Unternehmens-Insolvenzrecht

Sem inar für Handels-, Schifffahrtsund Wirtschaftsrecht G es c häfts fü hr en der D i r ek tor Prof. Dr. Heribert Hirte, LL.M.(Berkel ey) Seminar Unternehmens-Insolvenzrecht Prof. Dr. Heribert Hirte, LL.M. (Berkeley) Sommersemester 2010 Die Insolvenzanfechtung in der Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter von Laura Kup Meßtorffstraße 32 25436 Uetersen Matrikel-Nr.: 6002076 5. Fachsemester

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung...1 B. Die Doppelinsolvenz...2 I. Gründe...2 II. Haftung der Gesellschafter...3 1. Allgemeine Haftung...3 2. Haftung in der Insolvenz...4 a. Unter Geltung der KO...4 b. Unter Geltung der InsO...5 aa. Sperrwirkung...5 bb. Ermächtigungswirkung...6 III. Geltendmachung der Forderungen...7 1. Alleinige Insolvenz der Gesellschaft...7 2. Doppelinsolvenz: Ausfallhaftung vs. Doppelberücksichtigung...8 a. Historische Regelung unter Geltung der KO...8 b. Theorie der Doppelberücksichtigung...8 c. Theorie der Ausfallhaftung...9 d. Ergebnis... 10 C. Insolvenzanfechtung... 10 I. Insolvenzanfechtung gem. 129 ff. InsO... 11 1. Anfechtungsbefugnis aus 93 InsO analog?... 11 2. Anfechtungsrecht in der Doppelinsolvenz... 12 II. Anfechtungsfrist, 139 InsO... 13 1. Berechnung der Frist... 13 2. Anwendbarkeit auf die Privatgläubiger des Gesellschafters... 14 III. Vermischung von Anfechtungen... 15 1. Abweisung der Klage als unzulässig... 16 2. Gesetzlicher Parteiwechsel... 16 IV. Folgen der Anfechtung... 18 1. Dingliche Theorie... 18 2. Schuldrechtliche Theorie... 19 3. Haftungsrechtliche Theorie... 20 4. Rechtsinstitut eigener Art... 21 5. Stellungnahme des BGH... 21 6. Exkurs: Insolventer Gesellschafter als Anfechtungsgegner... 22 D. Fazit... 24 II

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A. Einleitung Die vorliegende Arbeit befasst sich mit dem Thema der Insolvenzanfechtung in der Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter. Das ursprüngliche Thema Die Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter ist dahingehend modifiziert worden, dass einerseits nur solche Fälle behandelt werden, die Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit 1 betreffen, und andererseits ein Schwerpunkt auf das Problem der Insolvenzanfechtung in dieser Konstellation liegt. Durch die Beschränkung auf Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit werden auch nur solche Gesellschafter erfasst, die mit ihrem persönlichen Vermögen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften. Zunächst wird die Doppelinsolvenz im Allgemeinen untersucht. Wie entsteht sie und welche Probleme ergeben sich aus ihr? Dabei wird erst die alleinige Insolvenz der Gesellschaft dargestellt. Darauf folgt jeweils eine Beleuchtung der Probleme, die die zusätzliche Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters in sich birgt. Im zweiten Teil der Arbeit wird auf den festgelegten Schwerpunkt eingegangen: Die Insolvenzanfechtung in der Doppelinsolvenz. In diesem Rahmen werden materielle und prozessuale Probleme erörtert und bis jetzt ungeklärte, allerdings in der Literatur bereits aufgeworfene Fragen diskutiert. Durch die kurze Bestandszeit der Insolvenzordnung seit deren Inkrafttreten 1999, ist es mitunter für das Verständnis einiger Zusammenhänge von Nöten, einen Blick zurück zu denselben unter Geltung der Konkursordnung zu werfen. Insgesamt stellt die Arbeit eine konzentrierte Darstellung um die Problematik der Doppelinsolvenz unter Einflussnahme des 93 InsO und dem Werkzeug der Insolvenzanfechtung dar. 1 Eine Definition hierzu bietet 11 II Nr. 1 InsO. 1

B. Die Doppelinsolvenz Wird sowohl eine Gesellschaft als auch deren persönlich haftender Gesellschafter insolvent, so spricht man von einer Doppelinsolvenz. 2 Dabei wird im Regelfall erst die Gesellschaft Insolvenz anmelden und dann daraus resultierend der Gesellschafter. 3 Es gibt jedoch auch Fälle, in denen parallel der Insolvenzantrag gestellt wird. Die beiden Insolvenzverfahren sind indes strikt voneinander zu trennen. 4 Ferner sind grundsätzlich getrennte Insolvenzverwalter zu bestellen 5, um so einen gerechten Ausgleich zwischen den Gläubigern der Gesellschaft und den privaten Gläubigern des Gesellschafters zu schaffen. I. Gründe Es stellt sich die Frage wie es überhaupt zu der Situation einer Doppelinsolvenz kommt? Eine Antwort auf diese Frage ist im Handelsgesetzbuch (HGB) zu finden. 128 HGB normiert die persönliche Haftung des Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft 6. Auch im Falle der Insolvenz der Gesellschaft entfällt diese Haftung nicht; die Gesellschafter haften weiter unbeschränkt, unmittelbar und akzessorisch. 7 Allerdings können nach Eröffnung des Verfahrens über das Vermögen der Gesellschaft Ansprüche gegen die Gesellschafter nur noch durch den Insolvenzverwalter der Gesellschaft geltend gemacht werden. 8 Bei einer Inanspruchnahme stehen den Gesellschaftern auch im Falle der Gesellschaftsinsolvenz die Einreden aus 129 HGB zu. Meist sind jedoch die Schulden der Gesellschaft so hoch, dass das Vermögen der Gesellschafter - mit dem sie voll haften - tatsächlich nicht ausreicht, um alle 2 MünchHdb. GesR I - Butzer/Knof, 85 Rn. 74. 3 Uhlenbruck - Hirte, 93 Rn. 1. 4 Anders kann dies aus praktischen Gründen hingegen z.b. bei der Doppelinsolvenz einer GmbH & Co. KG sein, vgl.: Göcke, S. 145. 5 MüKo-InsO Bd. 1 - Brandes, 93 Rn. 23. 6 Ausführlich dazu, s.u.: B. II. 7 Baumbach/Hopt - Hopt, 128 Rn. 46; MüKo-HGB Bd. 2 - Schmidt, 128 Rn. 77; MünchHdb. GesR I - Butzer/Knof, 85 Rn. 51. 8 s. dazu unten unter B. II 2. b. bb. 2

