Steuerfreier Kapitalgewinn vs. gewerbsmässiger Wertschriftenhandel

Diplomarbeit NDS Financial Consultant Lehrgang 1999-2001 Steuerfreier Kapitalgewinn vs. gewerbsmässiger Wertschriftenhandel vorgelegt von: Thomas Locher Telefon G 01 / 923 24 24 Telefon P 01 / 915 59 58 E-Mail th.locher@swissonline.ch Referent: Koreferent: Dr. iur. Daniel Mühlemann, dipl. Steuerexperte, Paulistrasse 90, 8834 Schindellegi Hans Martin Meuli, lic. oec. HSG, dipl. Steuerexperte, Sandstrasse 9, 7000 Chur Abgabedatum: 20. Juli 2001

Inhaltsverzeichnis l 1 Vorwort 1 2 Einleitung 2 2.1 Eingrenzung Thema 2 2.2 Warum ist die Thematik aktuell? 3 3 Kapitalgewinne im Steuerrecht - ein Überblick 4 3.1 Definition Kapitalgewinne 4 3.2 Die Besteuerung von Kapitalgewinnen im Schweizer Steuersystem 4 3.3 Kapitalgewinne auf Geschäftsvermögen 5 3.4 Kapitalgewinne auf Privatvermögen 6 4 Gesetzgebung und Praxis 7 4.1 Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) 7 4.1.1 Relevante Gesetzesartikel 7 4.1.2 Ausgangslage 8 4.1.3 Bundesgerichtsentscheid vom 8. Januar 1999 9 4.2 Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG) 10 4.2.1 Relevante Gesetzesartikel 10 4.2.2 Entstehungsgeschichte 11 4.3 Stabilisierungsprogramm 1998 13 4.3.1 Gewillkürtes Geschäftsvermögen bei Beteiligungen von mind. 20 % an Kapitalgesellschaften oder Genossenschaften 14 4.3.2 Beschränkung des Schuldzinsabzuges 15 4.4 Praxisanwendung in einzelnen Kantonen 16 4.4.1 Gesetzesgrundlagen 16 4.4.2 Kanton Zürich 16 4.4.3 Kanton Schwyz 18 4.4.4 Kanton St. Gallen 20 4.4.5 Kanton Thurgau 21 4.4.6 Kanton Graubünden 24 4.4.7 Kanton Bern 26 4.5 Parlamentarische Vorstösse 28 4.5.1 Initiative für eine Kapitalgewinnsteuer 28 4.5.2 Empfehlung von Nationalrat Hans Hess 29

Inhaltsverzeichnis ll 5 Private Kapitalgewinne - Ausnahmen der Steuerfreiheit 30 5.1 Transponierung 30 5.2 Indirekte Teilliquidation 31 5.3 Mantelhandel 32 5.4 Aktienveräusserung während der Sperrfrist 32 5.5 Veräusserung einer Mehrheitsbeteiligung an einer Immobiliengesellschaft 33 5.6 Gewerbsmässiger Liegenschaften- bzw. Wertschriftenhandel 33 6 Selbständige Erwerbstätigkeit - Kriterien 34 6.1 Allgemein 34 6.2 Kriterien 35 7 Gewerbsmässiger Wertschriftenhandel - Einstufungskriterien 36 7.1 Häufigkeit der Transaktionen / Kurze Besitzesdauer 36 7.2 Planmässigkeit 37 7.3 Zusammenhang mit beruflicher Tätigkeit und Einsatz von Fachkenntnissen 37 7.4 Aufnahme von Fremdkapital 38 7.5 Einsatz von erheblichen Risiken / Einsatz von Derivaten 39 7.6 Wiederanlage von Gewinnen in gleichartige Geschäfte 40 7.7 Verhältnismässigkeit 40 7.8 Bisherige Bundesgerichtsentscheide 41 8 Schlussbetrachtung 42 9 Anhang 44 9.1 Literaturverzeichnis 44 9.1.1 Literatur 44 9.1.2 Gesetze 46 9.1.3 Gerichtsentscheide 47 9.2 Abkürzungsverzeichnis 48 10 Erklärung 51

