Fall 9: Die Apothekerin

Fall 9: Die Apothekerin Mildburg Misch (M) entschließt sich dazu, in ihrer Heimatstadt eine Apotheke zu eröffnen. Nach dem Apothekengesetz (ApoG) bedarf es hierzu einer Erlaubnis, welcher eine sogenannte Bedürfnisprüfung vorgeschaltet ist. Unter Hinweis auf 3 Abs. 1 Nr. 2 ApoG lehnt der zuständige Beamte Winrich Willkür (W) die Erlaubniserteilung jedoch ab. Zur Begründung heißt es, die Neuerrichtung der Apotheke der M liege nicht im öffentlichen Interesse. Im Einzugsgebiet der von M geplanten Apotheke lebten was zutrifft ca. 6000 Menschen. Um dieselben gebührend mit Medikamenten zu versorgen, genüge was ebenfalls zutrifft voll und ganz die bereits vorhandene Apotheke des Hadamar Hämisch (H). Um rentabel zu wirtschaften, seien Apotheken auf einen ausreichenden Kundenkreis angewiesen. In wirtschaftliche Schwierigkeiten geratene Apotheker neigen aber was gewisslich kein persönlicher Vorwurf sei, jedoch als Resultat des Vorliegens kapitalistischer Verhältnisse (ganz allgemein) feststehe erfahrungsgemäß dazu, Arzneimittel ohne ärztliche Verordnung abzugeben und auch bei der Abgabe von Opiaten eine gesetzlich unzulässige Großzügigkeit walten zu lassen. Vor diesem Hintergrund müsse die M zuförderst also im eigenen Interesse davor bewahrt bleiben, einen wirtschaftlich nicht überlebensfähigen Betrieb zu eröffnen. Desgleichen dürfe auch dem Betrieb des H nicht die wirtschaftliche Grundlage entzogen werden. Aufgabe: M möchte wissen, ob sie durch die Entscheidung der Verwaltungsbehörde in ihren Grundrechten verletzt ist. Lesen Sie die Entscheidung BVerfGE 7, 377 444. 3 Abs. 1 ApoG: Für eine neu zu errichtende Apotheke darf die Erlaubnis nur erteilt werden, wenn 1.... 2. anzunehmen ist, dass ihre wirtschaftliche Grundlage gesichert ist und durch sie die wirtschaftliche Grundlage der benachbarten Apotheken nicht soweit beeinträchtigt wird, dass die Voraussetzungen für den ordnungsgemäßen Apothekenbetrieb nicht mehr gewährleistet sind, 3.... Seite 1

Lösung Fall 9: Die Apothekerin Die M ist in ihren Grundrechten verletzt, wenn die Entscheidung der Verwaltungsbehörde ohne verfassungsrechtliche Rechtfertigung in den Schutzbereich eines Grundrechts eingreift. A. Verletzung in Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) In Betracht kommt zunächst eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG. I. Schutzbereich 1. Persönlicher Schutzbereich (+), M ist mangels gegenteiliger Angaben im Sachverhalt Deutsche i. S. d. Art. 116 GG. 2. Sachlicher Schutzbereich Geschützt wird durch Art. 12 Abs. 1 GG wird die Berufswahl und die Berufsausübung. Was ist ein Beruf? Weit auszulegen: nicht nur klassische Berufsbilder, sondern jede Tätigkeit (ob selbständig oder unselbständig), die... (Einigkeit insoweit:)... der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient und auf gewisse Dauer angelegt ist (fraglich bei Ferienjobs; Nebentätigkeiten etc.) Streitig: 1. Auffassung: Tätigkeit darf unabhängig davon, ob berufliche Vornahme oder nicht nicht verboten sein (so teilweise das BVerfG); ob dieses Verbot gerechtfertigt ist, richtet sich dann nach anderen Grundrechten 2. Auffassung: Tätigkeit darf zumindest nicht sozial- bzw. gemeinschaftsschädlich sein (so überwiegend das BVerwG) 3. Auffassung: Tätigkeit darf nicht evident dem Menschenbild des Grundgesetzes entgegensteht, z. B. Berufs-Killer (so teilweise die Literatur) (4. Auffassung: Keine weitere Einschränkung) Hier nach allen Auffassungen Apothekerin als Beruf (+). Art. 12 Abs. 1 GG bildet einheitliches Grundrecht auf Berufsfreiheit (also Berufswahl und ausübung). Seite 2