offenen Forderungen zu befriedigen. 9 Dadurch geraten auch die Gesellschafter in Liquiditätsschwierigkeiten, bis sie schließlich selbst Privatinsolvenz anmelden müssen. II. Haftung der Gesellschafter 1. Allgemeine Haftung Wie bereits erwähnt, ist 128 HGB die zentrale Norm, die Auskunft über die Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter einer Gesellschaft gibt. 128 HGB sagt aus, dass die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich haften. Daraus ergibt sich - wie bei dem Bürgen in einer Bürgschaft gem. 765 ff. BGB -, dass die Gesellschafter unbeschränkt, unmittelbar und akzessorisch haften. 10 Anwendung findet 128 HGB aber nicht nur in der Haftungsregelung der Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft (ohg). Vielmehr ist 128 HGB auch auf die Komplementäre einer Kapitalgesellschaft (KG), vgl. 161 I HGB, auf die Komplementäraktionäre einer Kapitalgesellschaft auf Aktien (KGaA), vgl. 278 III AktG, auf die Gesellschafter einer Partnerschaftsgesellschaft (PartG), 8 I PartGG 11, und auch auf die einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV), Art. 24 EWIV-VO 12, anwendbar. Schließlich wird 128 HGB mittlerweile sogar analog auf die Außengesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), 705 ff. BGB, 13 angewandt. 9 MünchHdb. GesR I - Butzer/Knof, 85 Rn. 74. 10 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn Bd. 1- Hillmann, 128 Rn. 17, 18, 19. 11 Allerdings beschränkt durch die Regelung des 8 III PartGG. 12 Hier besteht hingegen nur eine subsidiäre Möglichkeit der Inanspruchnahme, vgl. Art. 24 II EWIV-VO. 13 Entgegen der früher herrschenden Meinung nun: BGH, Urt. vom 27.09.1999 - II ZR 371/98, BGHZ 142, 315 = NJW 1999, 3483; BGH, Urt. vom 29.01.2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056; BGH, Urt. vom 24.02.2003 - II ZR 385/99, BGHZ 154, 88 = NJW 2003, 1445 und BGH, Urt. vom 07.04.2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 = NJW 2003, 1803. 3

Etwas anderes gilt für die Kommanditisten einer KG. Gem. 171 I HGB haften diese den Gläubigern der Gesellschaft nur bis zur Höhe ihrer Einlage unmittelbar, sofern ihre Einlage noch nicht geleistet worden ist. Die Haftungsregelung des 128 HGB greift hier nur dann, wenn die Voraussetzungen des 176 I HGB erfüllt sind, die Gesellschaft also noch nicht eingetragen ist. 2. Haftung in der Insolvenz Die von 128 HGB bestimmte Haftung der Gesellschafter endet nicht mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. 14 Vielmehr gewinnt sie vor allem dort an Relevanz. Um die heutige Haftungskonzeption verstehen zu können, ist es erforderlich, einen Blick auf jene unter Geltung der Konkursordnung zu werfen. a. Unter Geltung der KO Unter der Geltung der Konkursordnung war es den Gläubigern einer insolventen Gesellschaft gem. 68 KO erlaubt, ihre Forderungen auch nach Eröffnungsbeschluss im Wege der Einzelzwangsvollstreckung gegen den persönlich haftenden Gesellschafter durchzusetzen, selbst wenn auch über dessen Vermögen der Konkurs eröffnet worden war. 15 In letzterem Fall konnte der zu fordernde Betrag jedoch wegen 212 KO nur in der Höhe angemeldet werden, in der er bei der Verteilung im Gesellschaftsinsolvenzverfahren ausgefallen war. 16 Dies führte jedoch häufig dazu, dass die Insolvenz der Gesellschaft mangels Masse nicht eröffnet werden konnte, obwohl es Vermögen auf Seite des Gesellschafters gab. 17 14 MüKo-HGB Bd. 2 - Schmidt, 128 Rn. 77. 15 Vgl.: Kuhn/Uhlenbruck KO, 212 Rn. 1. 16 Vgl. auch: Brinkmann, S. 161. 17 BT-Drs. 12/2443, S. 140; Hess/Weis/Wienberg - Weis, 93 Rn. 3, KS - Bork, S.1017 [1025]. 4

b. Unter Geltung der InsO Um diesen Wettlauf 18 der Gläubiger zu vermeiden, hat der Gesetzgeber bei Einführung der InsO in Anlehnung an 171 II HGB den 93 InsO eingeführt 19. 171 II HGB, wie auch 93 InsO verleihen dem Insolvenzverwalter der Gesellschaft verschiedene Befugnisse bezüglich der Geltendmachung der Haftung der Gesellschafter. Der Anwendungsbereich des 93 InsO erfasst mithin die Gesellschafter der gleichen Gesellschaftsformen wie 128 HGB. Allerdings werden hierbei nicht die Kommanditisten einer KG erfasst. Für diese ist 171 II HGB lex specialis. Greift hingegen 176 I HGB, so findet wieder 93 InsO Anwendung. 20 Zusätzlich greift 93 InsO gegenüber den Mitreedern der Partenreederei, vgl. 507 I HGB. 21 93 InsO 22 hat nun zwei Wirkungen auf die Befugnisse des Insolvenzverwalters: Zum Einen eine Sperrwirkung, zum Anderen eine Ermächtigungswirkung 23 : aa. Sperrwirkung Die Sperrwirkung bezweckt, dass Gesellschaftsgläubiger ihre Ansprüche während der Dauer des Insolvenzverfahrens nicht gegen die Gesellschafter geltend machen bzw. dass jene nicht befreiend an diese leisten können. 24 93 InsO lässt in seiner Sperrwirkung demnach eine solche Zugriffsmöglichkeit der Gläubiger auf das Gesellschaftervermögen entstehen, wie sie bestünde, wenn über das Vermögen des Gesellschafters 18 Bork InsR, Rn. 100. 19 Dies geschah auf Vorschlag von K. Schmidt, der erkannte, dass die Haftung der Kommanditisten in der Insolvenz gem. 171 II HGB auch auf die persönlich haftenden Gesellschafter einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit zu übertragen seien (Schmidt, Gutachten D zum 54. JT [1982], S. 46f.), vgl. auch: Uhlenbruck - Hirte, 93 Rn. 3. 20 MüKo-HGB Bd. 3 - Schmidt, 176 Rn. 34. 21 Ham-Komm- Pohlmann, 93Rn. 5. 22 Wegen der hier größeren Bedeutung des 93 InsO zu 171 II HGB wird nachfolgen hauptsächlich auf den 93 InsO eingegangen werden. 23 Zu den Begrifflichkeiten vgl.: Schmidt - Einlage und Haftung, S. 124-127, in Bezug auf 171 II HGB. 24 Uhlenbruck - Hirte, 93 Rn. 4. 5

