Das AIFM- Umsetzungsgesetz FINANCIAL INSTITUTIONS ENERGY INFRASTRUCTURE, MINING AND COMMODITIES TRANSPORT TECHNOLOGY AND INNOVATION PHARMACEUTICALS AND LIFE SCIENCES Briefing Oktober 2012 Zusammenfassung Der Entwurf zum Kapitalanlagegesetzbuch enthält umfangreiche Übergangsvorschriften im Verhältnis zum derzeitigen Investmentgesetz. Neben dem Entwurf zum Kapitalanlagegesetzbuch enthält der Entwurf zum AIFM-Umsetzungsgesetz auch Änderungen in anderen Gesetzen. Dieses Briefing geht auf ausgewählte Übergangsvorschriften ein und zeigt einige Änderungen in anderen Gesetzen auf. 8 Diskussionsentwurf des AIFM-Umsetzungsgesetzes: Ausgewählte Übergangsvorschriften in Art. 1 (Kapitalanlagegesetzbuch) und Änderungen anderer Gesetze 8.1 Ausgewählte Übergangsvorschriften des Entwurfs zum Kapitalanlagegesetzbuch Die Übergangsvorschriften des Entwurfs zum Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB-E) 1 sind sehr kasuistisch angelegt. Mit Inkrafttreten des KAGB-E wird das Investmentgesetz (InvG) aufgehoben, bleibt aber übergangsweise partiell in Kraft. Bei den Übergangsvorschriften wird zwischen alternativen Investmentfonds (AIF) (nachfolgend (a)) und Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (nachfolgend (b)) nach den Begriffsbestimmungen des KAGB-E differenziert. (a) Übergangsvorschriften bzgl. AlF (i) Allgemeine Übergangsvorschriften für AIF-Verwaltungsgesellschaften AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, die vor dem 22. Juli 2013 Tätigkeiten ausüben, die nach dem KAGB-E erlaubnispflichtig sind, haben ein Jahr nach Inkrafttreten des KAGB-E Zeit, einen Antrag auf Erlaubnis zu stellen. D. h., dass die betroffenen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften nach Inkrafttreten des (Entwurfs des) AIFM-UmsG nur ein Jahr Zeit haben, ihre Geschäfte wie bisher auszuüben. Zudem dürfen AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaften neue AIF nach dessen Inkrafttreten erst nach Erhalt einer Erlaubnis auflegen. Ebenso gibt es für den Vertrieb (dazu nachfolgend unter (ii)) weitere Vorschriften. Bei Versagung der Erlaubnis oder bei Nichtstellung des Antrags binnen der Jahresfrist wäre der AIF grundsätzlich abzuwickeln. Der Entwurf des KAGB sieht jedoch zwei Möglichkeiten vor, dies abzuwenden, indem das Verwaltungsrecht auf eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft übertragen wird, die über eine erforderliche Erlaubnis verfügt: 1 Entwurf des Kapitalanlagegesetzbuches als Art. 1 des Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz - AIFM-UmsG), derzeitiger Stand: Diskussionsentwurf vom 20. Juli 2012.
