Werberecht der Psychotherapeuten 2270 Dr. Bernd Halbe, Rechtsanwalt, Justiziar der Vereinigung der Kassenpsychotherapeuten, Köln 1 Einleitung 1 4 2 Begriffsbestimmung 5 6 3 Rechtliche Vorgaben 7 8 3.1 Vorgaben des Bundesverfassungsgerichtes 9 12 3.1.1 Angaben auf Praxisschildern 13 15 3.1.2 Angaben und Inhalt von Anzeigen 16 21 3.1.3 Zwischenergebnis 22 23 3.1.4 Werbung ohne unmittelbaren Sachbezug 24 27 3.2 Vorgaben durch das einfache Gesetz 28 Inhaltsübersicht Schlagwortübersicht 3.2.1 Heilmittelwerbegesetz 29 36 3.2.2 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 37 39 3.3 Berufsrecht 40 42 4 Besonderheiten der Neuen Medien 43 47 4.1 Umfang der Werbemöglichkeiten 43 45 4.2 Verbleibende Besonderheiten der Informationsanbietung in Computernetzen 46 47 5 Auswirkungen in der Praxis 48 52 Akupunktur -Entscheidung des BVerwG 14 Anzeigenschaltung, anlassbezogene 19 ff. Berufsfreiheit 11 Berufsordnung 40, 52 Beschränkungen, wettbewerbsrechtliche 37 Fachkreise i. S. d. HWG 33 Freiberuflereigenschaft 2 Gemeinwohlbelange 15, 18, 21, 27 Heilmittel i. S. d. HWG 30 Information, sachliche 6, 10, 22, 49 Informationsbedürfnis der Bevölkerung 3 Informations- und Meinungsfreiheit 11 Informationspflichten nach dem TDG 46 Internet Irreführung (s. Werbung, irreführende) 43 ff. Leistungsbereiche, andere 50 f. Liberalisierung 48 ff. 1
2270 Meinungsfreiheit (s. Informationsund Meinungsfreiheit) Musterberufsordnung 9, 23, 41 praktische Konkordanz 11 Sachinformation (s. Information, sachliche) Schwierigkeiten, ökonomische 3 Spezialisten -Entscheidung des BVerfG 17 Werberecht der Psychotherapeuten Sponsoring 24 ff., 31 Verstoß gegen die guten Sitten 39 Volksgesundheit 11 Werberecht/-verbot, ärztliches 7, 12 ff. Werbung (Definition) 5 f., 30 Werbung, irreführende 22, 32, 38, 49 1 Einleitung 1 Auch Freiberufler dürfen werben!, so könnte man die aktuellen Tendenzen umschreiben, die sich für die Werbung von Freiberuflern aus aktuellen Gerichtsentscheidungen ergeben.1 Um jedoch die vollständige Tragweite dieser aktuellen Rechtsprechung zu erkennen, muss man zunächst an die Wurzeln der ehemaligen Restriktionen zurückgehen. 2 Seit jeher war es nämlich Angehörigen der freien Berufe verwehrt oder zumindest erschwert, Werbung für sich und die eigene Berufsausübung zu betreiben. Ausgangspunkt hierfür war die Freiberuflereigenschaft, die anders als bei einer gewerblichen Betätigung darauf fußte, dass Grund des eigenen Tätigwerdens nicht ein irgend geartetes Gewinnstreben, sondern vielmehr die Erfüllung eines Gemeinwohlbelanges war. So wie Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer hierbei den Belangen einer funktionierenden Rechtspflege verpflichtet waren (und sind), dienen die Heilberufe (und hierbei seit jeher insbesondere der Berufsstand der Ärzte) dem Ziele der Volksgesundheit. Nach dieser Zielsetzung sah man es früher als selbstverständlich an, dass jegliche Werbemaßnahmen, die von sich aus auch einen Wettbewerb unter den Leistungserbringern zu fördern geeignet waren, unterbleiben sollten. Eine solche Werbung oder Anpreisung wurde vielmehr zumindest von Ärzten nach ihrer eigenen Berufsethik als Fremdkörper empfunden.2 Das sich hieraus ergebende Spannungsfeld zwischen individuellen, auch monetären Eigeninteressen des Leistungserbringers und einer vielfach 1 Aktuelle Zusammenfassung bei Jaeger, R.: Informationsanspruch des Patienten Grenzen der Werbung im Gesundheitswesen, MedR 2003, S. 263 ff. 2 Vgl. Barth, D.: Mediziner-Marketing, S. 1 f. 2
