SCHOTTHÖFER STEINER. Mit Abmahnungen souverän umgehen Werberecht für Makler, Bauträger und Immobilienunternehmen

SCHOTTHÖFER STEINER Mit Abmahnungen souverän umgehen Werberecht für Makler, Bauträger und Immobilienunternehmen

Mit Abmahnungen souverän umgehen Werberecht für Makler, Bauträger und Immobilienunternehmen Dr. Peter Schotthöfer Rechtsanwalt und Florian Steiner Rechtsanwalt, Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz 3

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über www.dnb.de abrufbar. ISBN 978-3-415-05658-9 E-ISBN 978-3-415-05680-0 E-Book-Umsetzung: Datagroup int. SRL, Timisoara 2016 Richard Boorberg Verlag Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Titelfoto: Fineas Fotolia Satz: Dörr + Schiller GmbH, Curiestraße 4, 70563 Stuttgart Druck und Bindung: Appel & Klinger, Bahnhofstraße 3a, 96277 Schneckenlohe Richard Boorberg Verlag GmbH & Co KG Levelingstraße 6a 81673 München Stuttgart München Hannover Berlin Weimar Dresden www.boorberg.de 4

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Über die Autoren................ 9 Über dieses Buch................ 10 Vorbemerkung.................. 11 Teil 1: Die Passivabmahnung... 15 1. Wie verhält man sich, wenn man eine Abmahnung erhalten hat?............... 15 1.1 Es gibt vier Möglichkeiten, auf eine Abmahnung zu reagieren:................. 15 1.2 Was ist eine Abmahnung und wann liegt sie vor?....... 18 1.3 Keine Pflicht zu Abmahnung...... 21 1.4 Frist.................... 22 1.5 Entbehrlichkeit der Abmahnung.... 24 1.6 Abmahnung, wenn bereits eine (andere) Abmahnung vorliegt.................. 24 1.7 Missbräuchliche Abmahnung..... 24 1.8 Zuständigkeit............... 26 1.8.1 Sachliche Zuständigkeit..... 27 1.8.2 Örtliche Zuständigkeit ( 14 UWG)............ 28 2. Freiwillige Unterwerfungserklärung oder gerichtliche Entscheidung?.............. 29 3. Die Unterwerfungserklärung...... 30 3.1 Form der Unterlassungserklärung... 31 3.2 Unterlassungserklärung verbindlich, aber ohne Anerkennung einer Rechtspflicht....... 32 3.3 Unterlassungserklärung unter Bedingungen.......... 32 3.4 Aufbrauchsfrist.............. 33 4. Dringlichkeit............... 34 4.1 Objektive Dringlichkeit......... 34 4.2 Vermutung der Dringlichkeit...... 34 5. Vertragsstrafe............... 36 5.1 Wann ist eine Vertragsstrafe angemessen?........... 36 5.2 Vertragsstrafe nach Hamburger Brauch............ 37 5.3 Kriterien einer angemessenen Vertragsstrafe.......... 38 5.4 Vertragsstrafe zu Gunsten Dritter.... 38 6. Kosten................... 39 5

Inhaltsverzeichnis 6.1 Der Gesetzeswortlaut.......... 39 6.2 Kosten, wenn der Abmahnende seinen Anspruch nicht weiter verfolgt.......... 40 6.3 Kosten bei unbegründeter Abmahnung............ 40 6.4 Streitwert................ 41 6.5 Berechnungsbeispiel.......... 42 6.6 Schadenersatz.............. 43 6.7 Schubladenverfügung......... 44 6.8 Anwaltskosten trotz eigener Rechtsabteilung......... 44 6.9 Kostenerstattung bei Abmahnung durch Verbraucherverbände................ 44 6.10 Kostenerstattung bei nur teilweiser Begründetheit der Abmahnung............ 45 6.11 Kosten des eigenen Anwalts bei unberechtigter Abmahnung vom Gegner nicht zu ersetzen......... 45 7. Einzelfragen............... 45 7.1 Missbräuchliche Abmahnung..... 45 7.2 Abmahnung ohne Vollmacht..... 46 7.3 Zum Argument, die Abmahnung nie erhalten zu haben.. 47 7.4 Negative Feststellungsklage...... 47 7.5 Abmahnung durch Verbände..... 48 7.6 Qualifizierte Einrichtungen...... 49 7.7 Bagatellklausel/Relevanzklausel... 50 7.8 Geschäftliche Relevanz........ 51 7.9. Schutzschrift.............. 53 8. Immer unzulässige Verhaltensweisen............. 54 Teil 2: Die aktive Abmahnung... 57 Wie verhält man sich, wenn man selbst abmahnen möchte?... 57 1. Motive für eine aktive Abmahnung.............. 58 2. Einigungsstelle............. 59 3. Selbstständige Abmahnung im eigenen Namen....... 60 4. Telefonische Abmahnung....... 62 5. Wer ist Mitbewerber?......... 62 6. Muss ein Rechtsanwalt die Abmahnung verfassen?..... 64 7. Hinzuziehung eines Anwalts..... 66 8. Welche Voraussetzungen muss man erfüllen, um gegen einen Wettbewerbsverstoß vorgehen zu können?...... 67 9. Verbände................. 68 10. Übermittlung einer Abmahnung... 69 6