selbst die Insolvenz eröffnet worden wäre. 25 Leistet ein Gesellschafter dennoch an einen Gläubiger, so hat er an einen Nicht-Berechtigten geleistet und dem Insolvenzverwalter steht ein Bereicherungsanspruch gem. 816 II BGB, es sei denn das der Gläubiger oder der Gesellschafter ohne Wissen von der Verfahrenseröffnung die Leistung eingezogen bzw. erbracht haben. 26 bb. Ermächtigungswirkung Indes ermächtigt 93 InsO ausschließlich den Insolvenzverwalter der Gesellschaft dazu, die Forderungen der Gläubiger gegen den Gesellschafter gem. 128 HGB durchzusetzen (sog. Ermächtigungswirkung). Dies wird auch als Einziehungs- und Prozessführungsbefugnis bezeichnet. 27 Es handelt sich insofern nicht um eine cessio legis 28, vielmehr verwaltet der Insolvenzverwalter die von den Gesellschaftern eingezogenen Beträge nach h.m. 29 wie eine Art Treuhänder i.s.d. 291 II InsO und wird als gesetzlicher Prozessstandschafter der einzelnen Gläubiger tätig. Demnach wird der Gesellschafter dann von seiner Verpflichtung aus 128 HGB frei, wenn er an den Insolvenzverwalter leistet. Hat hingegen ein Gläubiger bereits einen Titel gegen einen Gesellschafter erstritten, so kann nur der Insolvenzverwalter aus diesem vollstrecken. Der Titel ist dann nach 727 ZPO analog auf den Insolvenzverwalter umzuschreiben. 30 Die so erlangten Vermögenswerte hat der Verwalter in einer Sondermasse zu verwalten, die später an jene Gesellschaftsgläubiger zu verteilen ist, die 25 Vgl.: MünchHdb. GesR I - Butzer/Knof, 85 Rn. 52. 26 Gottwald - Haas, 94 Rn. 88. 27 MüKo-HGB Bd. 2 - Schmidt, 128 Rn. 85. 28 MüKo-HGB Bd. 3 - Schmidt, 171,172 Rn. 108; Kübler/Prütting/Bork - Lüke, 93 Rn. 16. 29 BGH, Urt. vom 9. 10. 2006 - II ZR 193/05, DStR 2007, 125 = DZWIR 2007, 199 = ZIP 2007, 79 = ZInsO 2007, 35; dem folgend: BGH, Urt. vom 09.10.2008 - IX ZR 138/06. BGHZ 178, 171 = ZIP 2008, 2224 = DZWiR 2009, 119 = NJW 2009, 225 = ZInsO 2008, 1275; HK - Eickmann, 93 Rdn. 1; Oepen, Rn. 171; Brinkmann, S. 112. 30 Kübler/Prütting/Bork - Lüke, 93 Rn. 16. 6

im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bereits ihre Forderungen inne hatten. 31 So wird schließlich das Ziel des 93 InsO, welches in der Gläubigergleichbehandlung (par condicio creditorum) liegt, verwirklicht. III. Geltendmachung der Forderungen Allerdings stellt sich die Frage, in welcher Höhe der Insolvenzverwalter der Gesellschaft die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger tatsächlich gegenüber den Gesellschaftern geltend machen kann. 1. Alleinige Insolvenz der Gesellschaft Grundsätzlich haften die Gesellschafter mit ihrem gesamten Vermögen, 128 HGB. 32 Dabei steht es dem Insolvenzverwalter auch frei, beliebig gegen jeden einzelnen der Gesellschafter vorzugehen. 33 Allerdings erschiene es unbillig, wenn der Insolvenzverwalter eine höhere Summe von den Gesellschaftern fordern würde, als er später benötigt, um die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen. Es könnte sogar soweit gehen, dass dies als rechtsmissbräuchlich erscheinen könnte und die dolo-agit 34 -Einrede des 242 BGB greifen könnte. Denn der Verwalter ist gem. 199 S. 2 InsO dazu verpflichtet, bei einer vollständigen Befriedigung der Gläubiger den Restbetrag an die Gesellschafter zurückzuerstatten. Der Insolvenzverwalter muss demnach bei Eröffnung des Verfahrens die Höhe der Gesellschaftsschulden abschätzen und danach die entsprechenden Beträge von den Gesellschaftern einfordern. Regelmäßig wird dem Verwalter hierbei jedoch ein weiter Spielraum eingeräumt, sodass die dolo-agit Einrede selten greifen wird. 35 31 MünchHdb. GesR I - Butzer/Knof, 85 Rn. 53. 32 Dasselbe gilt entsprechend selbstverständlich auch für andere Gesellschaften außer der ohg, vgl. B. II. 1. 33 Gottwald - Haas, 94 Rn. 86; HK - Eikmann, 93 Rn. 5; MünchHdb. GesR I - Butzer/Knof, 85 Rn. 64. 34 Dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est (Lat.: Arglistig handelt, wer etwas verlangt, was er augenblicklich wieder zurückgeben muss. ). 35 Braun-Kroth, 93 Rn. 21 m.w.n. 7

2. Doppelinsolvenz: Ausfallhaftung vs. Doppelberücksichtigung Tritt auch bei dem persönlich haftenden Gesellschafter eine Insolvenz ein, so muss der Insolvenzverwalter der Gesellschaft die Forderungen der Gesellschafter im Insolvenzverfahren des Gesellschafters zur Tabelle gem. 128 HGB, 93, 174 InsO anmelden 36 und wird neben den Privatgläubigern des Gesellschafters bei der Schlussverteilung des Erlöses berücksichtigt. 37 Die Höhe der anzumeldenden Forderungen ist nach wie vor umstritten: a. Historische Regelung unter Geltung der KO Während der Konkursordnung war das Prinzip der Ausfallhaftung 38 im Fall des Doppelkonkurses explizit im Gesetz verankert, vgl. 212 KO. Ausfallhaftung bedeutet in diesem Zusammenhang, dass der Insolvenzverwalter die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger nur in der Höhe anmelden kann, wie sie im Insolvenzverfahren der Gesellschaft ausgefallen sind. Nur auf diesen Ausfallbetrag wird die Quote berechnet. 39 Gem. 68 KO war es den Gesellschaftsgläubigern zwar möglich, ihre Forderungen in voller Höhe anzumelden, aber bei der Verteilung der Masse erhielten sie gem. 212 KO schließlich nur die Quote auf den Betrag, für den sie im Gesellschaftsinsolvenzverfahren keine Befriedigung erlangt hatten. b. Theorie der Doppelberücksichtigung In der Insolvenzordnung ist eine vergleichbare Reglung zu 212 KO nicht mehr zu finden. Dies nehmen viele zum Anlass, zu vertreten, dass das Prinzip der Ausfallhaftung nunmehr nicht mehr gelte. 40 Stattdessen soll es 36 BT-Drs. 12/2443, S. 140. 37 Vgl.: MünchHdb. GesR I - Butzer/Knof, 85 Rn. 75. 38 Genauer s. Erläuterung unten ( B. III. 2. c.). 39 Jäger InsO Bd. 2- Müller, 93 Rn. 67. 40 Schmidt/Bitter ZIP 2000, 1077 [1082]; Frege/Keller/Riedel Rn. 1531; MüKo InsO Bd. 1 - Lwowski/Peters 35 Rn. 190; Baumbach/Hopt - Hopt, 128 Rn. 47; Kübler/Prütting/Noack, GesR Rn. 479; im Ergebnis auch: Oepen,; Rn. 239; ders. in ZInsO 2002, 162 [167]. 8