Var. 1: Mehrheit der Anleger nach Kapital Var. 2: Bestimmung durch BaFin 2 Mehrheitliche Zustimmung der Anleger nach Kapital bzgl. Übertragung des Verwaltungsrechts Übertragung des Verwaltungsrechts binnen drei Monaten nach Versagung der Erlaubnis oder Ablauf der Jahresfrist ohne Antragstellung Keine Mehrheit der Anleger gegeben, aber Übertragung durch Bestimmung der BaFin Übertragung liegt im öffentlichen Interesse AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft stimmt Übertragung zu Da eine entsprechende Regelung fehlt, bedarf es keines Antrags bei der BaFin bzgl. Var. 2. durch die (Minderheit der) Anleger. Weitere Verfahrensregelungen weist das AIFM-UmsG ebenfalls nicht auf. Ob und wie diese Regelung in der Praxis Anwendung finden wird, bleibt abzuwarten. (ii) Besondere Übergangsvorschriften für AIF-Verwaltungsgesellschaften, die offene AIF verwalten und für offene AIF Die besonderen Übergangsvorschriften des AIFM-UmsG für offene AIF differenzieren zwischen (A) jenen AIF, die bereits nach dem InvG reguliert waren, (B) bislang nicht regulierten AIF und weist eine Vielzahl weiterer Regelungen für bestimmte Formen von Sondervermögen auf (etwa für Immobilien-Sondervermögen, Altersvorsorge-Sondervermögen, Gemischte Sondervermögen), die im Kern die Fortgeltung des bisherigen Rechts jedoch mit Modifikationen festschreiben. (A) Bereits regulierte offene AIF Maßgeblich für bereits regulierte offene AIF sind die Übergangsbestimmungen hinsichtlich der Anforderungen an die Änderungen der Anlagebedingungen sowie an den Vertrieb. (1) Änderung der Anlagebedingungen Es besteht eine Pflicht zur Anpassung an die Vorschriften des KAGB-E. Änderungen bedürfen der Genehmigung der BaFin, sofern es sich nicht um bloße redaktionelle Änderungen handelt. Die Zeit für die Prüfung durch BaFin beträgt sechs Monate. Anders als in ähnlich gelagerten Fällen führt der Ablauf der Frist nicht zur Genehmigungsfiktion. Ob Untätigkeit gerügt werden kann, hängt vom Einzelfall ab. Die Einreichung der geänderten Anlagebedingungen hat spätestens mit dem Erlaubnisantrag (dazu oben 8.1 (a)(i)) zu erfolgen. 2 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. 02 Norton Rose Oktober 2012
Die Änderungen werden frühestens mit der Erteilung der Erlaubnis, spätestens 18 Monate nach Inkrafttreten des KAGB-E wirksam. (2) Besondere Vorschriften für Vertrieb AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften müssen zusätzlich eine Vertriebsanzeige binnen eines Jahres ab Inkrafttreten des KAGB-E für AIF einreichen, die vor dessen Inkrafttreten aufgelegt worden sind und deren Anlagebedingungen nach 43, 43a InvG genehmigt worden sind. Sofern der Erlaubnisantrag, der Antrag auf Genehmigung der Anlagebedingungen und die Vertriebsanzeige fristgerecht eingereicht worden sind, darf der AIF bis zum Inkrafttreten der geänderten Anlagebedingungen nach den Vorschriften des InvG vertrieben werden, sofern die BaFin dies nicht vorher untersagt. (B) Bislang nicht regulierte offene AIF (1) Anlagebedingungen Für Kapitalverwaltungsgesellschaften dieser AIF gilt, dass die Anlagebedingungen an die Vorschriften des KAGB-E anzupassen sind. Für die Bearbeitung des Antrags auf Genehmigung der Anlagebedingungen hat die BaFin sechs Monate Zeit. Nach Ablauf dieser Frist wird jedoch keine Genehmigung fingiert; ob Untätigkeit gerügt werden kann, ist eine Frage des Einzelfalls. Die Anlagebedingungen müssen unverzüglich nach Erhalt der Genehmigung in Kraft treten. Ab Erhalt der Erlaubnis (dazu oben 8.1 (a)(i)) ist das KAGB-E vollständig anzuwenden. (2) Vertrieb Für AIF, die vor dem Inkrafttreten des KAGB-E