II. Eingriff (+), der M wird der Betrieb der Apotheke am gewünschten Standort unmöglich gemacht. (Er wird nicht erlaubt, bleibt also verboten.) III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Der Eingriff ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn eine den Schrankenbestimmungen des Grundrechts entsprechende Schranke exisitert, die selbst verfassungsmäßig ist und verfassungsgemäß angewandt wurde. 1. Schranke Nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG wird die Freiheit der Berufswahl gewährleistet; nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG kann die Berufsausübung (sic!) durch Gesetz geregelt werden (= einfacher Gesetzesvorbehalt). Berufswahl also nicht einschränkbar/schrankenlos? Art. 12 Abs. 1 GG enthält einheitliches Grundrecht auf Berufsfreiheit (Berufswahl und Berufsausübung). Gesetzesvorbehalt gilt für die gesamte Berufsfreiheit, also auch für Berufswahl (so BVerfG); auch Berufswahl also einschränkbar. Es besteht ein einfacher Gesetzesvorbehalt. Hier ist die Schranke 3 ApoG. 2. Verfassungsmäßige Eingriffsgrundlage a) Formelle Verfassungsmäßigkeit Zuständigkeit: Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG (wohl nicht Nr. 11) Verfahren und Form: Keine Besonderheiten Insbesondere Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG b) Materielle Verfassungsmäßigkeit Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG als einfacher Gesetzesvorbehalt, daher insoweit keine besonderen Anforderungen an 3 ApoG. Allgemeine Anforderungen zu prüfen im Einzelnen: (a) Bestimmtheitsgebot (+) (b) Verbot des Einzelfallgesetzes, Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG (+) (c) Zitiergebot, Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG ist Regelungsvorbehalt, für den das Zitiergebot nicht gilt (ebenso: Art. 2 Abs. 1; 5 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 1 GG) (d) Wesensgehaltsgarantie, Art. 19 Abs. 2 GG (+) (e) Verhältnismäßigkeit Seite 3

Im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nach dem BVerfG in besonderer Ausprägung (sog. Dreistufenlehre ) das heißt: Grundsätzlich Unterscheidung notwendig: Eingriff kann sich erweisen als: (bloße) Berufsausübungsregelung (= Stufe 1) = Regelung des Wie (Öffnungszeiten; Nachtbackverbot; Werbeverbot für Ärzte bzw. Anwälte etc.) dann: Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls diesen gebieten subjektive Berufswahlregelung (= Stufe 2) = Regelung des Ob in personenbezogener Hinsicht (berufliche Qualifikation; Altersgrenze für Prüfingenieure; Befähigungsnachweis für Handwerk etc.) dann: Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter dies erfordert objektive Berufswahlregelung (= Stufe 3) = Regelung des Ob in nicht-personenbezogener Hinsicht (Zulassungsbeschränkung im Taxiverkehr etc.) dann: Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn dies erforderlich ist, um nachweisbar bzw. höchstwahrscheinlich schwere Gefahren von überragend wichtigen Gemeinschaftsgütern abzuwenden Dies wird relevant bei der Frage nach dem legitimen Zweck der Eingriffsgrundlage (Schutz des Allgemeinwohls oder eines wichtigen Gemeinschaftsgutes oder höchstwahrscheinliche und schwere Gefährdung eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes) bei der Frage nach dem legitimen Mittel bei der Erforderlichkeit: Kommt als milderes Mittel ein Eingriff einer geringeren Stufe in Betracht? Angemessenheit: Berufsfreiheit muss mit Allgemeinwohlerwägungen oder einem wichtigen Gemeinschaftsgut oder mit einem überragend wichtigen Gemeinschaftsgut abgewogen werden Zum konkreten Fall: Vorliegend Berufswahl (= Ob ) oder Berufsausübung (= Wie ) betroffen? Gesetz betrifft Eröffnung eines Apothekenbetriebs auch für Neue (= Berufswahl). Der Übergang von der Tätigkeit eines angestellten zur Tätigkeit eines selbständigen Apothekers ist ein Akt der Berufswahl, der dem Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG untersteht. Hier objektive Berufswahlregelung, denn eine Apotheke darf nach 3 ApoG überhaupt nicht betrieben werden, ohne dass es auf persönliche Anforderungen des Bewerbers ankommt. Es handelt sich auch nicht nur um eine Berufsausübungsregelung, die die Ausübung des Berufs Seite 4

