5. Kolloquium Verbesserung der Qualität in Gerichtsverfahren erstatteter Gutachten Außergerichtliche Streitbeilegung im Bauwesen Mediation Adjudikation Schiedsgericht Isernhagen, 21. November 2011 Rechtsanwalt und Wirtschaftsmediator Dr.-Ing. Moritz Lembcke (Oberthür & Partner)
Wieso gibt es Streit? Financial Times Deutschland 2
Ursachen für Konflikte besondere Struktur von Bauverträgen Bauvertrag nur Rahmenvertrag Gewinnmaximierung./. Kostenreduzierung Erheblicher Zeitdruck / Verzögerungsschäden immense Viele Beteiligte / multikausale Verursachungsbeiträge / netzwerkartige Vertragsverhältnisse / Schnittstellenprobleme Technisch anspruchsvolle Aufgaben / Unikate / Erfahrungswerte fehlen Vergabepraxis von Aufträgen Günstigster Bieter bekommt den Auftrag (mit roten Zahlen!) Nachträge und Einsparung an der Leistung notwendig um Projektergebnis in Richtung schwarzer Zahlen zu bringen 3
Claimmanagement der Weg zu schwarzen Zahlen? Nachtrag 002 Beschleunigungsanordnung 002 001 Behinderung Nachtrag Behinderung 001 003005 Mängelrüge Verzugsschaden Verzugsschaden 002 003 Verzugsschaden Mängelrüge 006 001 002 003 Androhung Androhung Mängelrüge Arbeitseinstellung Arbeitseinstellung 005 003 Kündigungsandrohung Kündigungsandrohung Kündigungsandrohung Nachtrag Nachtrag 001 Behinderung Behinderung Kündigungsandrohung Nachtrag 008 004 006 007 005 Nachtrag 001 002 004 4
Folgen unerledigter Claims im Gerichtsverfahren Kollaps Keiner blickt mehr durch Hohe Dokuments- und Aufbereitungskosten (interne Kosten bis zur mündlichen Verhandlung auf beiden Seiten: 20 % des Streitwertes) Keine fachlich versierten Richter / Ausweichstrategien Dauer des Gerichtsverfahrens / mehrere Instanzen hohe und unkalkulierbare Kosten / Ausstieg nicht möglich für den AN kostet die Durchsetzung berechtigter Forderungen 50 % des Streitwertes bei vollständigem Obsiegen Insolvenzrisiko steigt Beweise schwinden / Änderung der Regeln der Technik / Rechtsprechung Lotterie was raus kommt (Ergebnissicherheit / Kalkulierbarkeit) Fauler Kompromiss um Schlimmeres zu verhindern: 50 / 50 5
Überwiegend technische / baubetriebliche Streitigkeiten Einbindung von externem Sachverstand durch Richter zeitintensiv 6
Gerichtsverfahren in Bausachen aus Anwendersicht Studie der Technischen Universität Dortmund Auftraggeber Auftragnehmer Drittbeteiligte alle Befragten -1,50-1,00-0,50 0,00 0,50 1,00 1,50 7
Adjudikations-Verfahren inquisitorisches Entscheidungsverfahren Baubegleitende Lösung der Einzelclaims Fachlich versierter und neutraler Dritter (meist Sachverständiger) Vorläufig bindende Entscheidung binnen kürzester Fristen (ca. 6 Wochen) Summarische Sachverhaltsprüfung und ermittlung Ermessensspielraum bei der Entscheidung Gerichtlich vorläufig durchsetzbar Geringe Kosten (5 15 % im Vergleich zu Gerichtskosten) Entscheidung vollständig gerichtlich überprüfbar 8
Mediations-Verfahren konsensuales Verhandlungsverfahren Mediation = Verhandlung mit zwei Besonderheiten und drei Vorteilen Besonderheiten besonders ausgebildeter neutraler Dritter kommt hinzu besonders strukturierter Ablauf der Verhandlung Vorteile schnell und damit kostengünstig vertraulich bindende Vereinbarung in 80 % Schwierigkeiten Komplexe Sachverhalte Machtgefälle Technische oder rechtliche Antworten 9
Adjudikation und Mediation = Komponente eines systematischen Konfliktmanagements Schiedsgutachten Adjudikation Schlichtung Mediation = vorläufig bindende Schiedsgericht Entscheidung = nicht bindende Empfehlung = privates = strukturiertes Verhandlungsverfahren Gerichtsverfahren / kein ADR-Verfahren 10
Systematisches Konfliktmanagement = Entscheidung effizientestes Verfahren zu verwenden Für einen Hammer ist jede Schraube ein Nagel. X 11
Adjudikationsentscheidung bzw. Schlussrechnung Einleitung Abschlussverfahren MediationAdjudikation (MedAdj) = systematisches Baukonfliktmanagement Einleitungsanzeige Beginn Adjudikationsverfahren Verfahren Adjudikation Einleitung Durchführung Adjudikationsverfahren Mediation jederzeit (Kurz-)Mediation möglich Zeit 12
Bewertung von ADR-Verfahren ökonomische Effizienzbewertung von Mediation und Adjudikation 0 1 2 3 4 5 6 ökonomische Effizienzkrit terien Ausgleich asymmetrischer Information Verhinderung von ex-post- Verschiebungen der Verhandlungsmacht Absicherung vertragsspezifischer Investitionen Transaktionskostenreduzierung Minimierung von Residualverlusten Internalisierung externer Effekte Mediation allein MedAdj Adjudikation allein 13
