Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt PF 22 49 99403 Weimar Telefon: (03 61) 37 73 72 54 Per Fax: xxx Mit Postzustellungsurkunde xxx Unser Zeichen Ihr Zeichen/Ihre Nachricht vom Datum 250-4002.10-4109/2011-N-025-GTH 14.09.2011 Vergabenachprüfung gem. 19 ThürVgG, aufgrund der Beanstandung vom 29.08.2011 der Firma xxx gegenüber dem Wasserund Abwasserzweckverband xxx betreffend die Ausschreibung RÜB und Pumpwerk einschließlich Zulaufsammler in xxx" Beanstandung In dem o. g. Vergabenachprüfungsverfahren wird durch die Vergabekammer Freistaat Thüringen Folgendes festgestellt: Die Wertung des Vergabeverfahrens ist rechtswidrig. Der Wasser- und Abwasserzweckverband xxx wird daher verpflichtet, eine Neuwertung der eingegangenen Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer Freistaat Thüringen durchzuführen. I. Durch den Wasser- und Abwasserzweckverband xxx (im Folgenden Auftraggeber genannt) wurde das Vorhaben nach den Vergabebestimmungen der VOB/A öffentlich ausgeschrieben. Zum am 26.07.2011 stattfindenden Eröffnungstermin lagen 8 Angebote vor. Die rechnerische Prüfung der Angebote ergab folgende geprüfte Angebotssummen: 1. Fa. xxx 897.464,22 EUR 2. Fa. xxx 925.931,94 EUR 3. Fa. xxx 969.400,66 EUR 4. Fa. xxx 977.632,45 EUR 5. Fa. xxx 1.005.497,31 EUR 6. Fa. xxx 1.007.461,30 EUR 7. Fa. xxx 1.074.491,98 EUR 8. Fa. xxx 1.151.046,65 EUR Weimarplatz 4 99423 Weimar / Telefon: (03 61) 37 73 72 54 Telefax: (03 61) 37 73 93 54 / vergabekammer@tlvwa.thueringen.de 1) Landesbank Hessen - Thüringen (HELABA) Kto.-Nr.: 300 4444 117 BLZ: 820 500 00 1) Die genannte E-Mail-Adresse dient nur für den Empfang einfacher Mitteilungen ohne Signatur und / oder Verschlüsselung.
Im Protokoll des Eröffnungstermines wurde die Abgabe von Nebenangeboten und Preisnachlässen für folgende Bieter vermerkt: Bieter Nebenangebote Preisnachlass Fa. xxx 1 1,0 Fa. xxx 2,0 Fa. xxx 3,04 Fa. xxx 6 2,5 Fa. xxx 1 Fa. xxx 10 Der Vergabevorschlag des Fachplaners sieht eine Vergabe auf das Angebot der Fa. xxx (Fa. xxx) zu einem Gesamtangebotspreis i. H. v. 895.348,64 EUR, unter Berücksichtigung der von ihr abgegebenen Nebenangebote 1 bis 5 und eines Preisnachlasses i. H. v. 2,5 % vor. Mit Schreiben vom 23.08.2011 wurden die Bieter informiert, dass der Auftrag an die Fa. xxx vergeben werden solle. Mit Schreiben vom 29.08.2011 hat die Fa. xxx (im Folgenden Beschwerdeführerin genannt) bei dem Auftraggeber die Nichteinhaltung der Vergabevorschriften beanstandet und vorgetragen, dass sie entsprechend des Submissionsergebnisses der günstigste Bieter gewesen sei. Das vorgeschlagene Unternehmen habe ein Angebot mit einer Summe von 960.366 EUR abzüglich 2,5 % Nachlass abgegeben. Die Entscheidung für die Fa. xxx resultiere vermutlich nur daraus, dass Nebenangebote gewertet worden seien, Inhalt und Gleichwertigkeit der Nebenangebote zur Ausschreibung seien ihr nicht bekannt. Die Beschwerdeführerin bat um Mitteilung, welche Merkmale und Vorteile das Angebot der Fa. xxx gegenüber ihrem Angebot habe, die zur Vergabeentscheidung führten. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichte den Auftraggeber, allen Bietern die gleichen Informationen zukommen zu lassen und die Chance zu geben, in gleichen Fristen und zu gleichen Anforderungen Angebote abgeben zu können. Dieser werde verletzt, wenn letztlich andere Leistungen beschafft würden als zuvor angekündigt. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Verfahren sei nur zu erreichen, wenn ausschließlich in jeder sich aus den Vergabeunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet würden. Ein Mehr an Eignung dürfe bei der Angebotswertung nicht berücksichtigt werden. Mit Schreiben vom 01.09.2011 (eingegangen bei der Vergabekammer am 02.09.2011) hat der Auftraggeber der Vergabekammer die Vergabeakten übergeben. Mit Schreiben vom 07.09.2011 forderte die Vergabekammer den Auftraggeber auf, den vorgelegten Vergabeakten nicht beiliegende Unterlagen nachzureichen. In diesem Zusammenhang wies die Vergabekammer darauf hin, dass die Frist gemäß 19 Abs. 2 Satz 2 ThürVgG wegen der Unvollständigkeit der Vergabeakten nicht zu laufen beginne. Mit Schreiben vom 09.09.2011 (eingegangen bei der Vergabekammer am 12.09.2011) übersandte der Aufraggeber die Unterlagen und gab die Erklärung ab, dass die Vergabeunterlagen nunmehr vollständig bei der Vergabekammer vorlägen. In der Nichtabhilfeentscheidung führte der Auftraggeber aus, dass nach nochmaliger Prüfung der Unterlagen an der Entscheidung festgehalten werden, den Auftrag an den wirtschaftlichsten Bieter, die Fa. xxx, zu vergeben. 2
Durch die Fa. xxx und die Beschwerdeführerin seien alle geforderten Unterlagen eingereicht bzw. nachgereicht worden. Die rechnerische, technische und wirtschaftliche Prüfung der Angebote sei erfolgt. Bei der Beschwerdeführerin hätten sich keine Änderungen ergeben, da weder Nebenangebote noch Preisnachlässe vorgelegen hätten. Durch die Fa. xxx seien 6 Nebenangebote sowie ein Preisnachlass mit dem Angebot vorgelegt worden. Nach Prüfung hätten die Nebenangebote 1 bis 5 und der Preisnachlass ohne Bedingung gewertet werden können. Die Nebenangebote seien erschöpfend beschrieben, Nachteile für den Auftraggeber seien nicht zu erwarten. Die fachliche Bewertung und Annahme der Nebenangebote verändere die ausgeschriebenen Bauobjekte weder qualitativ noch quantitativ. Entsprechend dieser Wertung ende das Angebot der Fa. xxx mit einer Gesamtsumme von 895.348,69 RUR brutto und das Angebot der Beschwerdeführerin mit 897.464,22 EUR brutto. Die Aussagen im Vergabevorschlag blieben im vollen Umfang bestehen. Hinsichtlich des vollständigen Wortlautes der einzelnen Schriftsätze und der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakte in Gestalt der bei der Vergabekammer vorliegenden Nachprüfungsakte Bezug genommen. 3 II. Die Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesverwaltungsamt ist gemäß 19 Abs. 2 und 3 Thüringer Vergabegesetz (ThürVgG) vom 18. April 2011 (GVBl. S. 69) als Nachprüfungsbehörde zur Überprüfung des o. g. Vergabeverfahrens aufgrund der Beanstandung der Beschwerdeführerin zuständig. Der Auftraggeber als öffentlicher Auftraggeber i. S. d. 2 Abs. 1 ThürVgG ist verpflichtet, bei der Vergabe von Bauaufträgen die einschlägigen Vergabebestimmungen anzuwenden, die VOB/A, das zum 01.05.2011 in Thüringen in Kraft getretene ThürVgG sowie die geltenden Thüringer Vergabe-Richtlinien. Die Beanstandung der Beschwerdeführerin ist im Ergebnis begründet, weil die von dem Auftraggeber durchgeführte Angebotswertung, hier die Berücksichtigung eines Preisnachlasses im Angebot der Fa. xxx i. H. v. 2,5 %, gegen die Vergabevorschriften verstößt. Das Vergabeverfahren ist aus diesem Grund rechtswidrig. Die Vergabebestimmungen fordern vom Auftraggeber die Erstellung klarer, eindeutiger und erschöpfender Vergabeunterlagen ( 7 Abs. 1 VOB/A.) Im Gegenzug besteht für einen Bieter die Verpflichtung, klare, eindeutige, unmissverständliche Angebote, insbesondere in Bezug auf seine Eintragungen, wenn diese handschriftlich erfolgen, abzugeben. Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen müssen zweifelsfrei sein ( 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A). Unstrittig müssen in diesem Sinne bereits die ursprünglichen Eintragungen eines Bieters zweifelsfrei sein, um eine Vergleichbarkeit der Angebote zu ermöglichen. Nicht eindeutige Erklärungen und Angaben in den Angeboten gehen zu Lasten des Bieters. Vorliegend ist entgegen der erfolgten Wertung der von der Fa. xxx angebotene Preisnachlass lediglich mit einer Höhe von 2,0 % zu berücksichtigen. Im Protokoll des Eröffnungstermines wurde für die Fa. xxx die Abgabe eines Preisnachlasses i. H. v. 2,5 % vermerkt. Dieser Vermerk entspricht jedoch nicht der tatsächlichen Eintragung im Angebot der Fa. xxx. Dort ist lediglich ein Preisnachlass i. H. v. 2,0 % enthalten.