nach dieser Ansicht im Rahmen der Insolvenzordnung möglich sein, die Forderungen der Gläubiger der Gesellschaft in voller Höhe anzumelden, sog. Prinzip der Doppelberücksichtigung. Dieses findet heute seinen gesetzlichen Niederschlag in 43 InsO 41. Grundgedanke dabei soll sein, dass der Schuldner bis zur vollen Befriedigung der Gläubigerforderungen auf die ganze Schuld haften soll, solange auch nur ein kleiner Teil aussteht. 42 Dem soll auch nicht entgegengehalten werden, dass - wie bei der alleinigen Insolvenz der Gesellschaft denkbar - die dolo-agit-einrede gem. 242 BGB 43 greifen könnte. Denn in der Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter wird es regelmäßig nicht zu einer 100%igen Befriedigung aller Gläubiger kommen. 44 c. Theorie der Ausfallhaftung Auch das Prinzip der Ausfallhaftung hat heute noch viele Anhänger. 45 Diese ist auch heute trotz des Wegfalls des 212 KO noch im Gesetz verankert, vgl. 52 InsO 46. Zudem führen die Vertreter dieser Theorie an, die reine Tatsache, dass eine zu 212 KO vergleichbare Regelung in der InsO fehle, sei noch kein Argument dafür, dass das Prinzip der Ausfallhaftung nunmehr nicht mehr fortdauern soll. 47 Vielmehr ist zu bedenken, was genau 93 InsO bezwecken soll. 93 InsO soll die Gläubigergleichbehandlung fördern. 48 Konträr zum alten 212 KO ist es nach aktueller Gesetzeslage nicht mehr nötig, die Haftung der Gesellschafter aus 128 HGB hinter das Insolvenzverfahren zu stellen. Vielmehr verbietet 93 InsO selbst schon, 41 43 InsO : Haftung mehrerer Personen. 42 Schmidt/Bitter ZIP 2000, 1077 [1077]. 43 Hierzu s. o. B. III.1. 44 Schmidt/Bitter ZIP 2000, 1077 [1983]. 45 Uhlenbruck - Hirte, 93 Rn. 22; MünchHdb. GesR I - Butzer/Knof, 85 Rn. 79; MüKo- HGB Bd. 2 - Schmidt, 128 Rn. 87; ders. in: Schmidt/Bitter ZIP 2000, 1077 [1985]. 46 52 InsO : Ausfall der Absonderungsberechtigten. 47 Röhricht/Graf von Westphalen - v. Gerkan/Haas, 128 Rn. 23. 48 Kübler/Prütting/Bork - Lüke, 93 Rn. 3. 9

dass einzelne Gläubiger durch schnelles Handeln einen Vorteil gegenüber anderen erhalten. 49 Immerhin würde das Prinzip der Doppelberücksichtigung auch eine nicht vertretbare Benachteiligung für die Privatgläubiger mit sich bringen. Denn wäre es den Gläubigern der Gesellschaft erlaubt, ihre Forderungen gegen die Gesellschaft sowohl im Insolvenzverfahren der Gesellschaft als auch in dem des Gesellschafters in voller Höhe anzumelden, so würde dies den Gläubigern der Gesellschaft einen enormen Vorteil bringen. Die Privatgläubiger, die im Gegensatz zu den Gesellschaftsgläubigern nur Zugriff auf das Vermögen des Gesellschafters und nicht auf das der Gesellschaft haben, würden dagegen mit einer geringeren Quote abgetan und wären demnach stark benachteiligt. d. Ergebnis Diese Disparitäten sprechen schließlich dafür, dass schlussendlich nur das Prinzip der Ausfallhaftung zu überzeugen vermag. Denn nur die Theorie der Ausfallhaftung vermag den Privatgläubigern des Gesellschafters eine gerechte Lösung zu bieten. Der Insolvenzverwalter der Gesellschaft darf demnach nur den Betrag zur Tabelle anmelden, mit dem die Forderungen im Gesellschaftsinsolvenzverfahren ausgefallen sind. Nur darauf wird auch die Quote im zweiten Verfahren bedient. Allerdings wäre es zu begrüßen, wenn der Gesetzgeber eine Entscheidung für eine der Theorien auch im Wortlaut des Gesetzestextes deutlich machen könnte. C. Insolvenzanfechtung Erbringt der Gesellschafter vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft Leistungen an einen Gläubiger, so ist die Frage, was der Insolvenzverwalter dagegen unternehmen kann. Ferner ist auch zu 49 So auch: MünchHdb. GesR I - Butzer/Knof, 85 Rn. 79. 10

klären, welcher Insolvenzverwalter handeln darf und auf welchen Insolvenzantrag es bei der Berechnung der Fristen ankommen soll. 50 I. Insolvenzanfechtung gem. 129 ff. InsO Generell hat der Insolvenzverwalter die Möglichkeit einer Anfechtung gem. 129 ff. InsO. Dies gilt dann, wenn die Gesellschaft eine Leistung erbringt, mit der eine Gläubigerbenachteiligung einhergeht. Sie erfasst jedoch nicht den Fall, dass der persönlich haftende Gesellschafter einer Gesellschaft eine Leistung bewirkt 51. Der Gesellschafter ist nämlich eben nicht Schuldner. Er haftet nur gem. 128 HGB für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. 52 Eine unmittelbare Anwendung der 129 ff. InsO ist mithin nur möglich, wenn das Vermögen der insolventen Gesellschaft betroffen ist. 53 Es wird deshalb diskutiert 54, ob eine Anfechtungsbefugnis aus der Ermächtigungswirkung des 93 InsO analog herzuleiten ist. 1. Anfechtungsbefugnis aus 93 InsO analog? Um eine entsprechende Analogie aus 93 InsO bilden zu können, ist es erforderlich, dass eine vergleichbare Interessenlage vorliegt. Oberste Zielsetzung des 93 InsO ist die Gleichbehandlung der Gläubiger. Damit sich aber kein Gläubiger vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch einen schnellen Zugriff auf das Vermögen des Gesellschafters einen Sondervorteil verschafft, muss dem Insolvenzverwalter ein Mittel zur Verfügung stehen, um den Zugriff gegebenenfalls rückabwickeln zu können. Die vergleichbare Interessenlage liegt also darin, dass sowohl in der direkten Anwendung des 93 InsO als auch in der oben beschriebenen Situation eine Ungleichbehandlung der Gläubiger vermieden werden soll. Sowohl eine solche gegenüber den anderen Gesellschaftsgläubigern, die nicht so schnell agiert haben wie der Gläubiger, der als Anfechtungsgegner 50 Dazu kürzlich: BGH, Urt. vom 09.10.2008 - IX ZR 138/06, BGHZ 178, 171 = ZIP 2008, 2224 = DZWiR 2009, 119 = NJW 2009, 225 = ZInsO 2008, 1275. 51 Vgl. Wegener, NZI 2009, 43 [44]. 52 Und haftet somit auch nur aus gesellschafsrechtlichen Gründen. 53 Runkel/Schmidt, ZInsO 2007, 505 [509]. 54 Vgl. BGHZ 178, 171 Rn. 12. 11