nur in der gewählten Stadt verbietet. Das Gesetz stellt vielmehr eine generelle Hürde in allen Städten unter vom Bewerber selbst nicht beeinflussbaren Hürden. Legitimer Zweck? Überschuss an Apotheken soll verhindert werden, um geordnete Arzneimittelverteilung zu gewährleisten; damit Sicherstellung der Volksgesundheit Hierin liegt wohl überragend wichtiges Gemeinschaftsgut. Legitimes Mittel? Geeignet (Zweckförderung)? Höchstwahrscheinliche und schwere Gefährdung? Bereits zweifelhaft, ob Gefahr der unkontrollierten Arzneimittelvergabe infolge hohen Konkurrenzdruckes tatsächlich hinreichend belegt ist (= also höchstwahrscheinlich ); Wegfall der Niederlassungsbeschränkungen müsse nicht zur unbegrenzten Vermehrung der Apotheken, zu ruinösem Wettbewerb und damit zur Gefährdung der Volksgesundheit führen Erforderlich? Mildere Mittel, insbesondere Eingriff auf geringerer Stufe ausreichend? z.b. subjektive Berufswahlregelungen : entsprechende Ausbildung; gewerberechtlich hergebrachte Zuverlässigkeitsprüfung ; ausgeprägte Standesgerichtsbarkeit etc. DAMIT: zumindest nicht erforderlich c) Ergebnis Gesetz ist verfassungswidrig. 3. Verfassungsmäßige Anwendung der Eingriffsgrundlage Eine verfassungswidrige Eingriffsgrundlage lässt sich nicht verfassungskonform anwenden (Prüfungsschritt kann damit auch weggelassen werden). 4. Ergebnis Eingriff ist nicht verfassungsrechtlich gerechtfertigt. IV. Ergebnis M ist in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. B. Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG In Betracht kommt weiterhin eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG. Seite 5

Art. 2 Abs. 1 GG ist jedoch Auffanggrundrecht = nur einschlägig, wenn der Schutzbereich eines speziellen Grundrechts nicht berührt ist (Subsidiarität). M ist in ihrem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht verletzt C. Weitere Grundrechte Eine Verletzung der M in weiteren Grundrechten kommt nicht in Betracht. D. Ergebnis M ist in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. Erzeugt mit LATEX und KOMA-Script. Seite 6

Lösungsübersicht A. Verletzung in Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) I. Schutzbereich 1. Persönlicher Schutzbereich 2. Sachlicher Schutzbereich II. Eingriff III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung 1. Schranke 2. Verfassungsmäßige Eingriffsgrundlage a) Formelle Verfassungsmäßigkeit b) Materielle Verfassungsmäßigkeit c) Ergebnis Seite 1

3. Verfassungsmäßige Anwendung der Eingriffsgrundlage 4. Ergebnis IV. Ergebnis B. Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG C. Weitere Grundrechte D. Ergebnis Seite 2