Vorwort 1 1 Vorwort Die vorliegende Diplomarbeit bildet den Abschluss des Nachdiplomstudiums "Financial Consultant" an der Zürcher Hochschule Winterthur. Im Rahmen meiner beruflichen Tätigkeit in der Vermögensverwaltung häuften sich in letzter Zeit die Anfragen von besorgten Kunden im Zusammenhang mit der Problematik des gewerbsmässigen Wertschriftenhandels. Die einschneidenden Folgen einer allfälligen Einstufung als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler sind hinlänglich bekannt: Währenddem privat erzielte Kapitalgewinne steuerfrei sind, unterliegen die im Rahmen einer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielten Gewinne der Einkommenssteuer. Zudem sind die Sozialabgaben geschuldet. Der Umstand, dass das Thema gesetzlich nicht klar geregelt ist und die Sorge, dass somit jedermann einer gewissen Willkür ausgesetzt ist, haben weite Kreise von Kapitalanlegern verunsichert. Durch die umfassende Berichterstattung der Medien wurden die Ängste zusätzlich geschürt. Aus diesem Grund habe ich mich entschlossen, mich mit der Problemstellung "Steuerfreier Kapitalgewinn vs. gewerbsmässiger Wertschriftenhandel" intensiv auseinander zu setzen und meine Diplomarbeit zu diesem Thema zu verfassen. Die Arbeit ist in fachlicher Hinsicht als Auslegeordnung und nicht als Lehrbuch gedacht. Entsprechend werden nur ausgewählte Themen vertieft erörtert. Ich möchte an dieser Stelle allen Personen danken, die mich bei dieser Diplomarbeit unterstützt haben. Ein spezieller Dank gebührt Herr Dr. iur. Daniel Mühlemann, der sich für die Beurteilung meiner Diplomarbeit zur Verfügung stellte und mir damit die Gelegenheit gab, die Arbeit in dieser Form zu realisieren. Ein Dankeschön gilt dem Koreferent Herr Hans Martin Meuli, der mir bei der Eingrenzung des Themas behilflich war. Der Einfachheit halber verzichte ich in dieser Diplomarbeit darauf, sowohl die männliche als auch die weibliche Form aufzuführen. Wo ich die männliche Form der Schreibweise wähle, sind selbstverständlich auch alle weiblichen Personen gemeint. Ich nehme diesen Mangel zugunsten einer besseren Lesbarkeit der Diplomarbeit bewusst in Kauf. 20. Juli 2001 Thomas Locher

Einleitung 2 2 Einleitung 2.1 Eingrenzung Thema Mit der vorliegenden Diplomarbeit soll das Thema "Steuerfreier Kapitalgewinn vs. gewerbsmässiger Wertschriftenhandel" aus steuerlicher Sicht durchleuchtet werden. Der Aufbau der Arbeit sieht wie folgt aus: Im dritten Kapitel soll ein kurzer Einblick in die allgemeine Kapitalgewinnbesteuerung in der Schweiz gewährt werden. Im viertel Kapitel wird eine Auslegeordnung der heutigen Gesetzgebung und der in den Kantonen ZH, SZ, SG, TG, GR und BE angewandten Praxis gemacht. Hier angefügt ist der heutige Stand der parlamentarischen Vorstösse (Stand Juli 2001). Weil privat erzielte Kapitalgewinne auf beweglichem Vermögen grundsätzlich von der Steuer befreit sind, wird im fünften Kapitel auf die Ausnahmen eingegangen. Eine zwingende Voraussetzung für die Annahme eines gewerbsmässigen Wertschriftenhandels ist das Vorhandensein einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Im sechsten Kapitel werden die Kriterien für eine solche Einstufung dargelegt. Im siebten Kapitel werden die vom Bundesgericht entwickelten Einstufungskriterien erläutert. Angefügt ist eine Zusammenstellung der wichtigsten Urteile, bei denen das Gericht eine selbständige Erwerbstätigkeit und damit Einkünfte aus gewerbsmässigem Wertschriftenhandel angenommen hat. Im achten Kapitel erfolgt schliesslich eine Schlussbetrachtung des Autors. Die Kapitel 3, 5 und 6 werden bewusst kurz abgehandelt. Eine umfassendere Ausleuchtung würde den Rahmen dieser Diplomarbeit sprengen. Für eine allfällige Vertiefung dieser Themen wird auf das im Anhang aufgeführte Literaturverzeichnis hingewiesen. Auf die Behandlung der Besteuerung von Kapitalgewinnen im Ausland wird im Rahmen dieser Diplomarbeit nicht eingegangen.