Inhaltsverzeichnis 11. Handlung eines Mitbewerbers..... 70 12. Bezug der Handlung zum Unternehmen............ 71 13. Geschäftliche Handlung......... 71 14. Verjährung................ 74 15. Gerichtsstand............... 76 Teil 3: Abmahnungen in der Immobilienwerbung... 78 1. Werbung und Verfassung........ 78 2. Verstoß gegen Gesetze ( Vorsprung durch Rechtsbruch )... 80 3. Alphabetische Aufzählung einzelner Abmahntatbestände.. 82 Übersicht Abmahntatbestände......... 82 Teil 4: Grundlagenwissen... 162 1. Widerrufsbelehrung........... 162 2. Urheberrecht und Rechtsfragen bei der Verwendung von Fotos................. 168 3. Markenrecht kurzgefasst....... 181 4. Datenschutz und Immobilienwerbung............. 188 5. Gewinnabschöpfung........... 205 6. Preisangabenverordnung (PVO).... 207 Teil 5: Muster und Vorschriften... 215 1. Muster eigene Abmahnung....... 215 2. Muster Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung..... 217 3. Auszug aus dem Gesetz über unlauteren Wettbewerb (UWG).................. 219 Abkürzungsverzeichnis............. 232 Stichwortverzeichnis.............. 234 7

Inhaltsverzeichnis 8

Über die Autoren Dr. Peter Schotthöfer, Rechtsanwalt, seit vielen Jahren auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes (Marken-, Urheber- und Wettbewerbsrecht) tätig. Zahlreiche Veröffentlichungen als Herausgeber und Autor ( Werberecht in der Europäischen Union, International Advertising Law, Die EWIV (Co-Herausgeber), Rechtspraxis im Direktmarketing, Gründer und langjähriger Präsident der European Advertising Lawyers Association, Lehrbeauftragter der Universität Saarbrücken, Referent bei Vorträgen und Seminaren. Florian Steiner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz und vorwiegend im Werberecht tätig. Lehrbeauftragter der Hochschule für Technik und Wirtschaft des Saarlandes (HTW) und Mitherausgeber eines Informationsdienstes für Werberecht. Er ist zudem im Datenschutzrecht tätig und nach den Richtlinien der TÜV SÜD Akademie als Datenschutzbeauftragter zertifiziert. 9

Über dieses Buch Über dieses Buch Dieses Buch befasst sich mit den Vorschriften, die die Werbung für Immobilien, also Häusern, Grundstücken und Wohnungen regeln. Es will denjenigen Hilfestellung geben, die gewerblich in diesem Bereich tätig sind und aufgrund eines tatsächlichen oder vermeintlichen Verstoßes gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften abgemahnt wurden, aber auch denen, die den Verstoß eines Konkurrenten nicht hinnehmen und dagegen selbst aktiv vorgehen wollen. Das Buch will einen leicht verständlichen Überblick über die eigenen Möglichkeiten und die Risiken der Verteidigung, aber auch des Angriffs geben. Umfangreiche juristische Kommentare zum Werberecht oder gar die Beratung durch einen spezialisierten Anwalt im konkreten Fall kann und will es nicht ersetzen. Wer sich nur darüber informieren möchte, wie er sich im Fall einer Abmahnung verhalten soll, muss sich nur mit Teil 1 (Passivabmahnung) beschäftigen, wer selbst abmahnen möchte, kann sich darüber in Teil 2 (Aktivabmahnung) informieren und wer generell wissen möchte, was in der Werbung verboten ist und was erlaubt, muss in Teil 3 nachsehen. Teil 4 schließlich enthält einen Überblick zu Themen rund um die Widerrufsbelehrung, zu urheberrechtlichen Fragen, dem Markenrecht und der Preisangabenverordnung. Die für die Werbung wichtigen datenschutzrechtlichen Fragen werden ebenso behandelt wie das Thema Gewinnabschöpfung. Abgerundet wird das Buch in Teil 5 mit Mustern für eine Abmahnung bzw. eine Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung und Auszügen aus dem Gesetz über unlauteren Wettbewerb (UWG). Abmahnung erhalten Teil 1 Abmahnung beabsichtigt Teil 2 Vorwurf berechtigt? Teil 3 Grundlagenwissen Teil 4 Muster und UWG Teil 5 10

