Beglaubigte Abschrift Sozialgericht Berlin gel> Az.: S 83 KA 4503/15 verkündet am 22. Februar 2017 = Riede avs.a -1-ez: cri/z:54_,_ */ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit Urteil Proz.-Bev.: - Kläger - gegen - Beklagter - - Beigeladene - hat die 83. Kammer des Sozialgerichts Berlin auf die mündliche Verhandlung am 22. Februar 2017 durch die Richterin am Sozialgericht Dr. Lungstras sowie die ehrenamtlichen Richter Herr Dr. Schleithoff und Herr Dr. Gromball für Recht erkannt: Der Bescheid vom 11.05.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.08.2015 wird aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
- 2 - Tatbestand Die Beteiligten streiten über die Festsetzung einer Regressforderung wegen mangelhafter prothetischer Versorgung der Patientin im Folgenden: Patientin) ihv 505,59 Euro. Der Kläger ist als Zahnarzt zur vertragszahnärztlichen Versorgung zugelassen. Auf der Grundlage des bewilligten Heil- und Kostenplans vom 10.03.2014 erfolgte am 18.07.2014 die Eingliederung der Brücke von Zahn 34 bis 37. Die Patientin stellte sich in der Folge aufgrund von Schmerzen beim Kläger am 15.07.2015 und am 24.07.2014 vor. Es erfolgte zunächst eine Schmerzbehandlung mit Duraphat, um eine mögliche Überempfindlichkeit der betroffenen Zähne auszuschließen. Die hohe Schmerzempfindlichkeit der Zähne der Patienten war dem Kläger bereits aus der Vergangenheit bekannt. Nachdem sich die Patientin bei der Beigeladenen aufgrund weiterhin bestehender Schmerzen gemeldet hatte, wurde im Auftrag der Beigeladenen durch Frau Dr.Rottstock ein Gutachten erstellt (Gutachten vom 29.10.2014). Frau Dr. Rottstock kam dabei zu dem Ergebnis, dass keine Planungs- oder Konstruktionsfehler vorlägen, aber: da eine Korrektur der vorstehenden Kronenränder nicht möglich ist, sollte die Neuanfertigung etfolgen". Der Kläger wurde von dem Gutachten durch die Beklagte mit Schreiben vom 19.01.2015 in Kenntnis gesetzt und erhielt die Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme, die er jedoch nicht wahrnahm. Mit Bescheid vom 11.05.2015 teilte die Beklagte dem Kläger unter Bezugnahme auf das Mängelgutachten mit, dass sein Konto mit dem Festzuschuss i.h.v. 505,59 belastet werde. Das Ergebnis des Mängelgutachtens habe zwar nicht der Auffassung des Klägers entsprochen. Er habe telefonisch mitgeteilt, dass eine Korrektur der überstehenden Kronenränder für möglich gehalten werde. Ein Obergutachten habe er aber nicht beantragt. Aufgrund des dagegen eingelegten Widerspruchs holte die Beklagte ein ergänzendes Gutachten bei Frau Dr. Rottstock ein. In ihrem Ergänzungsgutachten vom 06.08.2015 führte die Gutachterin folgendes aus: Die bemängelte Zirkonoxydbrücke im III. Quadranten weist vestibulär überstehenden Kronenränder auf, dies führt bei längerem Bestehen zur Reizung der benachbarten Gin giva, die Selbstreinigung ist hier behindert, das Verharren von Belägen u. Speiseresten wird begünstigt. Die zahntechnischen Qualitätsrichtlinien verlangen für eine Zirkonoxydrestauration Mindestranddicken von 0,5 0,3 mm. Bei einer bereits eingegliederten Arbeit ist eine exakte Minimierung der Kronenränder lege artis nicht machbar, da ein Unterschreiten der vorgegebenen Mindestranddicke nicht ausgeschlossen werden kann". Unter Bezugnahme auf dieses ergänzende Gutachten wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 20.08.2015 zurück.