Einleitung 3 2.2 Warum ist die Thematik aktuell? Die Kapitalgewinnsteuer ist in vergangener Zeit zu einem Politikum ersten Ranges geworden. Ursprünglich als Kompensation für die Abschaffung des Börsenstempels in die Diskussion gebracht, wurde die Steuer aber schon bald wegen der anhaltenden Hausse an den Aktienmärkten als "ideologisches Kampfvehikel" entdeckt. Von linker Seite hiess es, es sei skandalös, dass die an der Börse erzielten Gewinne steuerfrei blieben 1. Grossfusionen, wie z.b. jene von Sandoz und Ciba-Geigy zu Novartis oder vom Schweizerischen Bankverein und der "alten" UBS zur "neuen" UBS, hatten in den neunziger Jahren "die allgemeine Börsenhausse zusätzlich angetrieben und einzelnen Anlegern von einem Tag auf den anderen Milliardengewinne beschert" 2. Zudem fielen diese Gewinne in der Rezession an, in der viele Arbeitnehmer auf Lohnerhöhungen verzichten mussten. Der Umstand, dass Kapitalgewinne für Privatpersonen, im Unterschied zu Löhnen, Renten, Zinsen auf Sparguthaben und Gewinnen aus Liegenschaftsverkäufen, steuerfrei sind, wurde vielerorts als stossend empfunden. Durch die immer umfassendere Berichterstattung sämtlicher Medien im Zusammenhang mit der weltweiten Börsenhausse, wurde ein immer breiteres Publikum mit den Gewinnmöglichkeiten an den Aktienmärkten vertraut gemacht. Dies, zusammen mit der ungestümen Verbreiterung des Internets und den damit verbundenen Möglichkeiten für den Kleinanleger, hat das Anlegerverhalten generell verändert. So wird heute vielfach der schnelle Gewinn gesucht, indem die Aktien oder Optionen nach kurzer Zeit bereits wieder verkauft werden. Mit immer neueren und kreativeren Anlageinstrumenten (z.b. BLOC, GROI, etc.) reagierten die Bankhäuser auf die steigende Nachfrage. Auch im Zusammenhang mit der Altersvorsorge (obligatorisch wie freiwillig), wurden die Aktienquoten im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten voll ausgeschöpft bzw. die Nachfrage mit dem immer grösseren Angebot an Anlagefonds befriedigt. In der Zwischenzeit hat an der Börse nicht nur eine Normalisierung stattgefunden - den langandauernden Höhenflügen ist eine veritable Ernüchterung gefolgt. Trotzdem bleibt das Thema aktuell. Erst nach dem Abstimmungssonntag vom 9. Dezember 2001 wird eine - mindestens vorübergehende - Beruhigung eintreten. 1 vgl. weiterführend dazu: Kapitalgewinnsteuer schadet der Wirtschaft. In: Finanz und Wirtschaft, Ausgabe 53, 11.07.1998, S. 19 2 vgl. weiterführend dazu: Steuergerechtigkeit ist nicht das einzige Ziel. In: NZZ, Nr. 60, 13.03.2001, S. 13