in Betracht käme, als auch gegenüber den Privatgläubigern des Gesellschafters. Es kann dabei nicht nur darauf ankommen, ob ein Gläubiger der Gesellschaft nun vor der Verfahrenseröffnung oder danach Zugriff auf das Vermögen des Gesellschafters genommen hat. 55 Hätte nämlich der Zugriff nach Verfahrenseröffnung stattgefunden, würde die Sperrwirkung des 93 InsO greifen. Dem Einwand, dass eine Insolvenzanfechtung ihre Berechtigung nur in einem Verfahren hätte, in dem der Verwalter zuständig ist, ist damit abzuweisen, dass die 128, 161 II HGB eine Gleichsetzung von Gesellschafts- und Gesellschaftervermögen bewirken. 56 Dem Insolvenzverwalter der Gesellschaft steht demnach die Befugnis zur Anfechtung gem. 129 ff. InsO i.v.m. 93 InsO analog gegen die Gläubiger zu, die ihre Forderungen aus dem Vermögen der Gesellschafter befriedigt haben, bevor das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet worden ist. 2. Anfechtungsrecht in der Doppelinsolvenz Indes erscheint dies problematisch für die Geltung in der Doppelinsolvenz. 57 In diesem Fall steht neben dem Insolvenzverwalter der Gesellschaft nunmehr auch derjenige des Gesellschafters. Es muss mithin geklärt werden, welcher Verwalter das Recht hat, eine Leistung des Gesellschafters anzufechten. Das Anfechtungsrecht des Gesellschaftsinsolvenzverwalters erlischt in dem Moment, in dem das Verfahren über die Insolvenz des Gesellschafters eröffnet wird. 58 Es führt zu falschen Ergebnissen, wenn der Insolvenzverwalter der Gesellschaft Leistungen aus einer fremden Masse zurückfordern könnte. Das Rückgeforderte würde dann in die Insolvenzmasse der Gesellschaft fließen, sodass es zu einer Benachteiligung der Privatgläubiger des Gesellschafters käme. Die Sperrwirkung des 93 InsO bzw. ein Ermächtigung zur Anfechtung gem. 93 InsO analog sind 55 BGHZ 178, 171 Rn.12 56 Jeitner, NZI 2009, 273 [673]. 57 So auch der BGH in BGHZ 178, 171 Rn. 13. 58 In diesem Moment tritt nämlich der Insolvenzverwalter des Gesellschafters an dessen Stelle. Für mögliche prozessualen Folgen s.u. C. V. 12

schließlich nicht mehr nötig 59, da der Insolvenzverwalter des Gesellschafters ein eigenes Anfechtungsrecht aus den 129 ff. InsO innehat. Ficht dieser schließlich die Leistung an den Gläubiger an, hat dieser das Empfangene zur Insolvenzmasse des Gesellschafters zurückzugewähren, sodass von der nun auch höheren Quote sowohl die Privatgläubiger als auch die Gesellschaftsgläubiger - vertreten durch den Insolvenzverwalter der Gesellschaft - einen Vorteil haben. 60 II. Anfechtungsfrist, 139 InsO Gem. 139 InsO soll für die Anfechtungsfrist der Tag entscheidend sein, an dem der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt worden ist. 1. Berechnung der Frist Im Falle der Doppelinsolvenz stehen damit zumeist zwei mögliche Daten zur Verfügung. Zum Einen der Tag, an der die Gesellschaft Insolvenz angemeldet hat, zum Anderen jener Tag, an dem schließlich auch der Gesellschafter den Antrag gestellt hat. Für die Wahl des Datums des Antrags des Gesellschafters spricht, dass der Insolvenzverwalter des Gesellschafters die Anfechtung geltend macht und es auch um einen Vermögenswert geht, der schlussendlich wieder zurück in die Masse des Gesellschaftervermögens zurückgeführt wird. Zudem sollen auch die beiden Insolvenzverfahren strikt getrennt werden. 61 Stellt man auf den Zeitpunkt der Antragstellung der Gesellschaftsinsolvenz ab, kann dafür eingewandt werden, dass die Insolvenz des Gesellschafters oftmals durch die persönliche Haftung des Gesellschafters entsteht. Durch die Wahl dieses - zumeist früheren - Datums soll auch umgangen werden, dass ein Gesellschaftsgläubiger durch einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters bewirkt, dass 59 Graf-Schlicker - Huber, 129 Rn. 27; MüKo InsO Bd. 1 - Brandes, 93 Rn. 30, Jäger InsO Bd. 2- Müller, 93 Rn. 50; Braun - Kroth, 93 Rn. 37. 60 Vgl.: BGHZ 178, 171 Rn. 16. 61 BGHZ 178, 171, Rn. 19; MüKo InsO Bd. 1 - Brandes, 93 Rn. 29. 13

