V Inhaltsverzeichnis Einleitung: Gegenstand und Gang der Untersuchung... 1 1 Der Gegenstand der Untersuchung... 1 2 Der Gang der Untersuchung... 2 1. Kapitel: Mediation und die Vertraulichkeit im Verfahren... 5 1 Mediation... 5 I. Definition und Grundprinzipien... 5 II. Die Rolle des Rechts in der Mediation... 7 III. Das Verfahren und die notwendigen Verträge... 8 1. Das Verfahren der Mediation... 8 2. Die notwendigen Verträge... 10 a. Die Mediationsvereinbarung... 11 b. Der Mediatorvertrag... 12 aa. Allgemeines... 12 bb. Abgrenzung von Mediatorvertrag und Mediationsvereinbarung 12 c. Der Mediationsvergleich... 13 2 Vertraulichkeit im Mediationsverfahren... 14 I. Einleitung... 14 II. Vertraulichkeit und die Erwartungen der Medianten... 14 III. Umfang und Inhalt der Vertraulichkeit... 17 1. Inhalt der Vertraulichkeit zwischen den Medianten... 18 2. Inhalt der Vertraulichkeit beim Mediator... 20 a. Grundsatz... 20 b. Besonderheiten... 21 aa. Einzelgespräche... 21 bb. Co-Mediation... 22 3 Einordnung des Untersuchungsgegenstandes in die europäische Diskussion... 23 4 Ein Rechtsfall, der Fragen aufwirft... 25 5 Zusammenfassung: Die Bedeutung der Vertraulichkeit... 27 2. Kapitel: Die Rechtslage in Deutschland... 29 1 Einleitung... 29 2 Materiell-rechtliche Verschwiegenheitspflichten... 29 I. Vertraulichkeit in der Person des Mediators... 29
VI 1. Materiell-rechtliche Verschwiegenheitspflichten des Mediators aus Gesetz... 30 a. Rechtsanwälte... 30 aa. Berufsrechtliche Regelung... 30 bb. Strafrechtliche Regelung... 33 cc. Zusammenfassung... 35 b. Notare... 35 aa. Berufsrechtliche Regelung... 35 bb. Strafrechtliche Regelung... 38 cc. Zusammenfassung... 39 c. Richter... 39 aa. Berufsrechtliche Regelung... 39 (1) Richter als Mediatoren... 39 (a) Gerichtsnahe Mediation... 40 (b) Integrierte Mediation... 43 (c) Zwischenergebnis... 45 (2) Berufsrechtliche Verschwiegenheitspflicht für Richter... 45 bb. Strafrechtliche Regelung... 47 cc. Zusammenfassung... 48 d. Diplompsychologen... 48 aa. Berufsrechtliche Regelung... 48 bb. Strafrechtliche Regelung... 49 cc. Zusammenfassung... 50 e. Sozialarbeiter und Sozialpädagogen... 51 aa. Berufsrechtliche Regelung... 51 bb. Strafrechtliche Regelung... 51 cc. Zusammenfassung... 52 f. Diplompädagogen... 52 aa. Berufsrechtliche Regelung... 52 bb. Strafrechtliche Regelung... 52 cc. Zusammenfassung... 53 g. Ehe-, Familien-, Erziehungs-, Jugend- oder Suchtberater... 53 aa. Berufsrechtliche Regelung... 53 bb. Strafrechtliche Regelung... 53 cc. Zusammenfassung... 53 h. Steuerberater, vereidigte Buch- und Wirtschaftsprüfer... 54 aa. Berufsrechtliche Regelung... 54 bb. Strafrechtliche Regelung... 54 cc. Zusammenfassung... 54 i. Sonstige Berufe... 55 j. Zusammenfassung... 55
2. Materiell-rechtliche Verschwiegenheitspflicht des Mediators aus Vertrag... 55 a. Rechtsnatur des Mediatorvertrages... 56 b. Vertragsinhalt... 59 aa. Pflichtenbild des Mediators... 59 bb. Herleitung der Vertraulichkeitspflicht... 59 cc. Umfang und Inhalt der Vertraulichkeitspflicht... 61 (1) Allgemeines... 61 (2) Besonderheiten... 62 (a) Einzelgespräche und Co-Mediation... 62 (b) Dokumente und Unterlagen des Mediationsverfahrens... 63 dd. Entbindung von der Vertraulichkeitspflicht... 64 c. Zusammenfassung... 64 3. Zwischenergebnis: Vertraulichkeit des Mediators... 64 II. Vertraulichkeit zwischen den Medianten... 65 1. Begründung der materiell-rechtlichen Verschwiegenheitspflicht... 65 a. Einführung... 65 b. Rechtliche Qualifizierung der Mediationsvereinbarung... 65 aa. Schiedsvereinbarung gem. 1029 ZPO... 65 bb. Vertragstypen des BGB... 66 (1) Bestimmung der Hauptleistungspflichten... 