Kapitalgewinne im Steuerrecht - ein Überblick 4 3 Kapitalgewinne im Steuerrecht - ein Überblick 3.1 Definition Kapitalgewinne Kapitalgewinne (auch Wertzuwachsgewinne) entstehen bei einer Veräusserung von Vermögensrechten: "Sie entsprechen der Differenz zwischen dem Veräusserungserlös und den tieferen Anlagekosten. Unter Veräusserungserlös ist das für das umgesetzte Vermögensrecht erhaltene Entgelt zu verstehen. Entgelt bilden all jene Wertzuflüsse, die natürliche und zudem typische (adäquate) Folge der Realisation des Vermögensrechts sind [...]. Die Anlagekosten (auch Gestehungskosten) setzen sich aus dem Erwerbspreis und den wertvermehrenden Aufwendungen zusammen [...]" 3. Ein Kapitalgewinn ist gekennzeichnet durch die ".. Veräusserung, bei welcher ein Vermögensrecht gegen ein anderes Vermögensrecht eingetauscht wird. Der Mehrwert des eingetauschten Vermögensrechts wird in eine andere Wertform umgewandelt bzw. realisiert. An die Stelle des weggegebenen Vermögensrechts tritt das Entgelt, das seiner Form und seinem wirtschaftlichen Gehalt nach ein anderes Vermögensrecht darstellt" 4. 3.2 Die Besteuerung von Kapitalgewinnen im Schweizer Steuersystem Gewinne auf beweglichem Vermögen Gewinne auf unbeweglichem Vermögen Privat- Geschäfts- Privat- Geschäftsvermögen vermögen vermögen vermögen Bund steuerfrei Einkommens- steuerfrei Einkommenssteuer steuer Kantone steuerfrei Einkommens- Grundstück- Einkommenssteuer gewinnsteuer steuer oder Grundstückgewinnsteuer 3 Zweifel, Martin / Athanas, Peter: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG). 1. Auflage. Basel: Helbing & Lichtenhahn Verlag, 2000, Art. 16, S. 142 4 Höhn, Ernst: Die Abgrenzung von Vermögensertrag und Kapitalgewinn im Einkommenssteuerrecht, ASA 50, 529 ff. 5 Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass Kapitalgewinne auf land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken immer der Grundstückgewinnsteuer (und nicht der Einkommenssteuer) unterstellt sind (Art. 8 Abs. 1 StHG).

Kapitalgewinne im Steuerrecht - ein Überblick 5 3.3 Kapitalgewinne auf Geschäftsvermögen Kapitalgewinne auf Geschäftsvermögen werden im Schweizer Steuersystem grundsätzlich immer über die Einkommens- (bei natürlichen Personen) bzw. über die Ertragssteuer (bei juristischen Personen) erfasst. Im Zusammenhang mit unbeweglichem Vermögen (Liegenschaften) bestehen in den Kantonen zwei Systeme für die Besteuerung 6 7 : Das "St. Galler-System" (auch dualistisches System genannt) unterscheidet, ob die Liegenschaft Geschäftsvermögen oder Privatvermögen darstellt. Liegenschaft im Geschäftsvermögen Besteuerung des Grundstückgewinns über die Einkommens- bzw. Gewinnsteuer, zusammen mit dem übrigen Einkommen. Liegenschaft im Privatvermögen Separate und getrennte Besteuerung des Grundstückgewinns mit der Grundstückgewinnsteuer. Das "Zürcher-System" (auch monistisches System genannt) kennt diese Unterscheidung nicht. Es erfolgt immer eine separate und getrennte Besteuerung des Grundstückgewinns mit der Grundstückgewinnsteuer. 6 Auf das Thema der Ersatzbeschaffung, wo bei einem Verkauf einer selbstgenutzten Wohnliegenschaft die Besteuerung des Grundstückgewinns aufgeschoben wird, soweit der dabei erzielte Erlös innert angemessener Frist (i.d.r. 2 Jahre) zum Erwerb oder Bau einer gleichgenutzten Ersatzliegenschaft in der Schweiz verwendet wird, soll lediglich der Vollständigkeit halber hingewiesen werden. 7 Höhn, Ernst / Waldburger, Robert: Steuerrecht, Band I: Grundlagen - Grundbegriffe - Steuerarten, Schriftenreihe Finanzwirtschaft und Finanzrecht, 8. Auflage. Bern: Verlag Paul Haupt, 1999, S. 543 ff.