einem anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruch die Grundlage genommen wird. 62 Wäre auf den Zeitpunkt der Antragstellung für die Gesellschafterinsolvenz abzustellen, so wäre die Leistung an den Gläubiger nicht mehr anfechtbar. 63 Bei der Fristenberechnung gem. 139 InsO ist demnach auf den Zeitpunkt der früheren Antragsstellung abzustellen, welcher zumeist der der Gesellschaft sein wird. 64 2. Anwendbarkeit auf die Privatgläubiger des Gesellschafters Obgleich bei der Fristenberechnung für die Anfechtung der Leistung eines Gesellschaftsgläubigers auf den früheren Antrag abgestellt werden soll, ist zweifelhaft ob diese Fristenerweiterung auch für die Privatgläubiger des Gesellschafters gelten kann oder nicht. 65 Generell soll 93 InsO der Gleichbehandlung der Gläubiger der Gesellschaft dienen. 66 93 InsO würde demnach prima facie keinen Schutz für die Privatgläubiger des Gesellschafters bezwecken wollen. Stellt man nun aber, wie bereits oben erläutert, auf den früheren Zeitpunkt, der zumeist der Zeitpunkt der Antragstellung durch die Gesellschaft sein wird, ab, so würden dadurch auch die Privatgläubiger Vorteile erlangen. Würde nämlich das durch die Anfechtung gem. 143 InsO Zurückerlangte in die normale Vermögensmasse des Gesellschafters zurückfließen, so würden die Privatgläubiger auch an der hierdurch höheren Masse partizipieren, auf die sie, würde man auf den Zeitpunkt der Antragstellung durch den Gesellschafter abstellen, sonst keinen Zugriff gehabt hätten. Es könnte dem Insolvenzverwalter des Gesellschafters deshalb obliegen, eine Sondermasse zu bilden, in die das Zurückerlangte fließen würde und aus der primär die Forderungen befriedigt würden, die der Verwalter der 62 Jeitner, NZI 2009, 273 [673]. 63 So auch: BGHZ 178, 171 Rn.20; Uhlenbruck - Hirte, 139 Rn. 12. 64 Graf-Schlicker - Huber, 139 Rn. 5; Uhlenbruck - Hirte, 93 Rn. 12; Runkel/Schmidt, EWiR 2009, 273 [273]; im Ergebnis auch BGH: BGHZ 178, 171 Rn.21. 65 Dies auch fragend: Berger, LMK 2008, 271899, dem folgend: Jeitner, NZI 2009, 673 [675]. 66 Hess/Weis/Wienberg - Weis, 93 Rn. 3. 14

Gesellschaft auf Grund der Gesellschaftsgläubigerforderungen geltend macht. Dies ist wiederum mit Aufwand verbunden und erschwert den Ablauf des Insolvenzverfahrens. Dieser zusätzliche Aufwand könnte umgangen werden, wenn man, entgegen der Entscheidung des BGH 67, die Ermächtigung des Insolvenzverwalters der Gesellschaft gem. 93 InsO analog - obwohl tatsächlich schon der Insolvenzverwalter des Gesellschafters das Recht zur Anfechtung gem. 129 ff. InsO innehätte - doch noch in den Fällen gewährt, in denen der Anfechtungsanspruch ausschließlich deshalb begründet ist, weil die Anfechtungsfrist mit Bezug auf die Gesellschaft berechnet wird. 68 So wären die Privatgläubiger des Gesellschafters in keinem Fall an der daraus entstehenden Masse beteiligt und der Zweck des 93 InsO wäre erfüllt. Auch diese Lösung erscheint zweifelhaft. Es ist so stets zu klären, weshalb genau die Leistung anfechtbar wäre und wer in diesem Fall zuständig wäre. Im Gegensatz dazu ist bei der Lösung des BGH einfach nur auf den Zeitpunkt abzustellen, an dem das Verfahren über die Vermögensmasse des Gesellschafters eröffnet ist. Denn ab diesem Zeitpunkt geht das Recht zur Anfechtung per legem auf den Insolvenzverwalter des Gesellschafters über. Nach der hier vertretenen Ansicht ist der Rechtsprechung des BGH zu folgen. Es erscheint praktisch sinnvoller, eine genaue Bestimmung zu treffen, wer wann zuständig ist und lieber eine Sondermasse zu eröffnen, als ständig prüfen zu müssen, ob die Gründe, die zur Anfechtbarkeit führen würden, ausschließlich auf der Fristverschiebung beruhen. Wie genau zu verfahren ist, wird jedoch von der Rechtsprechung zu entscheiden sein. III. Vermischung von Anfechtungen Ungewiss ist zudem noch immer, wie es sich auf den begonnenen Anfechtungsprozess des Gesellschaftsinsolvenzverwalters auswirkt, wenn noch vor seinem rechtskräftigen Abschluss das Insolvenzverfahren über das 67 BGHZ 178, 171. 68 So: Berger, LMK 2008, 271899 15

Vermögen des Gesellschafters eröffnet wird. 69 Durch die eigentliche Zuständigkeit des Insolvenzverwalters des Gesellschafters ab Eröffnung von dessen Insolvenzverfahren, könnte es dem Insolvenzverwalter der Gesellschaft an der benötigten Prozessführungsbefugnis mangeln. In diesem Fall kommen verschiedene Möglichkeiten, die Kollision der Kompetenzen der verschiedenen Insolvenzverwalter zu lösen, in Betracht. 1. Abweisung der Klage als unzulässig Die Klage des Gesellschaftsinsolvenzverwalters könnte unter diesen Umständen als unzulässig abgewiesen werden. Das Verfahren wäre de facto beendet. Um dennoch die gewünschte Anfechtung durchsetzen zu können, müsste der Gesellschafterinsolvenzverwalter selbst eine neue Klage erheben. Diese Lösung erscheint jedoch impraktikabel. Es würden doppelte Prozesskosten entstehen und die Masse würde durch die dadurch entstehenden Kosten unnötig belastet. Dies würde auch einen Nachteil für die Gläubiger der Gesellschaft wie auch für die privaten Gläubiger des Gesellschafters bedeuten, da diese mit einer geringeren Masse befriedigt würden. Auch würde sich die Dauer des Insolvenzverfahrens sinnlos verlängern. Aus Gründen der Effektivität und des Gläubigerschutzes ist diese Lösung demnach abzulehnen. 2. Gesetzlicher Parteiwechsel Eine mögliche Lösung könnte in einem gesetzlichen Parteiwechsel liegen. 70 Jedoch muss geklärt werden, aus welcher gesetzlichen Grundlage ein solcher herrühren würde. Eine explizite Regelung für diesen Fall ist weder in der InsO noch in der ZPO zu finden. Allerdings könnten über 4 InsO 71 die Regelungen der 239 ff. ZPO entsprechend Anwendung finden. 239 ZPO bestimmen in 69 Diese Frage auch aufwerfend, aber nicht beantwortend: Jeitner, NZI 2009, 673 [675]. 70 Ein solcher wird in anderem Kontext bei einer Funktionsnachfolge durchaus angenommen, vgl. auch im Folgenden: BSG, Urt. vom 09.12.1987-10 RKg 5/85, NVwZ 1988, 766 [766]. 71 Durch 4 findet die ZPO - mangels Regelung der Materie in der InsO - trotz Subsidiarität Anwendung. 16