Vorbemerkung Vorbemerkung Der Begriff Werberecht Übrigens: Den Begriff Werberecht gibt es in der Rechtswissenschaft nicht. Die juristische Bezeichnung lautet: Recht des gewerblichen Rechtsschutzes. Darunter fällt eine Reihe von Vorschriften wie das Marken-, das Patent- und das Kartellrecht sowie das für die Werbung besonders wichtige Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Definition UWG: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb = UWG Im allgemeinen Sprachgebrauch versteht man unter Werberecht die Vorschriften, die zu beachten sind, will man nicht riskieren, wegen eines Verstoßes kostenpflichtig abgemahnt zu werden und deswegen eine Kampagne einstellen und sogar Schadenersatz leisten zu müssen. Leider ändern sich aber nicht nur die Vorschriften ständig, es werden auch laufend neue Gerichtsurteile veröffentlicht, die bei der Beurteilung der aktuellen Rechtslage im konkreten Einzelfall ebenfalls zu berücksichtigen sind, weil sie Gesetze auslegen und interpretieren. Kann man auf ein Urteil eines deutschen Gerichtes zu einer im eigenen Fall relevanten Frage zurückgreifen, kann dies von großem Vorteil sein. Dass ein anderes Gericht dann dennoch die gleiche Frage anders beurteilt, ist zwar rechtlich möglich, aber eher unwahrscheinlich. Neben den Entscheidungen deutscher Gerichte, also in Zivilsachen der Landgerichte, der Oberlandesgerichte und des Bundesgerichtshofes sind auch die Urteile des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) von Bedeutung, da dieser auch das oberste deutsche Gericht, also den BGH, korrigieren kann. Amtsgerichte haben dagegen nur selten mit wettbewerbsrechtlichen Fragen zu tun, meist nur dann, wenn es nur noch um die Kosten einer Abmahnung geht. 11

Vorbemerkung Hinweis zu den Gerichten, die sich mit wettbewerbsrechtlichen Fragen befassen Die mit wettbewerbsrechtlichen Fragen befassten Gerichte: EuGH = Europäischer Gerichtshof BGH = Bundesgerichtshof OLG = Oberlandesgericht LG = Landgericht AG = Amtsgericht Das Werberecht gerät meist erst dann in den Fokus eines Unternehmens, wenn es zu spät ist. Zu spät bedeutet, dass eine Werbemaßnahme gegen irgendeine Vorschrift verstößt und diese von einem Verbraucherverein oder einem Konkurrenten gerügt, also kostenpflichtig abgemahnt wird. Tipp: Rechtliche Vorabprüfung Rechtliche Vorabprüfung ist sinnvoll. Bei Fehlern haftet dann der Anwalt! Um dies zu vermeiden, gibt es die Möglichkeit, eine geplante Maßnahme im Vorfeld fachlich auf Übereinstimmung mit dem Werberecht von einem Fachmann auf diesem Gebiet überprüfen zu lassen. Das sind in der Bundesrepublik Deutschland in erster Linie die dafür zugelassenen Personen, also Rechtsanwälte, deren Tätigkeit nicht unentgeltlich ist. Auch Verbände können Auskunft geben, werden aber in aller Regel nur für ihre Mitglieder tätig. Wer das nicht möchte, kann nur den Dingen ihren Lauf zu lassen und darauf vertrauen, dass schon nichts passiert. Flattert dann doch eine Abmahnung ins Haus, wird man also wegen eines Verstoßes abgemahnt, ist die Einschaltung eines Rechtsanwaltes unumgänglich und die Werbeaktion wird teurer als geplant. Handelt es sich um eine einmalige Werbeaktion, also z. B. eine Zeitungsanzeige oder eine Anzeige im Internet (die sich kurzfristig ändern lässt), kann der Verstoß meist rasch eingestellt werden. Handelt es sich dagegen um eine Serie von Anzeigen oder eine Broschüre, gar um einen für eine mehrfache Ausstrahlung im Fernsehen oder Rundfunk vorgesehenen Werbespot, kann die Einstellung erheblich schwieriger und noch teurer werden. 12

Vorbemerkung Erfolgte vorab eine Prüfung durch einen Anwalt, war das Ergebnis dieser Prüfung aber unzutreffend, haftet zunächst der Abgemahnte, der sich aber wegen seines Schadens an den Prüfer, also den beratenden Rechtsanwalt, halten kann. Abmahnungen sind durchaus keine Einzelfälle. Im Lauf der letzten Jahre gab es immer wieder Abmahnwellen gerade im Immobilienbereich. In bestimmten Abständen wurden in großem Stil Abmahnungen versandt. Gegenstand dieser Abmahnwellen waren meist leicht zu verfolgende Verstöße, z. B. fehlende oder nicht ausreichende Hinweise auf die gewerbliche Eigenschaft des Vermittlers. Häufig wurde auch gerügt, dass der Endpreis des angebotenen Objektes nicht hervorgehoben war. Nach einer Mitteilung der Wettbewerbszentrale 1 war im Jahre 2011 eine größere Anzahl von Beschwerden im Immobilienbereich zu verzeichnen als im Vorjahr. Die Abmahnungen der Zentrale betrafen Unzureichende Angabe zur Höhe der Maklerprovision Fehlende Hinweise auf den gewerblichen Charakter einer Anzeige Falsche Angaben zum Standort der Immobilie Unzulässige Provisionsversprechen Irreführende Werbung mit Auszeichnungen oder Zertifizierungen Übersendung unerwünschter Werbung Unvollständiges oder fehlendes Impressum Die seit dem 1.5.2014 geltende Energieeinsparverordnung hat eine gewisse Unruhe ausgelöst. Werden nämlich in der Werbung für Immobilien nicht die gesetzlichen Vorschriften über den Energiebedarf eines Objektes in der Werbung angegeben, stellt dies nicht nur eine Ordnungswidrigkeit dar, sondern auch einen Wettbewerbsverstoß, der abgemahnt werden kann. 1 Wettbewerbszentrale vom 19.01.2012 http://www.wettbewerbszentrale.de/de/home_news/?id=1167. 13