Werberecht der Psychotherapeuten 2270 altruistischen Sicht, die den einzelnen im Gesundheitssystem Tätigen (ausschließlich) seinen Patienten verpflichtet sah, wurde vormals konsequent dahingehend gelöst, dass die Individualinteressen des in das System eingebundenen Leistungserbringers zurückzustehen hatten. Nur langsam wandelt sich momentan diese Sichtweise. Einen Anlass hierfür wird auf der einen Seite das gesteigerte Informationsbedürfnis der Bevölkerung bieten. Nicht zuletzt tragen dazu aber sicher auch die ökonomischen Schwierigkeiten im Gesundheitssystem bei, die die einzelnen Leistungserbringer dem Zwang aussetzen, in einen gegenseitigen Wettbewerb einzutreten und sich hierbei zumindest zurückhaltend den Mitteln der Werbung zu bedienen. Der Umfang der jeweils zulässigen Werbung ist somit einem ständigen Fluss unterworfen und soll im nachfolgenden im Rahmen einer Momentaufnahme näher beleuchtet werden. Die für den Bereich der Ärzte gefundenen Werbemöglichkeiten und -restriktionen lassen sich nämlich ihrer Natur nach auch auf die seit dem Jahr 1999 auf dem Gesundheitsmarkt agierenden approbierten Psychologischen Psychotherapeuten und Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten übertragen, die nunmehr ebenfalls selbstständig einen Heilberuf ausüben und sich so einem ähnlichen Spannungsverhältnis ausgesetzt sehen wie ihre ärztlichen Kollegen. Insbesondere sind auch die (nicht-ärztlichen) Psychotherapeuten als Heilkundige dem Ziel der Volksgesundheit unterworfen, so dass die individuellen Abwägungsprozesse weitgehend übereinstimmen werden. 3 4 2 Begriffsbestimmung Eine allgemeingültige Bestimmung für den Begriff der Werbung im Sinne einer Legaldefinition existiert nicht. Die juristische Terminologie versteht unter Werbung jedwede Handlung zu Zwecken des Wettbewerbs, die den Absatz von Waren oder Dienstleistungen fördern soll.3 Damit wird aber auch jede Information in eigener Sache zugleich dem Begriff der Werbung zuzuschreiben sein. Auch einer neutral formulierten Aufklärung, Meinungsäußerung oder Informati- 5 3 Rieger, H.-J., in: Engler/Geserich/Räpple/Rieger, Werben und Zuwenden im Gesundheitswesen, 371 m. w. N. 3
2270 Werberecht der Psychotherapeuten on wird nämlich ein gewisses Moment der sogenannten Werbewirksamkeit nicht abzusprechen sein,4 so dass als Differenzierungskriterium für die Zulässigkeit von Maßnahmen mit Außenwirkung nicht der (juristische) Begriff der Werbung gelten kann, sondern vielmehr nach deren Ausprägung in die Kategorien erlaubt und verboten zu unterscheiden ist. 6 Dass nämlich Werbung durchaus auch Information umfasst, hatte schon der Bundesgerichtshof in einem Urteil aus dem Jahre 1995 festgestellt5 und hierzu ausgeführt: begrifflich ist Werbung auch eine objektive, sachliche Information, der Verkehr versteht Werbung jedenfalls im Gesundheitsbereich keineswegs als einseitige, reklamehafte oder auch sonst besonders anpreisende Darstellung, sondern erwartet von ihr auch eine gewisse sachliche Information. Die Differenzierung zwischen erlaubter und verbotener Werbung hat sich an verschiedenen Rechtsgrundlagen zu orientieren. Diese sind im Grundgesetz, in einfachen Gesetzen sowie in einschlägigen berufsrechtlichen Regelungen zu finden und sollen im Folgenden weiter beleuchtet werden. 