Nicht strittig ist, dass der Preisnachlass mindestens 2 % betragen sollte. Mangels klarer, eindeutiger Schreibweise der Zahl hinter dem Komma, die sich allein der Bieter zurechnen lassen muss, ist jedoch nicht eindeutig verifizierbar, welche Höhe der Preisnachlass tatsächlich haben sollte. Die Vergabekammer erkennt in der Abbildung hinter dem Komma eine 0. Bei einer Vergrößerung der Angabe ist eine 0 mit einem oben aufgesetzten Querbalken erkennbar. Dass die Abbildung hinter dem Komma eine 5 darstellen soll, wie dies offensichtlich der Auftraggeber annimmt und was zur Wertung eines 2,5 %igen Preisnachlasses berechtigen würde, ist dagegen nicht erkennbar. Doch selbst wenn man nun entgegen der Auffassung der Vergabekammer annehmen würde, die Zahl hinter dem Komma entspreche nicht einer 0, sondern einer anderen Zahl, so bleibt aufgrund der unklaren Schreibweise offen, welcher. Aufgrund der Unbestimmbarkeit der Angabe hinter dem Komma muss der Bieter in Kauf nehmen, dass nur die Höhe des Preisnachlasses zum Tragen kommt, die eindeutig verifizierbar ist, d. h. hier lediglich die Wertung eines Preisnachlasses i. H. v. 2,0 %. Eine nachträgliche Aufklärung i. S. e. Klarstellung durch den Bieter, welcher Preisnachlass dem Angebot tatsächlich zugrunde liegt, kommt wegen des Verhandlungsverbots des 15 Abs. 3 VOB/A grundsätzlich nicht in Betracht. Unter Berücksichtigung eines zweiprozentigen Preisnachlasses beträgt die Angebotsendsumme der Fa. xxx, bei Berücksichtigung der Nebenangebote 1 bis 5 899.940,17 EUR. Die Fa. xxx rangiert damit an der zweiten Stelle der Bieterrangfolge. Aus den genannten Gründen ist die Wertung des Vergabeverfahrens rechtswidrig. Die Frage, ob die von der Fa. xxx abgegebenen Nebenangebote 1 bis 5, zu Recht vom Auftraggeber gewertet wurden, kann hier offenbleiben. Die Vergabekammer weist jedoch darauf hin, dass bereits in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots, Punkt 7, eine Formulierung enthalten war, die einen Ausschluss von Pauschalangeboten zu Erdarbeiten bzw. von Nebenangeboten, die eine Pauschalierung von Erdarbeiten enthalten, vorsah. Das Nebenangebot 4 der Fa. xxx sieht entgegen dem ausgeschriebenen Baugrubenverbau für das RÜB alternativ eine geböschte Baugrube im Schutze einer Wasserhaltung zu einem Pauschalfestpreis vor. Ein pauschaliertes Nebenangebot für Erdarbeiten steht jedoch den Bedingungen des Auftragebers entgegen. Zudem hegt die Vergabekammer Zweifel, ob die in dem Nebenangebot angebotene Ausführung einer Böschung zur ausgeschriebenen Ausführung, einem Verbau, gleichwertig ist. Darauf kommt es jedoch vorliegend nicht an, da die Fa. xxx auch bei Wertung dieser Nebenangebote nicht für die Zuschlagserteilung in Betracht kommt. Der Auftraggeber war zu verpflichten, eine Neuwertung der eingegangenen Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer Freistaat Thüringen durchzuführen. Gemäß 19 Abs. 2, 2. Halbsatz, ThürVgG hat der Auftraggeber die Auffassung der Nachprüfungsbehörde zu beachten. Der Auftraggeber hat daher seine Maßnahmen zur Umsetzung der Auffassung der Vergabekammer durch die Übersendung der entsprechenden Unterlagen nachzuweisen. 4
Dieses Beanstandungsschreiben ist nach 19 Abs. 5 Sätze 1 und 5 ThürVgG kostenfrei. Den Erhalt dieses Schreibens bitten wir mit dem beiliegenden Empfangsbekenntnis vorab per Fax zu bestätigen. 5 Scheid Vorsitzender