Vorbemerkung 14

Teil 1: Die Passivabmahnung 1. Wie verhält man sich, wenn man eine Abmahnung erhalten hat? 1. Wie verhält man sich, wenn man eine Abmahnung erhalten hat? 1.1 Es gibt vier Möglichkeiten, auf eine Abmahnung zu reagieren: Ignorieren der Abmahnung Man kann die Abmahnung ignorieren muss dann aber die rechtlichen und finanziellen Folgen dafür tragen Unbegründete/rechtsmissbräuchliche Abmahnung Man kann die Abmahnung zurückweisen, wenn sie nicht begründet oder missbräuchlich ist. Wer zu Unrecht abgemahnt wird, neigt dazu, auf die unberechtigte Abmahnung mit einer Gegenabmahnung zu reagieren. Denn immerhin entstanden ihm durch die unberechtigte Abmahnung Kosten für den eigenen Anwalt, ein Verlust an Zeit und schließlich eine Menge Ärger. Das OLG Hamm 2 bestätigt die allgemeine Rechtsprechung, dass die Kosten für eine Abmahnung, mit der der Abgemahnte selbst auf eine unberechtigte Abmahnung reagiert, vom Gegner nicht ersetzt werden müssten. Die Kosten für eine solche Gegenabmahnung bei einer unberechtigten Abmahnung müssten in aller Regel nicht erstattet werden. Begründete Abmahnung Man sollte den Anspruch anerkennen und eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben. Unbegründete Abmahnung, aber kein Interesse an Rechtsstreit Man kann die Abmahnung anerkennen und eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung unter einem Vorbehalt (z. B. ohne Anerkennung einer Rechtspflicht ) abgegeben, wenn sie nicht begründet ist, man aber kein Interesse an einem Rechtsstreit hat 2 OLG Hamm vom 3.12.2009; Az. 4 U 149/09. 15

Teil 1: Die Passivabmahnung Übersicht über die wichtigsten Aspekte bei der Verteidigung gegen eine Abmahnung: 10 mögliche Einwendungen gegen eine Abmahnung (passiv) 1) Berechtigung zur Abmahnung fehlt: Zu einer Abmahnung berechtigt sind in erster Linie Mitbewerber, aber auch Verbände. Wer nicht berechtigt ist, kann nicht abmahnen, die Abmahnung ist gegenstandslos und muss nicht beachtet werden. Daher stets die Berechtigung genau prüfen bzw. prüfen lassen. 2) Abmahnung durch einen Verband: Die Abmahnung eines Verbandes ist nur dann berechtigt, wenn die Befugnis zur Abmahnung in seiner Satzung verankert ist. Das wird zwar meist der Fall sein, eine Überprüfung kann sich dennoch lohnen. Fehlt eine entsprechende Klausel in der Satzung oder ist diese nicht eindeutig, geht die Abmahnung ins Leere. 3) Keine Tätigkeit auf demselben Markt: Ein abmahnender Mitbewerber muss auf demselben Markt wie der Abgemahnte tätig sein. Ist er dies nicht, fehlt ihm die Berechtigung zur Abmahnung. 4) Zu vage Sachverhaltsschilderung: Der Sachverhalt, der Gegenstand des Vorwurfes der Wettbewerbsverletzung ist, muss so genau geschildert werden, dass er vom Abgemahnten nachvollzogen und geprüft werden kann. Ist er dies nicht, geht die Abmahnung ins Leere. 5) Keine Vollmacht: Wurde die Abmahnung nicht vom Abmahnenden selbst, sondern z. B. von einem Rechtsanwalt verfasst, kann die Vorlage einer Vollmacht verlangt werden. Eine entsprechende Rüge muss umgehend erfolgen. Durch das Fehlen der Vollmacht wird die Abmahnung zwar nicht unberechtigt, doch lässt sich dadurch gegebenenfalls Zeit gewinnen. 6) Fristen: Der Abmahnende kann, wenn seiner Abmahnung nicht Folge geleistet wird, bei Gericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellen. Dafür hat er nur einen bestimmten Zeitrahmen beginnend mit seiner Kenntnis vom Verstoß zur Verfügung. Dieser Zeitrahmen ist unterschiedlich, im OLG Bezirk München z. B. ist dies ein Monat 16