vertrieben worden sind und weiter vertrieben werden sollen, muss zusammen mit dem Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis nach dem KAGB-E eine Vertriebsanzeige eingereicht werden. Sofern Erlaubnisantrag, Antrag auf Genehmigung der Anlagebedingungen und die Vertriebsanzeige fristgerecht eingereicht werden, darf der AIF zunächst weiter vertrieben werden, soweit die BaFin dies nicht untersagt. (iii) besondere Übergangsvorschriften für AIF-Verwaltungsgesellschaften, die geschlossene AIF verwalten und für geschlossene AIF Norton Rose Oktober 2012 03
Für bestehende geschlossene Fonds gelten folgende Übergangsregelungen: Ablauf der Zeichnungsfrist Verwaltung Anwendbare Gesetze Vor dem 22. Juli 2013 (Inkrafttreten der AIFM- Richtlinie 3 ) Vor dem 22. Juli 2013 Ausschließliche Verwaltung geschlossener Fonds dieser Kategorie vor dem 22. Juli 2013. Keine zusätzlichen Anlagen nach dem 22. Juli 2013 Ausschließliche Verwaltung geschlossener Fonds dieser Kategorie vor dem 22. Juli 2013. Auflagezeitraum des Fonds läuft spätestens drei Jahre nach dem 22. Juli 2013 ab. Tätigung zusätzlicher Anlagen nicht entscheidungsrelevant. Vor dem 22. Juli 2013 Verwaltung vor dem 22. Juli 2013. Anlagen werden nach dem 22. Juli 2013 getätigt Nach dem 21. Juli 2013 Verwaltung vor dem 22. Juli 2013. Tätigung zusätzlicher Anlagen nicht entscheidungsrelevant. VermAnlG (d. h., Erlaubnis nach KAGB-E nicht erforderlich) (Ausnahme 1) KAGB-E nur hinsichtlich Vorschriften zur Rechnungslegung und Private-Equity-Fonds anwendbar; Erlaubnis nach KAGB-E nicht erforderlich (Ausnahme 2) KAGB-E nur hinsichtlich zwingender Vorgaben gemäß AIFM-RL anwendbar (etwa Erlaubnispflicht!). Übergangsfrist von einem Jahr (dazu oben 8.1 (a)(i)). KAGB-E ist in vollem Umfang anwendbar. Übergangsfrist von einem Jahr (dazu oben 8.1 (a)(i)). In praktischer Hinsicht ist die Anknüpfung im KAGB-E an den Ablauf der Zeichnungsfrist vor dem 22. Juli 2013 besonders hinderlich, da sich die Platzierung des erforderlichen Emissionsvolumens schwerlich steuern lässt. Da die AIFM-Richtlinie für die Ausnahme 1 nicht die Zeichnung, sondern die Verwaltung vor dem 22. Juli 2013 voraussetzt, besteht die Hoffnung, dass hier im anstehenden Regierungsentwurf des KAGB-E praxisgerecht korrigiert wird. (b) Übergangsvorschriften bzgl. OGAW Die Regelungen für OGAW sind weniger kasuistisch als diejenigen für AIF. Grundsätzlich bedürfen bestehende OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften keiner neuen Erlaubnis. Bei der Pflicht zur Änderung der Anlagebedingungen sind Fristen und sonstige zeitliche Regelungen zu beachten. 3 Richtlinie 2011/61/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 08.06.2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010, ABl. EU L 174/1 (AIFM-Richtlinie). 04 Norton Rose Oktober 2012
(i) Befreiung von der Erlaubniserteilung OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften oder extern verwaltete OGAW- Investmentaktiengesellschaften bedürfen keiner (neuen) Erlaubnis nach KAGB, sofern diese bei Inkrafttreten des KAGB-E eine Erlaubnis nach 7 bzw. 97 Abs. 1 InvG haben und Geschäfte betreiben, die in 17 Abs. 1, 20 Abs. 2 KAGB-E aufgeführt sind. (ii) Anlagebedingungen für inländische OGAW Anlagebedingungen inländischer OGAW, die bei Inkrafttreten des KAGB-E bereits aufgelegt waren, sind an das KAGB-E anzupassen. Einer Genehmigung bedarf es nicht, wenn die Anlagebedingungen bereits nach 43 Abs. 2, 43a InvG genehmigt wurden und die Anpassungen lediglich redaktioneller Natur sind. Die redaktionelle Anpassung muss binnen anderthalb Jahren nach Inkrafttreten des KAGB-E