- 3 - Am 15.09.2015 hat der Kläger Klage erhoben. Er ist der Auffassung, es hätte ihm die Möglichkeit der Nacherfüllung eingeräumt werden müssen. Insbesondere stelle die Behandlung der Patientin im Juli 2014 mit Duraphat keinen Nachbesserungsversuch dar. Er habe zunächst prüfen müssen, ob die Ursache der Schmerzen eventuell in einer Überempfindlichkeit der betroffenen Zähne 34 und 37 gelegen habe, zumal ihm eine mögliche Schmerzempfindlichkeit der Zähne der Patientin bereits aus der Vergangenheit bekannt gewesen sei. Die Patientin sei danach jedoch nicht wiedergekommen. Auch wenn man unterstelle, dass die angefertigte Brücke einen Mangel aufgewiesen habe, sei sie zumindest nicht unbrauchbar gewesen. Es wäre ihm möglich gewesen, den Mangel zu beheben. Es sei aus zahnmedizinischen Gründen nicht nachvollziehbar, warum ein Beschleifen der Kronenränder bei eingegliederten Arbeiten nicht mit der hinreichenden Präzision durchgeführt werden könne. Davon sei offensichtlich auch die Beigeladene ausgegangen, sonst hätte sie, wie mit Schreiben vom 04.11.2014 erfolgt, den Kläger nicht um eine Mängelbeseitigung gebeten. Im Übrigen fehle es auch an der Schadenskausalität. Selbst wenn ein Mangel der prothetischen Leistungen vorgelegen habe, sei nicht sein Fehlverhalten für den Schaden ursächlich geworden, sondern letztlich die Weigerung der Patientin, die Nachbesserung zuzulassen. Erst ein Wechsel der Patientin zu einem anderen Arzt habe die Kosten für eine erneute prothetische Versorgung verursacht. Der Kläger beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 11.05.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.08.2015 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Es sei zwar kein Planungs- oder Konstruktionsfehler gegeben. Gemeint sei aber mit dieser Formulierung allein, dass von Seiten des Klägers grundsätzlich keine Fehler bei der Planung und Konstruktion verursacht worden seien, wohl aber von Seiten des Labors. Die Zähne der Brücke seien zu voluminös gestaltet. Dieser Fehler sei dem behandelnden Zahnarzt zuzurechnen, der im Weiteren die dadurch fehlerhafte Brücke so belassen und eingegliedert habe. Wenn der Kläger der Auffassung gewesen sei, eine Nachbesserung sei möglich, hätte die Einleitung eines Obergutachterverfahrens nahegelegen. Dies habe der Kläger jedoch unterlassen, so dass er die gutachterlichen Feststellungen gegen sich wirken lassen müsse. Entgegen der Auffassung des Klägers habe ihm nicht die Möglichkeit eingeräumt werden müssen, die Brücke neu anzufertigen. Die in diesem Zusammenhang vorgelegten zivilrechtlichen
- 4 - Urteile seien nicht einschlägig. Insbesondere habe das BSG entschieden, dass das Verhalten. eines Patienten irrelevant sei. Es sei unbeachtlich, ob der Patient eine Nachbesserung oder Neuanfertigung verlange, oder ob er sich mit der mangelhaften Leistung abfinde. Ein Schaden in Höhe des Wertes der nicht erbrachten Leistungen des Vertragszahnarztes liege immer schon dann vor, wenn die geschuldete ordnungsgemäße Leistung nicht erbracht worden sei. Bezogen auf die Frage der Zumutbarkeit der Nachbesserung für die Patientin stelle sich die Frage, ob das Vorgehen des Klägers (zunächst Schmerzbehandlung) richtig gewesen sei. Eine reine Schmerzausschaltung ändere schließlich nichts daran, dass die Brücke so nicht tragbar gewesen sei. Gerade dieser Punkt könne durchaus den Gedanken nahelegen, dass ein weiteres Tätigwerden des Klägers für die Patientin nicht zumutbar gewesen sei. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen. Entscheidungsgründe Die Kammer hat in der Besetzung mit zwei ehrenamtlichen Richtern aus den Kreisen der Vertragszahnärzte verhandelt und entschieden, weil es sich um eine Angelegenheit der Vertragszahnärzte handelt ( 12 Abs. 3 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz SGG). Die zulässige Anfechtungsklage ( 54 Abs. 1 SGG) ist begründet. Die angegriffenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. Die Rechtsgrundlage für die Festsetzung eines Schadensregresses ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Vorschriften 7 und 21 ff. Ersatzkassenvertrag Zahnärzte EKV-Z (BSG, Urteil vom 27. Juni 2012 B 6 KA 35/11 R SozR 4-5545 Allg Nr 1, juris Rn. 12). Danach ist der Kläger verpflichtet, der Beklagten den Schaden zu ersetzen, der dieser entsteht, wenn dem Versicherten erneut eine prothetische Versorgung gewährt werden muss, weil die prothetische Erstversorgung mangelhaft war. Inhaltliche Voraussetzung der Ersatzpflicht ist eine schuldhafte Verletzung öffentlichrechtlicher Pflichten, die insbesondere darin liegen kann, dass eine prothetische Versorgung dem zahnärztlichen Standard nicht genügt (vgl. u.a. BSG, Urteil vom 29. November 2006 B 6 KA 21/06 R SozR 4-5555 15 Nr 1,; jusit Rn. 16). Zudem muss eine Nachbesserung wegen Unbrauchbarkeit des Arbeitsergebnisses nicht möglich und/oder eine Nachbesserung bzw. Neuanfertigung durch den bisher behandelnden Vertragszahnarzt nicht zumutbar sein (u.a. BSG, Urteil vom 29. November 2006 B 6 KA 21/06 R SozR 4-5555 15 Nr 1, juris Rn. 16; BSG, Urteil vom 27. Juni 2012 B 6 KA 35/11 R SozR 4-5545 Allg Nr 1, juris Rn. 14).