1. Wie verhält man sich, wenn man eine Abmahnung erhalten hat? ab Kenntnis. Geht ein Antrag nicht genau innerhalb dieser Frist bei Gericht ein, wird er allein wegen Zeitablaufs zurückgewiesen. Andere Gerichte handhaben diese Frist nicht immer so strikt. 7) Missbräuchliche Abmahnung: Eine Abmahnung kann missbräuchlich 3 sein, wenn sie in Gewinnerzielungsabsicht, also nur mit dem Ziel erfolgt, damit Geld zu verdienen. Ob und wann dies der Fall ist, sieht man ihr in der Regel allerdings nicht an. Gegebenenfalls kann man sich über die Seriosität des Abmahnenden im Internet informieren. 8) Bagatellklausel: Nicht jeder Wettbewerbsverstoß kann gerichtlich geahndet werden. Voraussetzung dafür ist, dass er geeignet ist, zu einer spürbaren Marktbeeinträchtigung zu führen, also keine Bagatelle darstellt. Ob dies der Fall ist, lässt sich im Grunde nur durch gerichtliche Entscheidungen in anderen Fällen feststellen, in denen dies verneint wurde. Allerdings besteht unter den Gerichten keine Bindung an ihre Entscheidungen. Nur bei Verhaltensweisen, die in einer so genannten schwarzen Liste aufgeführt sind, spielt die Frage der Bagatelle keine Rolle, weil es sich bei diesen Verstößen aus der Sicht des Gesetzgebers nie um eine Bagatelle handelt. 9) Unterlassungserklärung: Ein drohender Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung kann nur durch die Abgabe einer so genannten strafbewehrten Unterlassungserklärung abgewendet werden. Strafbewehrt bedeutet, dass die Erklärung die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe enthalten muss, die fällig wird, wenn das zu unterlassende Verhalten wiederholt wird. 10) Vertragsstrafe: Die Vertragsstrafe muss in der Höhe angemessen sein. Was angemessen ist, bestimmt jedes Gericht im Einzelfall. Üblich sind abhängig von der Schwere des Verstoßes und der Größe des 3 Nach OLG Nürnberg vom 3.12.2013, Az. 3 U 348/13 sind 199 Abmahnungen in 8 Tagen zuviel: Der abmahnende Kläger sei finanziell schwach gewesen, das Stammkapital habe nur 20.000 Euro ausgewiesen. Durch die Abmahnungen habe man einen Gewinn von 41.000 Euro erzielt, hinzu kamen ca. 53.000 Euro an Anwaltskosten. Das Kostenrisiko einer einzigen Unterlassungsklage habe ca. 1.250 Euro betragen, bei fast 200 Verfahren wären dies ca. 250.000 Euro gewesen. Es bestehe weder ein Anspruch auf Unterlassung noch auf Ersatz der Abmahnkosten. 17

Teil 1: Die Passivabmahnung verletzenden Unternehmens 5.000 bis 15.000 pro Verstoß. Vertragsstrafen zu Gunsten Dritter räumen die Wiederholungsgefahr in aller Regel nicht aus. 1.2 Was ist eine Abmahnung und wann liegt sie vor? Der Begriff Abmahnung hat sich im deutschen Wettbewerbsrecht 4 eingebürgert. Dabei handelt es sich um die Aufforderung an einen Mitbewerber, einen Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften zu unterlassen. Sie ist ein Hinweis, dass das gerügte Verhalten rechtlich nicht einwandfrei ist und es deswegen gegebenenfalls mit gerichtlicher Hilfe beendet werden muss. Eine Aufforderung, in der diese Absicht nicht zu erkennen ist, die also nicht zeigt, dass ihr Konsequenzen folgen, wenn sie nicht beachtet wird, ist rechtlich nicht relevant. Diese ist keine Abmahnung, sondern lediglich ein freundlicher Hinweis, den der Empfänger befolgen kann oder auch nicht. Diese Aufforderung löst auch keine Kosten oder rechtliche Konsequenzen für den Abgemahnten aus. Eine Abmahnung muss aber nicht durch einen Anwalt formuliert und versandt worden sein, Die Abmahnung muss das beanstandete Verhalten eindeutig erkennen lassen. Sie muss auch die Aufforderung enthalten, es in Zukunft zu unterlassen und rechtliche Konsequenzen (= Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bzw. Klage) androhen, wenn keine Reaktion innerhalb der gesetzten Frist erfolgt. Definition Abmahnung: Eine Abmahnung wegen eines Wettbewerbsverstoßes ist die Aufforderung, ein wettbewerbswidriges Verhalten einzustellen. Die Abmahnung muss den Verstoß beschreiben und erkennen lassen, dass rechtliche Konsequenzen zu erwarten sind, wenn der Aufforderung nicht Folge geleistet wird. Wird der Anlass der Beanstandung nicht deutlich genannt, liegt keine Abmahnung im wettbewerbsrechtlichen Sinne vor. Der Hinweis, man habe gegen eine wettbewerbsrechtliche Vorschrift verstoßen, reicht nicht aus 5, wenn nicht erläutert wird, worin dieser Verstoß bestehen soll. Der Hinweis 4 Auch in anderen Bereichen gibt es Abmahnungen, z. B. im Arbeitsrecht, hier wird der Begriff Abmahnung jedoch nur im wettbewerbsrechtlichen Sinne verwendet. 5 OLG Stuttgart WRP 1996, 1229. 18