erfolgen. Eine Anpassung der Anlagebedingungen an die Anforderungen des KAGB, die sich mit Wertpapierdarlehen und Pensionsgeschäften befassen ( 196 199 KAGB), bedarf der Genehmigung und muss binnen sechs Monaten ab Inkrafttreten des KAGB-E erfolgen. Für die Genehmigung der Anlagebedingungen hat die BaFin drei Monate Zeit. Auch hier gilt, dass der Ablauf dieser Frist nicht zur Genehmigungsfiktion führt. OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften haben zeitgleich mit den Anlagebedingungen jeweils die wesentlichen Anlegerinformationen und den Verkaufsprospekt an das KAGB-E anzupassen. Bis zum Inkrafttreten der angepassten Anlagebedingungen gelten die Regelungen des InvG fort. (iii) Vertrieb OGAW-Verwaltungsgesellschaften, die hinsichtlich EU-OGAW bis zum Inkrafttreten des KAGB-E zum öffentlichen Vertrieb berechtigt sind, müssen keine erneute Anzeige zum Vertrieb übermitteln. Sofern Tätigkeiten von OGAW-Verwaltungsgesellschaften hinsichtlich EU-OGAW, die nach dem InvG nicht als öffentlicher Vertrieb galten (womit die Privatplatzierung angesprochen wird), nach der neuen Begriffsbestimmung in Zukunft als Vertrieb qualifiziert werden, muss für diese Tätigkeiten binnen eines Jahres nach Inkrafttreten des KAGB-E über die zuständige Stelle des Herkunftsmitgliedstaates des EU-OGAW eine Vertriebsanzeige übermittelt werden. Norton Rose Oktober 2012 05
8.2 Ausgewählte Änderungen anderer Gesetze Die Einführung des KAGB-E und die damit verbundene Aufhebung des InvG sind nicht die einzigen Änderungen, die der Diskussionsentwurf des AIFM- UmsG als Artikelgesetz mit sich bringt. Insgesamt gibt es weitere 26 Artikel, die zu Änderungen in anderen Gesetzen führen. Die Änderungen gehen an einer Reihe von Stellen über einen redaktionellen Charakter hinaus. (a) Die Unternehmensbeteiligungsgesellschaft (UBG) als AIF - Änderungen im Unternehmensbeteiligungsgesetz (UBGG) Es wird im UBGG klargestellt, dass UBG intern verwaltete AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaften und AIF sind. Für bestehende und zukünftige UBG gilt daher, dass diese eine Erlaubnis nach KAGB-E benötigen. UBG unterliegen in Zukunft sowohl den Vorschriften des KAGB-E als auch des UBGG. Dies bedeutet, dass UBG sowohl der Aufsicht der BaFin (hinsichtlich der Vorschriften des KAGB) als auch der jeweils zuständigen obersten Landesbehörde (hinsichtlich der Vorschriften des UBGG) unterliegen. Dies gilt jedoch nicht für sog. integrierte UBG in einem Konzern, sofern die integrierte UBG von einem einzigen Anteilseigner kontrolliert wird. BaFin und die jeweils zuständige oberste Landesbehörde werden sich in Zukunft austauschen. Die jeweils zuständige oberste Landesbehörde ist verpflichtet, eine Liste aller von ihr anerkannten UBG der BaFin zu übermitteln, die wiederum darauf aufbauend ein Register führen wird. (b) Änderungen im Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) (i) Anwendungsbereich Das VermAnlG gilt künftig nur noch für solche Vermögensanlagen, die nicht vom KAGB-E erfasst sind. Dies werden in Zukunft u. a. Genussrechte und Namensschuldverschreibungen sein. Das ergibt sich aus der Systematik des 1 Abs. 2 VermAnlG i.d.f. des Diskussionsentwurfs des AIFM-UmsG: Vermögensanlagen im Sinne dieses Gesetzes sind nicht in Wertpapieren im Sinne des Wertpapierprospektgesetzes verbriefte und nicht als Anteile an Investmentvermögen im Sinne des 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuches ausgestaltete 1. Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren, 2. Anteile an einem Vermögen, das der Emittent oder ein Dritter in eigenem Namen für fremde Rechnung hält oder verwaltet (Treuhandvermögen), 3. (weggefallen). 4. Genussrechte und 5. Namensschuldverschreibungen. Die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung lässt einen Regelfall dahingehend erkennen, dass die in den Ziff. 1 bis 5 aufgezählten Vermögensanlagen regelmäßig nicht d. h. nur ausnahmsweise dem KAGB-E unterliegen, sondern Standardfälle des VermAnlG bleiben. 06 Norton Rose Oktober 2012