66 (2) Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 705 ff. BGB... 66 (a) Allgemeines... 67 (b) Gemeinsamer Zweck im Sinne des 705 BGB... 67 (aa) Definition... 67 (bb) Zweckbestimmung bei einer Innengesellschaft... 68 (cc) Gemeinsamer Zweck der Medianten... 70 (dd) 1. Ausnahme: Obligatorische Streitschlichtung entsprechend 15a EGZPO... 71 (ee) 2. Ausnahme: Verfahrenseinleitung aufgrund vertraglicher Mediationsklausel... 72 (ff) Zwischenergebnis... 74 (c) Förderungspflicht gem. 705 BGB... 74 (d) Verhältnis der Medianten zueinander als Ausschlussgrund einer GbR... 77 (e) Erfordernis einer teleologischen Reduktion aufgrund der Ungeeignetheit des gesellschaftsrechtlichen Regelungsgefüges auf die Mediationsvereinbarung... 78 (aa) Grundsatz der gemeinschaftlichen Geschäftsführung gem. 709 Abs. 1 BGB... 78 (bb) Gesellschaftsrechtliche Beendigungsgründe... 79 (cc) Haftungserleichterung nach 708 BGB... 80 VII
VIII (dd) Zwischenergebnis... 82 (3) Dauerschuldverhältnis mit atypischen Inhalt gem. 311 Abs. 1 BGB... 82 (4) Zwischenergebnis... 82 c. Inhalt und Umfang der materiellen Verschwiegenheitspflicht... 83 aa. Ausdrückliche Vereinbarung... 83 (1) Beschränkung der Vertraulichkeit durch Auskunftsansprüche 84 (a) Auskunftsansprüche zwischen den Medianten... 84 (b) Auskunftsansprüche eines Dritten gegen einen Medianten.. 85 (2) Zwischenergebnis... 86 bb. Fehlende Vereinbarung der Vertraulichkeit... 86 (1) Mediationsvereinbarung als Gesellschaftsvertrag gem. 705 ff. BGB... 87 (2) Mediationsvereinbarung als Dauerschuldverhältnis mit atypischem Inhalt gem. 311 Abs. 1 BGB... 88 (3) Zwischenergebnis... 89 2. Zusammenfassung... 89 III. Vertraulichkeit von begleitenden Dritten... 90 IV. Zusammenfassung der materiell-rechtlichen Verschwiegenheitspflichten... 91 3 Gerichtsfestigkeit... 92 I. Einführung... 92 II. Gerichtsfestigkeit der Vertraulichkeit durch Zeugnisverweigerungsrechte im Zivilprozess... 93 1. Einführung... 93 2. Zeugnisverweigerungsrechte des Mediators... 95 a. Spezielles Zeugnisverweigerungsrecht für Mediatoren im Rahmen der obligatorischen Streitschlichtung... 95 b. Zeugnisverweigerungsrechte der ZPO für Mediatoren... 96 aa. Zeugnisverweigerungsrecht gem. 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO... 96 (1) Anwendbarkeit des 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO auf Mediatoren.. 96 (a) persönlicher Anwendungsbereich... 96 (b) sachlicher Anwendungsbereich... 97 (aa) Geheimhaltungspflicht durch gesetzliche Vorschrift... 97 (bb) Geheimhaltungspflicht durch Natur der Tatsachen... 99 (c) Zwischenergebnis... 102 (2) Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts... 102 (3) Prozessuale Erheblichkeit des Zeugnisverweigerungsrechts. 103 (4) Entbindung von der Schweigepflicht nach 385 Abs. 2 ZPO104 (a) Allgemeines... 104 (b) Vorwurf der Beweisvereitelung... 105 (5) Ergebnis... 109
bb. Zeugnisverweigerungsrechte gem. 384 ZPO... 110 (1) 384 Nr. 1 ZPO... 110 (2) 384 Nr. 2 Alt. 1 ZPO... 111 (3) 384 Nr. 2 Alt. 2 ZPO... 112 (4) 384 Nr. 3 ZPO... 113 (5) Zwischenergebnis... 114 c. Vertragliche Vereinbarung eines Zeugnisverweigerungsrechts... 114 d. Zusammenfassung... 114 3. Zeugnisverweigerungsrechte der Mediationsparteien... 115 4. Zeugnisverweigerungsrechte am Mediationsverfahren beteiligter Dritter... 116 5. Zusammenfassung... 117 III. Sicherung der Vertraulichkeit durch Prozessvertrag... 117 1. Einführung... 117 2. Vortrags- und Beweismittelbeschränkung durch Prozessvertrag... 118 a. Vertragsinhalt... 118 b. Vertragstypisierung... 119 aa. Geständnisverträge... 