1. Wie verhält man sich, wenn man eine Abmahnung erhalten hat? schon lange beobachte ich, dass Sie sich rechtswidrig verhalten. genügt nicht, es muss vielmehr eine konkrete Beanstandung ausgesprochen werden (z.b. in Ihrer Anzeige in der X- Zeitung vom auf S. 13 haben Sie damit geworben, Ihr Unternehmen sei das größte im Raum X ). Fehlt dagegen nur die Angabe der rechtlichen Vorschrift, gegen die verstoßen worden sein soll, ist sie dennoch wirksam 6. Hinweis zur Konkretisierung der Abmahnung Die Aufforderung, einen bestimmten Verstoß einzustellen, reicht nicht aus, wenn sie nicht konkretisiert wird. Die Angabe der Vorschriften, gegen die verstoßen wurde, ist nicht erforderlich. Eine zu vage gefasste Abmahnung, aus der nicht zu erkennen ist, welcher Vorwurf gemacht wird, ist rechtlich irrelevant und muss nicht beachtet werden. Dennoch ist bei der Frage, ob eine Abmahnung zu vage formuliert und deswegen nicht zu beachten ist, Vorsicht geboten und gegebenenfalls der Rat eines Fachmannes einzuholen. Allerdings können die Kosten, die man deswegen einem Anwalt für diese Beratung bezahlen muss, vom Gegner nicht ohne weiteres verlangt werden, wenn das Verfahren nicht fortgesetzt wird. Abmahnung kann schon wegen formaler Fehler unwirksam sein Eine Abmahnung muss bestimmte Voraussetzungen erfüllen. Ist das nicht der Fall, kann sie bereits aus diesem Grund unwirksam sein. Deswegen ist es sinnvoll, bei Erhalt einer Abmahnung zunächst zu prüfen, ob sie tatsächlich die notwendigen Anforderungen erfüllt. Wenn nicht, kann das Verfahren u. U. schon an dieser Stelle enden. Deswegen ein Kurzüberblick über diese Anforderungen: Hinweis zu den Abmahnungsvoraussetzungen Voraussetzungen einer Abmahnung Es muss ein Verhältnis zwischen Abmahner und Abgemahntem bestehen. Die Abmahnung muss sich auf eine geschäftliche Handlung beziehen. Diese geschäftliche Handlung muss geeignet sein, den Markt spürbar zu beeinträchtigen. Bestimmte geschäftliche Handlungen 6 U.a. OLG Hamburg WRP 1996, 773. 19

Teil 1: Die Passivabmahnung sind per se unzulässig, andere erst durch Entscheidung eines Gerichtes. Eine begründete Abmahnung kann nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ohne Rechtsstreit beendet werden. Wird keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, kann ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei Gericht die Folge sein. Wird der Antrag bei Gericht nicht binnen einer bestimmten Frist ab Kenntnis vom Verstoß eingereicht, kann er schon wegen Nichteinhaltung dieser Frist zurückgewiesen werden. Das Gericht kann dem Antrag ohne mündliche Verhandlung stattgeben, ihn zurückweisen oder einen Termin für eine mündliche Verhandlung festsetzen. In einem Termin beim Landgericht muss man mit einem Anwalt erscheinen. Das Gericht kann noch im Termin oder bei Terminsende eine Entscheidung verkünden. Der Unterlegene hat die Kosten des Rechtsstreites und die Gerichtskosten zu tragen. Der Unterlegene kann innerhalb einer Frist von 4 Wochen ab Zustellung des Urteils mit Begründung Berufung dagegen einlegen. Zugang der Abmahnung und Nachweis des Zugangs Eine Abmahnung muss dem Abgemahnten natürlich auch zugegangen sein. Der Versender einer Abmahnung muss deswegen den Zugang beim Abgemahnten nachweisen können. Bei einer mündlichen Abmahnung kann dies durch die Vernehmung von Zeugen gelingen. Der Zeuge muss bestätigen können, dass und mit welchem Inhalt konkret eine Abmahnung zu welchem Zeitpunkt und gegenüber wem in welcher Form ausgesprochen wurde. Die Erfahrung zeigt, dass der Nachweis durch Zeugen meist sehr unsicher ist. Für den Abgemahnten können sich daraus Chancen ergeben. Tipp: Aspekte, die bei Übermittlung einer Abmahnung durch Boten zu beachten sind Der Bote muss bestätigen können, 1. dass er den Inhalt des Briefes kennt, also gelesen hat, den er übergab 2. dass dieses Schreiben in den Umschlag gesteckt und ihm zur Übermittlung an den Empfänger übergeben wurde 20

1. Wie verhält man sich, wenn man eine Abmahnung erhalten hat? 3. dass und wann er diesen Brief in den Briefkasten eingeworfen hat. Kann er dies nicht glaubwürdig bestätigen, wird der Nachweis des Zuganges nicht gelingen und damit die Abmahnung scheitern. Der Bote ist ein wichtiger Beweis für die Abmahnung, kann dafür als Zeuge auftreten. Er muss sich aber selbst von dem Inhalt des Briefs überzeugt haben, den er zu überbringen hatte und davon, dass das Aufforderungsschreiben tatsächlich in dem Umschlag enthalten war. Ob das Gericht seiner Aussage glaubt, hängt von seiner Glaubwürdigkeit ab. Seiner Glaubwürdigkeit nützt es, wenn er über den Vorgang einen schriftlichen Vermerk anfertigt hat, in dem festgehalten ist, wem wann und wo der Brief mit der Abmahnung übergeben wurde. Tipp: Glaubwürdigen Boten aussuchen Bei Übermittlung der Abmahnung durch Boten hängt der Nachweis der Übermittlung von der Glaubwürdigkeit des Boten ab. Bei zu engem beruflichem oder persönlichem Kontakt zwischen dem Abmahnenden und dem Boten kann dessen Glaubwürdigkeit als Zeuge gefährdet sein. Das gilt in erster Linie für Angehörige und enge berufliche Mitarbeiter. Erfolgt die Versendung der Abmahnung per Post durch Einschreiben und Rückschein, ist der Nachweis unschwer möglich und Tatsache der Abmahnung nicht zu bestreiten. Tipp: Übermittlung der Abmahnung durch Einschreiben/Rückschein Bei der Übersendung der Abmahnung durch Einschreiben/Rückschein ist es sinnlos und gefährlich, den Erhalt zu bestreiten. Für Abmahnungen, deren Zugang man nicht nachweisen kann, kann der Abmahner auch keinen Aufwendungsersatz verlangen 7. 1.3 Keine Pflicht zu Abmahnung Nicht in allen Fällen ist eine vorherige Abmahnung notwendig. Für den Angreifer besteht bei fehlender Abmahnung allerdings das Risiko, dass er seine Kosten selbst tragen muss, wenn der Abgemahnte sofort anerkennt, 7 KG WRP 13, 1061. 21