Nicht geregelt durch die Vorschrift ist der Konflikt zwischen dem WpPG (bzw. der Prospektrichtlinie) und dem KAGB-E (bzw. der AIFM-Richtlinie), d. h. die Konstellation, dass Wertpapiere im engeren Sinne (ggf. unter einem Basisprospekt) zugleich Anteile an Investmentvermögen darstellen. Eine Klärung dieses Konkurrenzverhältnisses ist vorliegend indessen entbehrlich, weil das VermAnlG auf Wertpapiere keine Anwendung findet (vgl. dazu unten). (ii) Übergangsvorschriften und Vertrauensschutz Zudem werden korrespondierend zu den Übergangsvorschriften des KAGB-E Regelungen neu eingeführt, die sicherstellen und gewährleisten, dass das Vermögensanlagengesetz in seiner Fassung bis zum 22. Juli 2013 für solche AIF weiterhin Anwendung findet, die wegen der Übergangsvorschriften des KAGB-E weiter nach den Vorschriften des VermAnlG behandelt werden. Das wird insbesondere ausplatzierte geschlossene Fonds betreffen. (c) Anteile an Investmentvermögen als Finanzinstrumente - Änderungen im WpHG Anteile an Investmentvermögen werden in Zukunft nicht notwendiger Weise als Wertpapiere qualifizieren. Dies ist dem weiten Verständnis des neuen materiellen Investmentvermögensbegriff geschuldet, der offene als auch geschlossen Publikums- und Spezial-AIF erfasst. Da (Anteile an) Investmentvermögen künftig nur noch teilweise übertragbar und handelbar sind, können diese insoweit ggf. nicht mehr generell als Wertpapiere eingestuft werden. Hier wird es bei der rechtlichen Qualifizierung auf die Art des jeweiligen Investmentvermögens ankommen, denn der Gesetzgeber stellt klar, dass Anteile an Investmentvermögen, insbesondere bei Investmentvermögen in der offenen Form, grundsätzlich Wertpapiere sein können. Anteile an Investmentvermögen i.s.d. KAGB-E qualifizieren aber als Finanzinstrumente, wobei es gleichgültig ist, ob sie auch die Wertpapiereigenschaft erfüllen. Damit qualifizieren die bisher vom InvG nicht erfassten geschlossenen Fonds wie bereits bisher aufgrund ihrer Einordnung als Vermögensanlagen weiterhin als Finanzinstrument, da sie als AIF unter den Begriff des Investmentvermögens nach dem KAGB-E fallen. (d) Das eingeschränkte Verwahrgeschäft und weitere Änderungen im Kreditwesengesetz (i) Das eingeschränkte Verwahrgeschäft Das KWG wird um eine zusätzliche Finanzdienstleistung erweitert. Als (neue) Finanzdienstleistung wird es in Zukunft das sog. eingeschränkte Verwahrgeschäft nach 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 12 KWG geben. Die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren ist nach bisherigem Recht als Depotgeschäft und damit Bankgeschäft zu qualifizieren, welches nur durch ein zugelassenes Kreditinstitut betrieben werden kann. Mit den neuen Anforderungen müssten damit die Verwahrer von Wertpapieren für AIF über eine Erlaubnis als Kreditinstitute verfügen. Norton Rose Oktober 2012 07