direkter Anwendung den rechtlichen Stillstand des Verfahrens 72 in den Fällen des Todes einer Partei, der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, der Prozessunfähigkeit und vergleichbaren Fällen. Der vorliegende Fall ist jedoch unter keines dieser Beispiele subsumierbar. Denn der Insolvenzverwalter der Gesellschaft ist weder tot ( 239 ZPO), noch prozessunfähig ( 241 ZPO). Insbesondere greift auch 240 ZPO nicht direkt ein. Zwar geht es hier auch um die Unterbrechung auf Grund der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, allerdings mit dem Unterschied, dass es sich bei 240 ZPO um Fälle handelt, in denen der Schuldner einen Prozess im eigenen Namen geführt hat. Im hier zu untersuchenden Fall führt aber gerade nicht der Schuldner einen Fall in eigenem Namen, sondern der Insolvenzverwalter der Gesellschaft als Partei kraft Amtes 73, befugt durch den Regelungsgehalt der analogen Anwendung des 93 InsO. 74 Parteien kraft Amtes sind dabei Personen, die zur Wahrnehmung fremder Interessen bestellt sind und diese im eigenen Namen wahrnehmen. 75 Dies ist demnach eine völlig andere Situation. Und dennoch ist die Lage vergleichbar. Denn all diese Regelung beschreiben dieselbe Situation, nämlich einen Parteiwechsel per legem. Es geht darum, dass die eine Person aus einem bestimmten Grund den Prozess nicht mehr weiterführen kann und eine andere Person in deren Nachfolge tritt. In vorliegenden Fall übernimmt der Gesellschafterinsolvenzverwalter die Funktion des Insolvenzverwalters der Gesellschaft, weil er kraft Gesetz dessen Befugnisse erlangt hat, 80 I InsO. Die Interessenlage ist mithin vergleichbar. Mangels anderer Anhaltspunkte - zum Beispiel im Gesetzesentwurf - ist auch eine Regelungslücke anzunehmen. Schließlich ist dieser Parteiwechsel auch keine Klageänderung i.s.d. 263 ZPO, denn er tritt kraft Gesetzes ein und hängt nicht von dem Willen der ausscheidenden oder in den Prozess eintretenden Partei ab. 72 MüKo ZPO Bd. 1 - Gehrlein, Vorbemerkung zu den 239 ff., Rn. 1. 73 Bork InsR, Rn. 68. 74 Dazu s.o.: C. I. 2. 75 MüKo ZPO Bd. 1 - Motzer, 116 Rn. 6. 17

Führt also der Insolvenzverwalter des Gesellschafters den von dem Gesellschaftsinsolvenzverwalter begonnen Prozess weiter, so birgt das diverse Vorteile: Es werden Prozesskosten gespart, denn die Fortsetzung nach Unterbrechung des Prozesses lässt keine neuen Gerichtskosten anfallen. 76 Dadurch wird die Vermögensmasse des Gesellschafters nicht unnötig doppelt belastet und das Interesse der Gläubiger an einer möglichst hohen Quote wird gewahrt. Zudem ist es zeitsparender und das zuständige Gericht kann mit der bis dahin erbrachten Beweislage fortfahren und muss den Prozess nicht noch einmal von vorne aufrollen. Ein gesetzlicher Parteiwechsel erscheint schließlich als einzig sinnvolle Lösung im Interesse aller Beteiligten und ist demnach zukünftig die vorzugswürdige Lösung für dieses Problem. IV. Folgen der Anfechtung Hat der Insolvenzverwalter die Anfechtung erfolgreich betrieben, stellt sich die Frage nach der Auswirkung dieser 77. Diskutiert werden in diesem Kontext drei Theorien: die dingliche, die schuldrechtliche und die haftungsrechtliche Theorie. 78 1. Dingliche Theorie Wenngleich die dingliche Theorie kaum noch vertreten wird 79, ist sie doch der Vollständigkeit halber und für das Verständnis im Kontext mit den beiden anderen Theorien darzustellen. So wurde also vertreten, dass die Wirkung der Anfechtung von dinglicher Natur wäre. Die Folge daraus sollte je nach vertretener Meinung eine relative oder beschränkt absolute Unwirksamkeit sein. 80 Das zur Anfechtung berechtigende Vollzugsgeschäft wurde nach dieser Theorie als fehlerhaft 76 Vgl.: Musielak ZPO - Stadler, 239 Rn. 17. 77 Obgleich diese Frage bereits mehrere Jahrzehnte besteht, gibt es immer noch keine solch gefestigte Lösung, die diese Frage nicht mehr diskutabel machen würde. 78 Vgl. dazu: Bork, Hdb. Des Insolvenzanfechtungsrechts - Bork, Rn. 5. 79 Nur noch vertreten unter der Geltung der KO. 80 Vgl. Sieber, S. 16. 18

bzw. dinglich unwirksam angesehen. 81 Die Folge aus der dinglichen Theorie war ein Aussonderungsanspruch wie heute in 47 InsO geregelt. Gegen diese Theorie hat sich der Gesetzgeber bewusst entschieden 82, als er die Regelungen des 29 KO, aus dem einzig diese Theorie abgeleitet werden konnte 83, nicht in die InsO übernahm. Diese Entscheidung des Gesetzgebers, die im Gesetzeswortlaut auch ihren Niederschlag gefunden hat, gilt als verbindlich. 2. Schuldrechtliche Theorie Nach der schuldrechtlichen Theorie erhält der Anfechtungsgläubiger einfach einen schuldrechtlichen Anspruch auf Rückgewähr des Erlangten. 84 Dieser Anspruch besteht aus einem eigenständigen gesetzlichen Schuldverhältnis 85 und entsteht mit der Verwirklichung eines Tatbestandes der Anfechtung und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. 86 Rückgewähr bedeutet in diesem Kontext, dass der Anfechtungsgegner alles, was ohne seine anfechtbare Handlung zur Insolvenzmasse des Schuldners gehören würde, wieder in die Masse zurückzuführen hat. 87 Gegen diese Theorie spricht, dass im Falle der Insolvenz des Anfechtungsgegners durch die schuldrechtliche Natur des Anspruches auf Rückgewähr kein Aussonderungsrecht gem. 47 InsO entstünde, sondern dass der Anspruch nur als einfache Insolvenzforderung zur Tabelle angemeldet werden könnte. 81 MüKo-InsO Bd. 2 - Kirchhof, vor 129-147, Rn. 13. 82 Vgl.: BT-Drs. 12/2443, S. 157 Rn. 878. 83 Bei diesem wurde die dingliche Wirkung aus der Formulierung als den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam" genommen. 84 So: Hess Bd. II - Hess, 143 Rn. 74; Ham - Komm - Rogge, 143 Rn. 2; Graf-Schlicker - Huber, vor 129-147 Rn. 8; Uhlenbruck - Hirte, 143 Rn. 1 m.w.n. 85 Koss, S. 29. 86 So bereits zu Zeit der KO: BGH, Urt. vom 03.12.1954 - V ZR 96/53, BGHZ 15, 333 [337] = NJW 1955, 259 [260]; BGH, Urt. vom 09.07.1987 - IX ZR 167/86, BGHZ 101, 286 [288] = NJW 1987, 2821 [2822]. 87 Koss, S. 29 m.w.n. 19