Teil 1: Die Passivabmahnung also den Verstoß einräumt und die geforderte Unterlassungserklärung abgibt 8. Nach der Anerkennung ist aber in jedem Fall das beanstandete Verhalten sofort zu unterlassen. Tipp: Kostentragung Wurde ohne vorherige Abmahnung gerichtliche Hilfe in Anspruch genommen, hat der Abmahnende seine Kosten selbst zu tragen, wenn der Verletzer den Verstoß sofort einräumt und sofort eine wirksame Unterlassungserklärung abgibt. Nach Abgabe der Unterlassungserklärung muss das beanstandete Verhalten sofort eingestellt werden. 1.4 Frist Eine Abmahnung enthält in aller Regel eine Frist, innerhalb der eine Reaktion erwartet wird. Für die Dauer dieser Frist gibt es keine festen Regeln, sie muss nur angemessen sein. Was angemessen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. In der Regel dürfte eine Frist von 7-10 Tagen 9 ausreichend und damit angemessen sein, in eiligen Angelegenheiten können auch wenige Stunden genügen 10. Ob eine Frist angemessen ist oder nicht, kann nur ein Gericht entscheiden. Tipp: Überlegungsfrist für den Abgemahnten Für die Dauer der Überlegungsfrist des Abgemahnten gibt es keine festen Regeln. Meist ist eine Woche angemessen und ausreichend. Ist die Einhaltung der Frist nicht möglich, so sollte dies dem Abmahnenden vor Ablauf der Frist mitgeteilt werden. Hinweis zur Bitte um Fristverlängerung Es empfiehlt sich dringend, vor Ablauf der Frist um Verlängerung bitten 8 D. h., eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt (zur strafbewehrten Unterlassungserklärung: s. S. 30). 9 Z.B. OLG Stuttgart WRP 2004, 1395. 10 Z. B. bei einem Verstoß während einer Messe. 22

1. Wie verhält man sich, wenn man eine Abmahnung erhalten hat? Das Argument, der Geschäftsführer sei gerade nicht anwesend, in Urlaub oder auf Geschäftsreise im Ausland, hilft in aller Regel nicht weiter. Ein Unternehmen muss dafür Sorge tragen, dass auch in dieser Zeit eine entscheidungsbefugte Person zur Verfügung steht. Die Ausrede, man habe eine Abmahnung wegen eines Wettbewerbsverstoßes nicht erhalten, hilft einem Unterlassungsschuldner nichts, wenn die Abmahnung mit Einschreiben und Rückschein abgesandt wurde, die Sendung wegen Abwesenheit des Schuldners niedergelegt und vom Empfänger das Schreiben innerhalb der Abholfrist nicht abgeholt wurde 11. Tipp: Keine unredlichen Ausflüchte Schlechtes Argument: Geschäftsführer ist gerade nicht da, hat keine Zeit etc. Einer Verlängerung der Frist wird der Abmahnende nur dann zustimmen, wenn dadurch seine eigenen rechtlichen Möglichkeiten nicht eingeschränkt werden. Denn der Abmahnende muss binnen eines Monats 12 ab Kenntnis von dem Verstoß die Abmahnung aussprechen oder durch einen Anwalt aussprechen lassen und vor Ablauf von vier Wochen ab Kenntnis vom Verstoß die erforderlichen rechtlichen Schritte bei Gericht eingeleitet haben. Wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht innerhalb einer bestimmten Frist bei Gericht gestellt, kann der Abgemahnte sich auf den Einwand der fehlenden Dringlichkeit berufen. Das bedeutet, dass er rügen kann, dass die Angelegenheit nicht zügig genug verfolgt wurde und deswegen ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht mehr in Betracht kommt. 13 Erfolgt die Rüge zu Recht, wird das Gericht den Antrag abweisen. 11 OLG Frankfurt vom 29.1.2014; Az. 6 W 62/13 NJW RR 2014, 766. 12 Siehe Zusammenstellung der Fristen bei Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, 12 Nr. 3, 15b sowie S. 34 in diesem Buch Dringlichkeit. 13 Diese Frist ist gesetzlich nicht festgelegt. Sie hängt von der Rechtsprechung der jeweiligen Oberlandesgerichte ab. So verlangt z. B. das OLG München die Einhaltung einer Vier- Wochenfrist, andere OLGe sind weniger strikt und stellen auf den konkreten Einzelfall ab. 23