Kapitalgewinne im Steuerrecht - ein Überblick 6 3.4 Kapitalgewinne auf Privatvermögen Die Besteuerung von Kapitalgewinnen auf dem Privatvermögen hat in der Schweiz eine lange Tradition, "konnte sich jedoch nicht umfassend durchsetzen. Während die Gewinne auf Grundstücken des Privatvermögens im Laufe der Zeit von allen Kantonen einer Steuer unterworfen worden sind, besteuerte nur eine Minderheit derselben auch Gewinne auf beweglichem Privatvermögen" 8. Beim Bund wurden Kapitalgewinne auf dem Privatvermögen nie besteuert, sofern sie nicht gewerbsmässig erzielt wurden. Im Zusammenhang mit der Steuerharmonisierung war klar, dass Kapitalgewinne auf unbeweglichem Privatvermögen besteuert werden sollten (mit einer separaten Grundstückgewinnsteuer). Demgegenüber war die Besteuerung von Kapitalgewinnen auf beweglichem Privatvermögen unklar und kontrovers, da dies für die meisten Kantone eine Neuerung bedeutet hätte. 8 Höhn, Ernst / Waldburger, Robert: a.a.o., Band I, S. 542

Gesetzgebung und Praxis 7 4 Gesetzgebung und Praxis 4.1 Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) 4.1.1 Relevante Gesetzesartikel Art. 16 DBG 1 Der Einkommenssteuer unterliegen alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte. 2 Als Einkommen gelten auch Naturalbezüge jeder Art, insbesondere freie Verpflegung und Unterkunft sowie der Wert selbstverbrauchter Erzeugnisse und Waren des eigenen Betriebes; sie werden nach ihrem Marktwert bemessen. 3 Die Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen sind steuerfrei. Art. 18 DBG 1 Steuerbar sind alle Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Landund Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit. 2 Zu den Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit zählen auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen. Der Veräusserung gleichgestellt ist die Überführung von Geschäftsvermögen in das Privatvermögen oder in ausländische Betriebe oder Betriebsstätten. Als Geschäftsvermögen gelten alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit dienen. 3 [...] 4 [...]