nortonrose.com FINANCIAL INSTITUTIONS ENERGY INFRASTRUCTURE, MINING AND COMMODITIES TRANSPORT TECHNOLOGY AND INNOVATION PHARMACEUTICALS AND LIFE SCIENCES Um jedoch für die AIF, wie in der AIFM-Richtlinie vorgesehen, eine breitere Auswahl an Verwahrstellen sicherzustellen, wird für die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für AIF ein neuer Tatbestand als Finanzdienstleistung eingeführt. Das eingeschränkte Verwahrgeschäft soll ein Unterfall des Depotgeschäfts sein, das als Finanzdienstleistung qualifiziert wird, und Unternehmen, die diese Dienstleistung erbringen, sollen als Finanzdienstleistungsinstitute gelten. Voraussetzung ist, dass ausschließlich für AIF im Sinne des 1 Abs. 3 KWG (= Finanzunternehmen) Wertpapiere verwahrt und verwaltet werden. Welche praktische Auswirkung die Neuregelung entfaltet, bleibt abzuwarten, weil Geldkonten des AIF ausschließlich bei Kreditinstituten zu führen sind. (ii) Sonstige Änderungen 1 Abs. 11 KWG wird neu formuliert. Die darin enthaltene Definition der Finanzinstrumente folgt den Änderungen des materiellen Investmentvermögensbegriffs. Damit qualifizieren die bisher vom InvG nicht erfassten geschlossenen Fonds ebenfalls als Finanzinstrument im Sinne des KWG. Das stellt allerdings nur teilweise eine Änderung der Rechtslage dar, weil Anlagen i.s.d. VermAnlG wie im WpHG auch schon bisher als Finanzinstrumente qualifizieren (vgl. seit 01.06.2012 die Regelung in 1 Abs. 11 S. 1 Kreditwesengesetz (KWG) i. d. F. des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts). n Kontakte Für Fragen und weitere Informationen wenden Sie sich bitte an: Dr. Caroline Herkströter Partner Norton Rose LLP Tel +49 (0)69 505096-300 caroline.herstroeter@nortonrose.com Dr. Martin Krause Partner Norton Rose LLP Tel +49 (0)69 505096-490 martin.krause@nortonrose.com Dr. Ludger Verfürth Partner Norton Rose Germany LLP Tel +49 (0)40 970799-160 ludger.verfuerth@nortonrose.com Oliver Kittner Associate Norton Rose LLP Tel +49 (0)69 505096-203 oliver.kittner@nortonrose.com Michael Weitzel Consultant Norton Rose LLP Tel +49 (0)69 505096-114 michael.weitzel@nortonrose.com Norton Rose Norton Rose is a leading international law firm. With more than 2900 lawyers, we offer a full business law service to many of the world s pre-eminent financial institutions and corporations from offices in Europe, Asia, Australia, Canada, Africa, the Middle East, Latin America and Central Asia. We are strong in financial institutions; energy; infrastructure, mining and commodities; transport; technology and innovation; and pharmaceuticals and life sciences. Norton Rose is the business name for the international law firm that comprises Norton Rose LLP, Norton Rose Australia, Norton Rose Canada LLP and Norton Rose South Africa (incorporated as Deneys Reitz Inc) and their respective affiliates ( Norton Rose entity/entities ). The purpose of this publication is to provide information as to developments in the law. It does not contain a full analysis of the law, nor does it constitute an opinion of Norton Rose on the points of law discussed. You must take specific legal advice on any particular matter which concerns you. If you require any advice or further information, please speak to your usual contact at Norton Rose. No individual who is a member, partner, shareholder, director, employee or consultant of, in or to any Norton Rose entity (whether or not such individual is described as a partner ) accepts or assumes responsibility, or has any liability, to any person in respect of this publication. Any reference to a partner or director is to a member, employee or consultant with equivalent standing and qualifications of, as the case may be, Norton Rose LLP or Norton Rose Australia or Norton Rose Canada LLP or Norton Rose South Africa (incorporated as Deneys Reitz Inc) or of one of their respective affiliates. Norton Rose LLP NR14178 10/12 (UK) Extracts may be copied provided their source is acknowledged.