-5 Diese Voraussetzungen sind vorliegend nach Auffassung der Kammer nicht gegeben. Dabei weist die Beklagte aber zutreffend darauf hin, dass es nach der Rechtsprechung des BSG unbeachtlich ist, ob der Versicherte die mangelhafte prothetische Versorgung erträgt oder sie erneuern lässt. Anders als im Rahmen der zivilrechtlichen Schadensersatzansprüche kommt es insbesondere auch nicht darauf an, innerhalb welches Zeitraumes die Nachbesserung bzw. Neuanfertigung vorzunehmen ist (vgl. u.a.bsg, Urteil vom 27. Juni 2012 B 6 KA 35/11 R SozR 4-5545 Allg Nr 1, juris Rn. 15). Vorliegend war eine mangelhafte prothetische Versorgung gegeben, obgleich kein Planungsoder Eingliederungsfehler festzustellen war, wie aus dem Gutachten von Dr. Rottstock vom 29.10.2014 deutlich hervorgeht. Der Fehler lag hier in der Eingliederung der vom Labor zu voluminös angefertigten Brücke (vgl. auch das Ergänzungsgutachten von Frau Dr. Rottstock vom 06.08.2014). Dass die Brücke zu voluminös war, wird auch vom Kläger nicht ausdrücklich bestritten. Nach der Überzeugung der Kammer war jedoch eine Nachbesserung noch möglich. Zwar hat der Kläger kein Obergutachten nach 5a der Anlage 17 (Vereinbarung über das Antragsbzw. Genehmigungsverfahren sowie das Gutachterwesen bei der Versorgung mit Zahnersatz und Zahnkronen) zum EKV-Z (Stand 01.04.2014) beantragt. Soweit der Kläger darauf verweist, er habe telefonisch seine Kritik an dem Mängelgutachten zum Ausdruck gebracht, kann dies nicht als Antrag auf Erstellung eines Obergutachtens angesehen werden, da 5a der Anlage 17 ausdrücklich eine schriftliche Beantragung regelt. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass der Kläger mit jeglichen Einwendungen gegen das Gutachten im Widerspruchs- und Klageverfahren ausgeschlossen ist. Dies lässt sich der Anlage 17 nicht entnehmen. Dort wird lediglich dem Vertragszahnarzt und der Krankenkasse die Möglichkeit zur Antragstellung eingeräumt ( kann"). Durch die Beantragung eines Obergutachtens werde dem Vertragszahnarzt und der Krankenkasse eine weitere Möglichkeit eröffnet, zeitnah das Mängelgutachten unter Berücksichtigung der vorgebrachten Einwände überprüfen zu lassen. Der Anspruch besteht nur, wenn der Antrag innerhalb eines Monats erfolgt. Diese Frist ist insbesondere deshalb sinnvoll, weil auch im Rahmen des Obergutachtens grundsätzlich eine Untersuchung des Versicherten zu erfolgen hat (vgl. 5a Satz 3 ivm 4 Abs. 3 der Anlage 17). Soweit die 83. Kammer in einer anderen Entscheidung (Urteil vom 29.01.2014, S 83 KA 303/11) davon ausging, die Monatsfrist würde ins Leere laufen, wenn im Gerichtsverfahren erneut ermittelt werden könnte, so wird an dieser Rechtsprechung nicht mehr festgehalten. Die Monatsfrist ist ebenso wie die gesamte Vorschrift nicht als Ausschlussfrist formuliert, zumal das Obergutachterverfahren fakultativ ausgestaltet ist. Ob eine mangelhafte prothetische Versorgung ge-
- 6 - geben und bejahendenfalls, ob eine Nachbesserung möglich und dem Versicherten zumutbar ist, unterliegt der vollständigen gerichtlichen Überprüfung. Dem Gericht ist es deshalb grundsätzlich auch nicht verwehrt, weitere Ermittlungen vorzunehmen. Soweit jedoch den Einwänden des Vertragszahnarztes gegen das Mängelgutachten deshalb nicht mehr nachgegangen werden kann, weil der Versicherte sich zwischenzeitlich anderweitig hat versorgen lassen und die Feststellung der mangelhaften prothetischen Versorgung nur durch eine Begutachtung möglich wäre, die aber nun aufgrund der Neuversorgung nicht mehr erfolgen kann, so geht dies im Rahmen der Beweislastverteilung zu Lasten des Vertragszahnarztes, wenn er von einer Beantragung eines Obergutachtens abgesehen hat. Insoweit müsste er dann die gutachterlichen Feststellungen gegen sich wirken lassen", wie die Beklagte es