Gesetzgebung und Praxis 8 4.1.2 Ausgangslage Das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) vom 14. Dezember 1990 (Inkraftsetzung am 1. Januar 1995) ersetzte den Beschluss über die direkte Bundessteuer (BdBSt) vom 9. Dezember 1940. Mit dem Wechsel kamen in der Lehre Zweifel und eine Unsicherheit auf, ob die bisherige Praxis zum gewerbsmässigen Liegenschaften- und Wertschriftenhandel unverändert weitergeführt wird oder ob sich diesbezüglich die Praxis ändert 9. Dies hauptsächlich aus zwei Gründen: Gemäss Art. 16 Abs. 3 DBG sind "Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen" ausdrücklich steuerfrei. Das DBG unterscheidet zwischen Einkünften aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (Art. 17 DBG) und Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit (Art. 18 DBG). Zu den Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit zählen Kapitalgewinne aus Geschäftsvermögen (Art. 18 Abs. 2 DBG). "Das DBG unterscheidet demnach nur zwischen Privat- und Geschäftsvermögen. Die Praxis zum früheren BdBSt hat - nach Auffassung der Kritiker - dagegen eine Dreiteilung 10 gekannt, wonach Veräusserungsgewinne aus einer die blosse Vermögensverwaltung übersteigenden Tätigkeit besteuert werden konnten, ohne dass Geschäftsvermögen vorlag" 11. 9 Unter dem BdBSt waren Kapitalgewinne steuerfrei, die bei der privaten Verwaltung eigenen Vermögens oder in Ausnützung einer sich zufällig bietenden Gelegenheit erzielt wurden. Zum steuerbaren Einkommen aus Erwerbstätigkeit zählte die Gerichtspraxis eine die schlichte Vermögensverwaltung übersteigende Tätigkeit. 10 vgl. dazu Höhn, Ernst / Waldburger, Robert: Steuerrecht, Band II: Steuern bei Vermögen, Erwerbstätigkeit, Unternehmen, Vorsorge, Versicherung, Interkantonales und Internationales Steuerrecht, Steuerverfahrensund Steuerstrafrecht, Schriftenreihe Finanzwirtschaft und Finanzrecht, 8. Auflage. Bern: Verlag Paul Haupt, 1999, S. 195: "[...], dass drei Arten von Tätigkeiten unterschieden werden konnten, welche zu unterschiedlichen steuerlichen Behandlungen geführt haben: die blosse Vermögensverwaltung, bei welcher laufende Erträge besteuert wurden, während Kapitalgewinne unbesteuert blieben; die eigentliche Erwerbstätigkeit, bei der die laufenden Erträge besteuert wurden, Kapitalgewinne jedoch nur dann steuerbar waren, wenn sie auf dem Geschäftsvermögen einer buchführungspflichtigen Unternehmung erzielt wurden; die blosse Vermögensverwaltung übersteigende Tätigkeiten, bei denen neben den laufenden Erträgen auch Kapitalgewinne auf Privatvermögen besteuert werden konnten. Die Neufassung des Gesetzes [DBG], d.h. die Weglassung der Einkommenskategorie des Einkommens aus einer (blossen) Tätigkeit und die Festlegung, dass nur (aber immerhin) jedes Einkommen aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit steuerbar ist, hat zwei Änderungen in der steuerlichen Behandlung der Kapitalgewinne zur Folge. Erstens sind diese beim Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit unabhängig von der handelsrechtlichen Buchführungspflicht steuerbar, und zweitens sind sie steuerfrei, wenn sie ausserhalb einer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt werden. Die oben erwähnte dritte Kategorie von Kapitalgewinnen, welche aufgrund einer die blosse Vermögensverwaltung übersteigenden, irgendwie gearteten Tätigkeit auf Privatvermögen erzielt werden, ist mit dem Inkrafttreten des DBG weggefallen". 11 Neuhaus, Hans-Jürg / Agner, Peter / Steinmann, Gotthard: Der gewerbsmässige Liegenschaften- und Wertschriftenhandel nach dem Stabilisierungsprogramm 1998. In: Der Schweizer Treuhänder, 6-7/99, S. 593

Gesetzgebung und Praxis 9 Damit Kapitalgewinne als Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit besteuert werden können, muss unter dem DBG Geschäftsvermögen nachgewiesen werden. Dadurch stellt sich die Frage nach den anwendbaren Abgrenzungskriterien. Zu dieser Problematik vertreten verschiedene Autoren jedoch sehr unterschiedliche Meinungen. 4.1.3 Bundesgerichtsentscheid vom 8. Januar 1999 Die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich hat in ihrem Entscheid vom 13. März 1997 12 die Anwendbarkeit der unter dem BdBSt entwickelten Praxis und Rechtsprechung zum gewerbsmässigen Liegenschaftenhandel verneint. Die Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes Zürich erhob gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Für die Beschwerdeführerin bzw. die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) waren folgende Begründungen ausschlaggebend: Die Beschwerdeführerin stützte sich auf die Generalklausel in Art. 16 Abs. 1 DBG, wonach der Einkommenssteuer "alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünften" unterliegen. Die EStV stützte sich auf Art. 18 Abs. 1 DBG, wonach Einkünfte aus jeder selbständigen Erwerbstätigkeit steuerbar sind. Im Urteil vom 8. Januar 1999 hiess das Bundesgericht die Beschwerde der Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes Zürich gut: "Es hielt fest, dass die bisherige Praxis und Rechtsprechung zum gewerbsmässigen Liegenschaftenhandel unter dem DBG grundsätzlich weitergeführt werden können. Allerdings präzisierte das Bundesgericht, dass «die für diese Tätigkeit verwendeten Vermögenswerte Geschäftsvermögen bilden,...» 13. Ob eine solche selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, ist im Einzelfalle stets nach der Gesamtheit der Umstände und aufgrund der bisher herangezogenen Indizien zu beurteilen" 14. Hierzu hielt Dr. Martin Arnold, Bundesgerichtsschreiber, Folgendes fest: "In Weiterführung der bisherigen Praxis gilt als selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 18 DBG auch die Veräusserung von Vermögenswerten, soweit sie nicht im Rahmen der blossen Verwaltung eigenen Vermögens erfolgt" 15. 12 StE 1997 B 23.1 Nr. 37 (ZH) 13 ASA 67, 644 14 Neuhaus, Hans-Jürg / Agner, Peter / Steinmann, Gotthard: a.a.o., S. 594 15 Arnold, Martin: Nichts Neues unter der Steuersonne?, Zur Besteuerung von Liegenschaftsgewinnen nach dem Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer. ASA 67, Heft 10, S. 607 f.