Teil 1: Die Passivabmahnung 1.5 Entbehrlichkeit der Abmahnung Nur wenn bereits im Vorfeld erklärt oder auf andere Weise zum Ausdruck gebracht wurde, auf keinen Fall eine so genannte strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgeben zu wollen, kann eine Abmahnung ohne negative Kostenfolge entbehrlich sein. 14 Eine Abmahnung, die ohne weiteres erkennbar von falschen Tatsachen ausgeht, muss der Abgemahnte nicht beantworten. Das LG Münster 15 hat entschieden, dass jemand, der früher einmal ein Gewerbe betrieb, das aber schon längst aufgegeben hat, auf eine Abmahnung wegen eines Verstoßes nicht reagieren muss. Im konkreten Fall war ein Autohändler abgemahnt worden, der sein Gewerbe abgemeldet hatte und nur noch als Angestellter tätig war. 1.6 Abmahnung, wenn bereits eine (andere) Abmahnung vorliegt Hat man eine Abmahnung erhalten und findet wegen ein und desselben Verstoßes eine weitere im Briefkasten, dann muss auch zu dieser zweiten Abmahnung fristgerecht Stellung genommen werden. Nach der Rechtsprechung des BGH 16 ist der Unterlassungsgläubiger (= der zweite Abmahner) darüber zu informieren. Geschieht dies nicht, kann ein Anspruch auf Schadenersatz die Folge sein. Dem Zweitabmahner sind auch die Informationen an die Hand zu geben, die ihm eine Überprüfung ermöglichen 17 (also: Erstabmahner, Inhalt, Unterwerfungserklärung, Höhe der Vertragsstrafe). 1.7 Missbräuchliche Abmahnung Auf eine missbräuchliche Abmahnung muss man (eigentlich) nicht reagieren. Eigentlich deswegen, weil die Missbräuchlichkeit der Abmahnung ja nicht auf die Stirn geschrieben ist. Deswegen empfiehlt es sich, auch eine nur möglicherweise missbräuchliche Abmahnung zunächst ernst zu nehmen, also auch die darin gesetzte Frist zu beachten und zu reagieren, d. h. die vermeintlich rechtsmissbräuchliche Abmahnung zurückzuweisen. 14 Z.B OLG München WRP 1996, 930. 15 LG Münster WRP 2014, 115. 16 BGH GRUR 1990, 381. 17 BGH GRUR 1987, 54. 24

1. Wie verhält man sich, wenn man eine Abmahnung erhalten hat? Die Feststellung, ob eine Abmahnung missbräuchlich ist, kann verbindlich nur durch ein Gericht vorgenommen werden. Reagiert man auf eine missbräuchliche Abmahnung nicht und ergreift der Abmahnende deswegen rechtliche Schritte, so wird das angegangene Gericht diese Prüfung vornehmen. Lässt der Abmahnende aber seiner Ankündigung keine rechtlichen Taten folgen, kann der Abgemahnte eine gerichtliche Klärung selbst herbeiführen und Klage einreichen mit dem Ziel, dass festgestellt wird, dass die Abmahnung missbräuchlich und damit rechtlich nicht relevant war mit der Folge, dass der Abmahnende die Kosten dieses Feststellungsverfahrens zu tragen hat. Dient die Abmahnung ersichtlich nur dem Gebührenerzielungsinteresse, also dem Ziel, Anwaltskosten und Vertragsstrafenverpflichtungen zu produzieren, kann sie missbräuchlich sein. Auch wenn ein Abmahnender zahlreiche gleichartige oder ähnliche Verstöße verfolgt, kann dies missbräuchlich sein 18. Ein Gericht wird aber zunächst einmal nicht von der Missbräuchlichkeit einer Abmahnung ausgehen und muss erst vom Gegenteil überzeugt werden. Hinweis zur Missbräuchlichkeit von Abmahnungen Missbräuchlich ist eine Abmahnung, wenn mit ihr überwiegend sachfremde und nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt werden. Für eine in diesem Sinne missbräuchliche Abmahnung fallen keine Gebühren an. Missbräuchlich ist nach Auffassung des KG Berlin beispielsweise eine Abmahnung, wenn der Abmahnende innerhalb von 19 Tagen 120 Abmahnungen an Konkurrenten verschickt hat. 19 Tipp: Übermittlung der Abmahnung Für die Übermittlung der Abmahnung ist keine bestimmte Form vorgeschrieben. Sie kann telefonisch, persönlich, schriftlich per Post, per E-Mail oder SMS zugesandt werden. 18 Zur missbräuchlichen Abmahnung s. a. KG Berlin vom 22.7.2011, GZ 5 W 161/11; ebenso: OLG München vom 10.8.2009, Az. 29 U 3739/09; OLG Hamm 4.8.2010; Az. 4 U 60/10; AG Schleiden GRUR-RR 2009, 156. 19 KG Berlin KG a.a.o: Rechtsmissbrauch, da innerhalb von 19 Tagen 120 Abmahnungen an Konkurrenten verschickt wurden. 25