Adjudikation internationaler Standard Zukunftsmusik in Deutschland? In England gesetzlich seit 1998 vorgeschrieben Jeder der in England baut ist dem Gesetz unterworfen Bauprozesse dort um 98 % zurückgegangen International Standard (FIDIC, ICC) Gesetzliches Bauvertragsrecht Bund-Länder-Arbeitsgruppe des BMJ Deutscher Baugerichtstag Vertragsordnungen Adjudikations-Ordnung für Baustreitigkeiten (AO-Bau) Streitlösungsordnung für das Bauwesen (SL-Bau) Konfliktmanagement-Ordnung (DIS-KMO) 14
Adjudikations-Verfahren Sachverständigenqualifikation der Adjudikatoren Vergütung 44,4% Zahlung 28,9% Verlängerung der Ausführungsfristen 7,7% Entschädigung, Schadenersatz 9,2% 7,0% 8,8% Abnahme/Mängel 4,4% 26,6% Rechtsfragen/Vertragsstrafe 4,4% 41,6% Leistungsumfang 1,0% 16,0% 0,0% 10,0% 20,0% 30,0% 40,0% 50,0% Architekten Anwälte Ingenieure mit bautechnischem Schwerpunkt Bauwirtschaftsingenieure (Surveyors) Sonstige 15
Sachverständige als Konfliktmanager kein Verbot nach Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) Rechtsdienstleistung ist Sachverständigen grundsätzlich versagt ( 3 RDG) Die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern ist keine Rechtsdienstleistung ( 2 Abs. 3 Nr. 2 RDG ) Dies gilt auch für Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung ( 2 Abs. 3 Nr. Nr. 4 RDG)... und für Adjudikation (h.m.) 16
Praxisfall Positive Auswirkungen durch Adjudikation auf Kooperationsverhalten Hotelneubau (Volumen 45 Mio.) Klausel im Bau- und Planervertrag Bauvertrag: 51 Streitigkeiten; Planervertrag: 11 Streitigkeiten Insgesamt 13 Adjudikations-Verfahren mit Entscheidung Übrigen 49 Streitigkeiten wurden konsensual (Verhandlung / Mediation) beigelegt 17
Praxisfall weniger Konflikte und schnelle Entscheidung Positive Auswirkung auf Kalkulation der Angebote Auswirkung der Adjudikations-Klausel auf Konfliktverhalten Einzelkonflikte wurden schnell thematisiert / niedrige Eskalation Weniger produzierte Nachträge wegen zügigem cash-flow / sichtbares Projektergebnis Einzelkonfliktbearbeitung verhinderten Aufblähung von Forderungen (pimp my claim) Schnelle Entscheidung Einmalige Schriftsatzrunde / Karten auf den Tisch Vermeidung nachträglicher Bauteilöffnung Entscheidungen konnten noch während der Projektabwicklung berücksichtigt werden Verhinderung von Mangelfolgeschäden Budgeterhaltende Anpassungen durch AG möglich (Elbphilharmonitis) 18
Praxisfall hohe Qualität der Entscheidungen Technischer Sachverstand (rein juristische Fragestellungen: 21 %) Auch fehlerhafte Entscheidungen Grundlage für endgültige Vereinbarung Eigene Ermittlungsbefugnis des Adjudikators 71 % der Entscheidungen rechtzeitig / tageweise Betrachtung ergibt keine Verzögerung Ermessen führt zu sachgerechten und wirtschaftlichen Entscheidungen 19
Praxisfall Reduzierung der Konfliktkosten Keine gerichtliche Durchsetzung erforderlich Drastische Kostensenkung (Konfliktkosten = Baukosten) Direkte Konfliktkosten: ca. 65 70 % Einsparungen Indirekte Konfliktkosten Mitarbeiter konnten zeitnah mit neuen Projekten betraut werden / vereinfachte Personalplanung Verminderte Konfliktfreudigkeit spart Kosten (Zurückhaltung berechtigter Forderungen wegen schwieriger Durchsetzbarkeit / Aufblähen von Forderungen / weniger produzierte Nachträge wegen schneller vorhersehbarem Projektergebnis) Steigerung der Bauqualität Einsparung Mängelbeseitigungskosten hinsichtlich Mangelfolgeschäden 20
Systematisches Baukonfliktmanagement Minimierung der Transaktionskosten Bauvertrag besonders konfliktträchtig Gericht wird besonderer Struktur baurechtlicher Streitigkeiten nicht gerecht Effiziente Regelungen eines vertraglichen Baukonfliktmanagements bereits in den Bauvertrag ergänzend aufnehmen Transaktionskosten lassen sich minimieren / Qualität wird verbessert Senkung direkter und indirekter Konfliktkosten Steigerung der Bauqualität Minimierung von Baukostensteigerungen 21
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Dr.-Ing. Moritz Lembcke Rechtsanwalt und Wirtschaftsmediator Oberthür & Partner Rechtsanwälte Arnold-Heise-Straße 10 D-20249 Hamburg / Germany m.lembcke@oberthuer.de www.oberthuer.de 23