Gesetzgebung und Praxis 10 Die Autoren Neuhaus/Agner/Steinmann vertreten die Meinung, dass aufgrund dieses Urteils die Kantone "die bisherige Praxis und Rechtsprechung der direkten Bundessteuer für die Staatssteuer zu übernehmen haben". Dies insbesondere auch unter dem seit 1. Januar 1993 gültigen Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG). Anderer Meinung ist Philipp Betschart: "[...], dass die Kantone bei der Abgrenzung zwischen privatem und gewerbsmässigem Wertschriften- und Liegenschaftenhandel weiterhin eine von der direkten Bundessteuer abweichende Praxis verfolgen können" 16. 4.2 Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG) 4.2.1 Relevante Gesetzesartikel Art. 7 StHG 1 Der Einkommenssteuer unterliegen alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte, insbesondere solche aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit, aus Vermögensertrag, eingeschlossen die Eigennutzung von Grundstücken, aus Vorsorgeeinrichtungen sowie aus Leibrenten. 1bis [...] 1ter [...] 2 [...] 3 [...] 4 Steuerfrei sind nur: a. [...] b. Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen; vorbehalten bleibt Artikel 12 Absatz 2 Buchstaben a und d; 17 c. - l. [...] 16 Betschart, Philipp: Der gewerbsmässige Liegenschaften- und Wertschriftenhandel im StHG, Pflicht der Kantone, die Praxis der direkten Bundessteuer zu übernehmen?. In: Der Schweizer Treuhänder, 9/99, S. 847 17 Der Vorbehalt bezieht sich auf die Erhebung einer Grundstückgewinnsteuer bei einer Veräusserung eines Grundstückes des Privatvermögens, soweit der Erlös die Anlagekosten übersteigt.