3. Haftungsrechtliche Theorie Die haftungsrechtliche Theorie wird unter der Prämisse vertreten, dass die Anfechtung weder rein schuldrechtlich, noch rein dinglich wirkt, sondern das sie eine sogenannte haftungsrechtliche Unwirksamkeit mit sich bringt. 88 Dabei wird davon ausgegangen, dass die Funktionen eines Rechts aufgeteilt werden können in z.b. Haftung, Verfügung, Nutzung oder Ausschließung. 89 Diese Funktionen, so wird argumentiert, müssten nicht zwingend einer Person allein zugeordnet werden. Man geht also nach dieser Theorie davon aus, dass der erworbene Gegenstand dinglich dem Vermögen des Gläubigers zufällt, er haftungsrechtlich aber weiterhin in die Vermögensmasse des Schuldners hinein zählt. 90 Tut der Gegenstand dies, so steht er immer noch als Haftungsobjekt dem Insolvenzverwalter des Schuldners zur Verwertung zur Verfügung. Problematisch an dieser Theorie ist, dass der Insolvenzverwalter in Gegenstände vollstrecken müsste, die dinglich garnicht mehr zum Vermögen des Schuldners gehören. Dies erscheint im Hinblick auf die Rechtssicherheit schwierig. Der klare Vorteil dieser Theorie ist jedenfalls in der praktischen Folge zu sehen. 91 Wird zum Beispiel der Anfechtungsgegner insolvent, so hat der Insolvenzverwalter als Anfechtungsgläubiger einen Aussonderungsanspruch 92, denn der Gegenstand wäre schon vor seiner Rückübertragung der Haftungsmasse des Schuldners unterworfen gewesen. 93 Ähnlich könnte der Insolvenzverwalter im Rahmen einer Zwangsvollstreckung die Drittwiderspruchsklage des 771 ZPO geltend machen. 88 Vgl. Koss, S. 23. 89 Koss, S. 26; Uhlenbruck - Hirte, 143 Rn. 3 m.w.n. 90 Nerlich/Römermann - Nerlich, 129 Rn. 8. 91 Vgl.: Braun - de Bra, 129 Rn. 10. 92 So die h.m., genauere Erläuterung s.u. V. 93 Uhlenbruck - Hirte, 143 Rn. 3A. 20

4. Rechtsinstitut eigener Art Schließlich empfinden einige die Figur der Anfechtung als so speziell, dass sie sie als Rechtsinstitut eigener Art bezeichnen. 94 In dieser Theorie werden die Vorzüge der anderen Theorien vermischt, sie hat sich aber dennoch nicht durchgesetzt. 5. Stellungnahme des BGH Auch der BGH hat sich noch immer nicht konkret für eine der Theorien entschieden. Bis zu vor kurzem haftete er aber generell am ehesten der schuldrechtlichen Theorie an. 95 Allerdings modifizierte er sie letztlich dahingehend 96, dass sie - ähnlich der haftungsrechtlichen Theorie - als Rechtsfolge einen Aussonderungsanspruch gem. 47 InsO innehätte. 97 Dies widerspricht nach der Meinung einiger vollkommen der schuldrechtlichen Theorie. 98 Andere hingegen sehen hier keinen Widerspruch, da die schuldrechtliche Natur eines Anspruchs nicht per se eine dingliche Wirkung ausschließe. 99 Der BGH indes begründet seine Entscheidung derart, dass die Rechtsfolge der Aussonderung nicht durch die Bestimmung der Natur des Anfechtungsanspruchs begründet werden könne, sondern vielmehr durch Wertungen bestimmt werden müsse. 100 Demnach muss nicht auf die Anfechtungsnatur, sondern auf die Zuordnung des Gegenstandes nach Inhalt und Zweck der gesetzlichen Regelung zu einem Vermögen abgestellt werden. Für eine Entscheidung ist im Nachfolgenden die praktische Relevanz zu betrachten. 94 So: MüKo InsO - Kirchhof, vor 129 bis 147 Rn. 37; sich daran anschließend: Gerhardt/Kreft, Rn. 199. 95 Vgl. nur Jäger InsO Bd. 4 - Henckel, 143 Rn. 16 m.w.n. 96 Zuletzt: BGH, Urt. vom 23.10.2003 - IX ZR 252/01, BGHZ 156, 350 = KTS 2004, 129 = NJW 2004, 214 = ZInsO 2003, 1096 = ZIP 2003, 2307. 97 Vgl.: BGHZ 156, 350 Rn. 24. 98 Z.B. Jäger InsO Bd. 4 - Henckel, 143 Rn. 17. 99 Uhlenbruck - Hirte, 143 Rn. 3B; HK - Kreft, 129 Rn. 72. 100 BGHZ 156, 350 Rn. 28. 21

6. Exkurs: Insolventer Gesellschafter als Anfechtungsgegner Auswirkungen hat der oben genannte Theorienstreit insbesondere in der Konstellation, in der der Gläubiger - also der Anfechtungsgegner- insolvent wird. Vorliegend soll zugespitzt einmal die Situation durchgespielt werden, in der sich sowohl die Gesellschaft als auch der Gesellschafter in einem Insolvenzverfahren bewegen, der Gesellschafter jedoch auch gleichzeitig Anfechtungsgegner ist. Die Situation ist also folgende: Die Gesellschaft ist insolvent geworden. Kurz darauf meldet auch der persönlich haftende Gesellschafter Insolvenz an. Vorher jedoch hat er erhebliche Vermögensverschiebungen zu seinen Gunsten veranlasst. 101 Nun stellt sich die Frage, wie die erbrachte Leistung zurück zur Masse des Gesellschafters gezogen werden kann. Wie bereits erklärt, hat der Insolvenzverwalter der Gesellschaft grundsätzlich keine möglichen Ansprüche auf Anfechtung seit dem Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung über das Vermögen des Gesellschafters mehr. Dies ist hier wieder anders, da der Gesellschafter hier mit dem Vermögen der Gesellschaft an sich selbst geleistet hat. Um zu sehen, wie sich eine Anfechtung auswirkt, lohnt es sich, die oben dargestellten Theorien fallbezogen anzuwenden 102 : Nach der schuldrechtlichen Theorie wird davon ausgegangen, dass der Insolvenzverwalter des Gesellschafters einen Anspruch auf Herausgabe der Sache hat 103. Ein solcher Anspruch ist ansich als einfache Insolvenzforderung zur Tabelle des anderen anzumelden und quotal zu befriedigen. 104 Nach der haftungsrechtlichen Theorie würde die Sache haftungsrechtlich noch in die Masse des Schuldners gehören. Der Insolvenzverwalter der Gesellschaft könnte demnach über ihn verfügen und hätte einen Aussonderungsanspruch gem. 47 InsO gegen den Insolvenzverwalter des Gesellschafters. 101 Ähnlich das Fallbeispiel bei: Göcke, S. 281. 102 Zur Darstellung s.o. C. VI. 103 Kübler/Prütting/Bork - Jacoby, 143 Rn. 1. 104 So noch unter Geltung der KO: Kuhn/Uhlenbruck KO 37 Rn. 9. 22