formuliert. Dies ist jedoch hier nicht der Fall. Die fachkundig mit zwei Vertragszahnärzten besetzte Kammer war in der Lage, die Frage, ob der Mangel bei der prothetischen Versorgung durch Nachbesserung zu beheben gewesen wäre, anhand der vorliegenden Unterlagen zu beantworten. Nach Auffassung der Kammer ist es einem erfahrenen Zahnarzt möglich, die Kronenränder so abzuschleifen, dass die vorgegebene Mindestranddicke nicht unterschritten wird. Die Gutachterin Dr. Rottstock führt insoweit auch nur aus, dass bei einer Nachbesserung die Unterschreitung nicht ausgeschlossen werden kann'. Dass es bei Nachbesserungsversuchen zu Problemen kommen kann, die eine vollständige Neuversorgung erforderlich machen, zieht die Kammer nicht in Zweifel. Dies bedeutet jedoch nicht im Umkehrschluss, dass es zu entsprechenden Problemen kommen muss, so dass die Nachbesserung von vornherein nicht vorzunehmen ist. Die Nachbesserung war der Patientin auch zumutbar. Zwar hatte der Kläger zunächst in zwei Terminen keinen Nachbesserungsversuch vorgenommen, sondern sich ausschließlich auf eine Schmerzbehandlung beschränkt. Dieses Vorgehen war jedoch vor dem Hintergrund der Vorgeschichte und der bekannten Schmerzüberempfindlichkeit der Patientin nachvollziehbar. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen worden, dass es der Patientin nicht mehr zumutbar war, die Nachbesserung durch den Kläger durchführen zu lassen. Von einer Unzumutbarkeit ist nach der Rechtsprechung des BSG dann auszugehen, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen dem Patienten und dem behandelnden Arzt objektiv zerstört ist. Davon ist nicht allein deshalb auszugehen, weil die prothetische Versorgung mangelhaft ist. Wäre dem so, bedürfte es der weiteren Voraussetzung der Zumutbarkeit nicht. Es müssen also weitere Gesichtspunkte hinzukommen. Das BSG ist in den Fällen, in denen beispielweise mehrere Nachbesserungsversuche bereits gescheitert waren und die Arbeit gegenüber dem Patienten weiterhin als ordnungsgemäß bezeichnet wurde, von einem zerstörten Vertrauensverhältnis ausgegangen (BSG, Urteil vom 29. November 2006 B 6 KA 21/06 R SozR 4-5555 15 Nr 1, Rn. 21; BSG, Urteil vom 27. Juni 2012 B 6 KA 35/11 R SozR 4-5545 Allg Nr 1, Rn. 21).
- 7 - Der Kläger hat die Patientin zunächst mit Duraphat behandelt, da er die Schmerzüberempfindlichkeit der Patientin bei der Vorgeschichte nachvollziehbar als Ursache für die Schmerzen ausschließen wollte, Zu einer weiteren Behandlung kam es nicht, weil die Patientin ohne Angabe von Gründen nicht mehr in der Praxis des Klägers erschien. Vorliegend gab es, soweit ersichtlich, auch keine Missstimmungen zwischen der Patientin und dem Kläger. Diesen Eindruck hatte auch die Beigeladene offensichtlich nicht. Sonst hätte sie den Kläger nicht zur Mängelbeseitigung aufgefordert (Schreiben vom 04.11.2014). Auch dann, wenn man mit der Beklagten von der Unmöglichkeit der Nachbesserung ausgeht, ergibt sich nichts anderes. Denn nach Auffassung der Kammer kommt es für einen Regressanspruch auch dann darauf an, dass dem Patienten die Neuanfertigung unzumutbar ist. Ein entsprechendes Verfahren, welches die Frage zum Gegenstand hat, ob der Regressanspruch einer Krankenkasse gegenüber einem Zahnarzt wegen Mängeln in der prothetischen Versorgung in Fällen, in denen eine Nachbesserung nicht möglich ist, davon abhängt, dass dem Versicherten die Neuanfertigung durch den bisher behandelnden Zahnarzt nicht zumutbar ist, ist beim Bundessozialgericht anhängig (B 6 KA 15/16 R). Die Vorinstanz hatte die Frage deshalb bejaht, weil nach der Rechtsprechung des BSG die Neuanfertigung der Nachbesserung gleichstehe und im Übrigen die Grenze zwischen Nachbesserung und Neuanfertigung in der Praxis häufig zufällig und schwer zu ziehen sei; ein Schadensregress