3 Rechtliche Vorgaben 7 Die Vorgaben, die insoweit auch für das Werberecht der Psychotherapeuten Geltung erlangen, sind maßgeblich auf Grundlage des ärztlichen Werberechts entwickelt worden. Das ärztliche Werberecht war nämlich schon frühzeitig durch die Berufsordnungen der Ärztekammern kodifiziert worden. Die dort getroffenen Regeln waren in der Folgezeit häufig Gegenstand von gerichtlichen Auseinandersetzungen. Hieran hat insbesondere das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) dann seine Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Werbemöglichkeiten auf dem Bereich der Heilkundeausübung entwickelt. 8 Da sowohl die Art der beruflichen Leistung von Psychologischen Psychotherapeuten bzw. Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten sowie von Ärzten vergleichbar ist als auch die abzuwägenden Rechtsgüter sich entsprechen, bestehen keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Übertragung der gefundenen Ergebnisse auf den 4 BVerfG, Beschluss v. 24. 7. 1997, Az.: 1 BvR 1863/96, NJW 1997, 2510 ff. 5 BGH, Urteil v. 27. 4. 1995, Az.: I ZR 116/93, NJW 1995, 3054. 4
Werberecht der Psychotherapeuten 2270 Bereich des Werberechts der Psychotherapeuten. Die Maßstäbe, die für andere Freiberufler gelten, sind indes nur mit Vorsicht in die entsprechenden Überlegungen einzubeziehen. Hierbei sind nämlich andere Individual- und Gemeinwohlbelange von Bedeutung, die miteinander in Einklang zu bringen sind. Eine solche Heranziehung wird dann im Zweifel den speziellen Gegebenheiten der heilberuflichen Betätigung nicht Rechnung tragen können. So haben insbesondere die wirtschaftsnahen freien Berufe schon frühzeitig von den ihnen eingeräumten Freiheiten Gebrauch gemacht, was sich aber gerade dadurch begründen mag, dass diese keine dem Beruf des Arztes (und entsprechend auch dem des Psychotherapeuten) vergleichbare Ausnahmestellung innerhalb der Freiberuflerschaft aufweisen.6 3.1 Vorgaben des Bundesverfassungsgerichtes Ursprünglich war den Ärzten durch ihre Berufsordnung, die weitgehend auf der Musterberufsordnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ä) fußt, jegliche Werbung untersagt. Hierzu führte 27 Abs. 1 MBO-Ä noch im Jahre 1997 aus: Der Arzt darf für seine berufliche Tätigkeit oder die berufliche Tätigkeit anderer Ärzte nicht werben. Sachliche Informationen sind in Form, Inhalt und Umfang gemäß den Grundsätzen des Kap. D Nrn. 1 bis 6 zulässig. Somit war damals einerseits der Weg zu jeglicher Werbung verwehrt. Andererseits waren jedoch auch für die Möglichkeit einer sachlichen Information von Patienten wie Berufskollegen strenge Regularien aufgestellt, die in Abschnitt D der Berufsordnung als Regeln der beruflichen Kommunikation, insbesondere des zulässigen Inhalts und Umfangs sachliche Information über die berufliche Tätigkeit reglementiert waren. Die Zulässigkeit derartiger Regelungen wurde nachfolgend vermehrt in Frage gestellt, so dass die Normen zum Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen gemacht wurden. Nicht wenige dieser Verfahren sind schließlich nach Abschluss des Instanzenzuges zum BVerfG gelangt, welches daraufhin die Trennlinie zwischen zulässiger und unzulässiger Werbung neu definieren musste. Von besonderer 9 10 6 Barth, D.: Mediziner-Marketing, S. 1 f. 5