120 bb. Beweismittelverträge... 120 c. Zulässigkeit von Prozessverträgen... 123 aa. Grundsätzliches... 123 bb. Grenzen der Zulässigkeit... 124 (1) Grenzen bei Geständnisverträgen... 125 (a) Einschränkung aufgrund öffentlicher Interessen, insbesondere der Wahrheitspflicht gem. 138 Abs. 1 ZPO 125 (b) Einschränkung aufgrund Verfahrensgerechtigkeit... 130 (2) Grenzen bei Beweismittelverträgen... 131 (a) Zeugenbeweis... 132 (b) Urkundenbeweis... 132 (c) Parteivernehmung... 133 (d) Zwischenergebnis... 134 d. Rechtswirkung des Prozessvertrages... 134 aa. Allgemeines... 134 bb. Wirkung für einen Prozess zwischen Mediant und außenstehendem Dritten... 134 cc. Erfordernis einer Einrede... 135 dd. Vorwurf der Beweisvereitelung... 136 3. Zusammenfassung... 138 IV. Exkurs: Schutz der Vertraulichkeit im Strafprozess... 139 1. Einführung... 139 2. Zeugnisverweigerungsrechte... 140 a. Zeugnisverweigerungsrecht aus 53 Abs. 1 StPO... 140 IX
X aa. Allgemeines... 140 bb. Persönlicher Anwendungsbereich... 140 (1) Anwendbarkeit auf die im Gesetz genannten Berufsgruppen 140 (2) Erweiterung auf im Gesetz nicht genannte Berufsgruppen... 142 cc. Sachlicher Anwendungsbereich... 143 dd. Entbindung von der Schweigepflicht gem. 53 Abs. 2 StPO.. 143 b. Auskunftsverweigerungsrecht aus 55 StPO... 143 c. Beschlagnahmeverbot gem. 97 StPO... 144 d. Vertragliche Vereinbarung im Strafprozess... 145 3. Zusammenfassung... 146 V. Exkurs: Schutz der Vertraulichkeit im Verwaltungsprozess... 146 4 Bruch der Vertraulichkeit... 147 I. Allgemeines... 147 II. Bruch der Vertraulichkeit durch den Mediator... 148 1. Einführung... 148 2. Vertragsstrafenregelung... 148 3. Schadensersatzansprüche... 149 a. 280 Abs. 1 BGB... 150 b. Deliktische Ansprüche... 151 III. Bruch der Vertraulichkeit durch die Medianten... 152 1. Einführung... 152 2. Vertragsstrafenregelung... 153 3. Schadensersatzansprüche... 154 a. Schadensersatz wegen Verstoß gegen den Prozessvertrag... 154 b. 280 Abs. 1 BGB wegen Verstoß gegen Vertraulichkeitsabrede.. 157 c. Schadensersatzanspruch aus 826 BGB... 157 3. Kapitel: Muster-Vertraulichkeitsabrede auf der Basis der Prüfungsergebnisse... 159 1 Einleitung... 159 2 Zusammenfassung der Prüfungsergebnisse... 159 3 Entwurf einer Muster-Vertraulichkeitsabrede... 163 Vorbemerkung... 163 I. Muster-Vertraulichkeitsabrede im Rahmen des Mediatorvertrages... 164 1. Die Ausgangslage... 164 2. Das Vertragsmuster... 164 II. Muster-Vertraulichkeitsabrede im Rahmen der Mediationsvereinbarung... 166 1. Die Ausgangslage... 166 2. Das Vertragsmuster... 166
XI 4. Kapitel: Überlegung zu einer ergänzenden gesetzlichen Regelung... 169 1 Einleitung... 169 2 Regelungslücken und Normierungsbedarf... 169 I. Materielle Vertraulichkeit im Mediationsverfahren... 169 II. Prozessuale Absicherung der Vertraulichkeit... 170 1. Zeugnisverweigerungsrechte für Mediatoren... 170 2. Vertreter einer juristischen Person in der Mediation als Zeuge des Gerichtsverfahrens... 172 3. Drittverfahren... 173 III. Verletzung der Verschwiegenheitspflicht... 174 IV. Zusammenfassung... 174 3 Beachtung grundsätzlicher Rahmenbedingungen... 175 4 Überlegungen zu einer ergänzenden gesetzlichen Regelung... 176 I. Beispiele ausländischer Gesetzgebung hinsichtlich eines Zeugnisverweigerungsrechts des Mediators... 176 1. Österreichisches Mediationsgesetz... 176 2. United Mediation Act der USA... 177 II. Ansatz für eine gesetzliche Regelung des Zeugnisverweigerungsrechtes für Mediatoren... 179 5. Kapitel: Fazit und Thesen... 183 1 Fazit... 183 2 Zusammenfassung in Thesen... 184 Literaturverzeichnis....189