könne deshalb zur Vermeidung willkürlicher Ergebnisse nicht bereits bei der Notwendigkeit einer Neuanfertigung bestehen (Bayerisches Landessozialgericht, Urteil vom 17. Juni 2015 L 12 KA 5044/13, Rn. 17, juris). Die Kammer geht zwar davon aus, dass in den überwiegenden Fällen die Grenze zwischen Nachbesserung und Neuversorgung deutlich zu ziehen ist. Die bisherige Rechtsprechung des BSG ist jedoch nach Auffassung der Kammer dahingehend zu interpretieren, dass auch im Fall der notwendigen Neuanfertigung Zumutbarkeitsgesichtspunkte zu beachten sind. Die Formulierung, dass die Voraussetzungen für einen Regress dann erfüllt sind, wenn eine Nachbesserung - wegen Unbrauchbarkeit des Arbeitsergebnisses - nicht möglich und/oder eine Nachbesserung bzw Neuanfertigung durch den bisher behandelnden Vertragszahnarzt nicht zumutbar ist" spricht dafür, dass das BSG auch in den Fällen der Neuanfertigung die Unzumutbarkeit zur Voraussetzung für einen Regressanspruch gegen den Zahnarzt macht. Zwar kann das und/oder" auch so verstanden werden, dass das BSG bezüglich der Regressvoraussetzungen zwischen der Nachbesserung und der Neuanfertigung differenziert. Jedoch spricht der zweite Teil des Satzes dafür, dass sich die Frage der Zumutbarkeit auf beide Varianten bezieht. Hinzu kommt, dass das BSG in den Fällen, in denen es nur noch um die Neuanfertigung ging, jeweils die Zumutbarkeitsgesichtspunkte ebenfalls geprüft hat (vgl. u.a. BSG, Urteil vom 27. Juni 2012 B 6 KA 35/11 R SozR 4-5545 Allg Nr 1, Rn. 21). Auch eine Neuanfertigung durch den Kläger wäre der Patientin zumutbar gewesen. Insoweit gilt das oben Gesagte zur Zumutbarkeit der Nachbesserung. Anhaltspunkte dafür, dass das Vertrau-
- 8-4 ensverhältnis zwischen der Patientin und dem Kläger objektiv zerstört war, siianic t ersichtlich. i / Cr: ('-'Z',...,,..; i. (-1 Bedenken gegen die festgesetzte Schadenshöhe von 505,59 Euro besteheruclitz,d1 Bei>, rechtigung dieser Summe ist von keinem Beteiligten in Zweifel gezogen worde --;-7-1 Die Kostenentscheidung beruht auf 197a SGG. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung nicht zu, weil sie vom Sozialgericht nicht zugelassen worden ist. Die Nichtzulassung der Berufung kann mit der Beschwerde angefochten werden. Die Berufung ist zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder 2. das Urteil von einer Entscheidung des Landessozialgerichts, des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 3. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils beim Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Försterweg 2-6, 14482 Potsdam, schriftlich, in elektronischer Form oder mündlich zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Sie soll das angefochtene Urteil bezeichnen und die zur Begründung der Berufung dienenden Tatsachen und Beweismittel angeben. Ist das Urteil im Ausland zuzustellen, so gilt anstelle der oben genannten Monatsfrist eine Frist von drei Monaten. Die elektronische Form wird durch eine qualifizierte signierte Datei gewahrt, die nach den Maßgaben der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr mit der Justiz im Land Berlin vom 27. Dezember 2006 (GVBI. S. 1183) idf vom 9. Dezember 2009 (GVBI. S. 881) bzw.der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr im Land Brandenburg vom 14. Dezember 2006 (GVBI. II S. 558) idf vom 1. Oktober 2007 (GVBI. II S. 425) in die elektronische Poststelle des jeweiligen Gerichts zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zu den Kommunikationswegen für den elektronischen Rechtsverkehr können unter den Internetadressen www.berlin.de/sen/justiziaktuellierv bzw. www.erv.brandenburq.de abgerufen werden. Dr. Lungstras Beglaubigt '74- ; II 3 Berlin, den 02.03.2017 L-% Riedel, Justizbeschäftigt als Urkundsbeamtin der echäks.sta.te