Gesetzgebung und Praxis 11 Art. 8 StHG 1 Zu den steuerbaren Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit zählen auch alle Kapitalgewinne auf Geschäftsvermögen aus Veräusserung, Verwertung, buchmässiger Aufwertung, Privatentnahme oder aus Verlegung in ausländische Betriebe oder Betriebsstätten; [...] 2 Als Geschäftsvermögen gelten alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbstständigen Erwerbstätigkeit dienen; Gleiches gilt für Beteiligungen von mindestens 20 Prozent am Grund- oder Stammkapital einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft, sofern der Eigentümer sie im Zeitpunkt des Erwerbs zum Geschäftsvermögen erklärt 18. 3 [...] 4 [...] 4.2.2 Entstehungsgeschichte In der Botschaft zum Stabilisierungsprogramm 1998 ist eine Neuformulierung von Art. 18 Abs. 1 DBG vorgeschlagen worden. Danach sollte als selbständige Erwerbstätigkeit auch die Veräusserung von Vermögenswerten, namentlich von Wertschriften und Liegenschaften, gelten, soweit die Veräusserung nicht im Rahmen der blossen Verwaltung des eigenen Vermögens erfolgt. Mit dieser Formulierung hätte der Anschluss zur bisherigen Bundesgerichtspraxis hergestellt werden sollen. Nach dem Willen des Nationalrates hätte die Besteuerung privater Kapitalgewinne auf jene Fälle beschränkt werden sollen, in denen Steuerpflichtige unter Einsatz erheblicher Fremdmittel mit Wertschriften spekulierten, zudem die Transaktionen eine gewisse Häufigkeit erreichten und die Besitzdauer kurz ausfiel. Die weiteren, bisher angewandten Kriterien (enger Zusammenhang mit beruflicher Tätigkeit, Eingehen eines erheblichen Risikos, spezielle Fachkenntnisse, Wiederanlage von Gewinnen) wären nach dieser Formulierung ausser Betracht gefallen 19. 18 vgl. weiterführend dazu: Kapitel 4.3.1 19 Neuhaus, Hans-Jürg / Agner, Peter / Steinmann, Gotthard: a.a.o., S. 595

Gesetzgebung und Praxis 12 Einen ganz anderen Weg beschritt die Kommission des Ständerates "mit ihrem Vorschlag zur Neuformulierung von Art. 18 Abs. 1 DBG, der die Vermutung geschaffen hätte, dass bei der Verwaltung des eigenen Vermögens weder der Einsatz spezieller Fachkenntnisse noch die Beauftragung eines professionellen Vermögensverwalters für die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit ausreichen. Im Gegensatz zum Nationalrat, der beim Vorliegen bestimmter Indizien zwingend auf eine gewerbsmässige Tätigkeit schliessen wollte (Fiktion), hätte nach dem Vorschlag der ständerätlichen Kommission der Steuerpflichtige in solchen Fällen noch das Gegenteil beweisen können (Umkehr der Beweislast)" 20. Die eidgenössischen Räte befanden sich im Differenzbereinigungsverfahren, als das Urteil des Bundesgerichts vom 8. Januar 1999 (gemäss Kapitel 4.1.3) veröffentlicht wurde. "Für das Parlament sollte sich dieses Urteil als Geschenk des Himmels erweisen. Bevor über die umstrittene Neuformulierung von Art. 18 Abs. 1 DBG eine Einigung erzielt werden musste, übernahm das Bundesgericht die politische Verantwortung" 21. Daraufhin empfahl die ständerätliche Kommission ihrem Rat, beim geltenden Recht zu bleiben. Der Bundesrat unterstützte diesen Antrag. Schlussendlich folgte der Ständerat am 10. März 1999 einstimmig seiner Kommission und beschloss die Art. 18 Abs. 1 DBG bzw. Art. 8 Abs. 1 StHG in ihrer unveränderten Fassung zu belassen. Eine knappe Mehrheit der nationalrätlichen Kommission beantragte in der zweiten Runde der Differenzbereinigung eine neue Formulierung und bezeichnete diesen Antrag als Kompromissantrag. Dieser Antrag sah vor, dass neben dem Kriterium der erheblichen Fremdfinanzierung weitere zwei von den drei aufgeführten Voraussetzungen erfüllt sein mussten. Es waren dies die bisherigen beiden Kriterien der hohen Anzahl der Transaktionen und die Kurzfristigkeit der Anlagen sowie neu das bisherige Kriterium des erheblichen Risikos. Eine starke Minderheit der Kommission beantragte jedoch die Zustimmung zum Beschluss des Ständerates. Nach einer heftigen Debatte setzte sich der Bundesrat vehement für die ständerätliche Lösung ein, diesmal mit Erfolg. Der Rat folgte dem Antrag der Minderheit 22. 20 Hirt, Beat: Kritische Bemerkungen zur "gewerbsmässigen" privaten Vermögensverwaltung. In: Steuer Revue, Nr. 05/1999, S. 312 21 Hirt, Beat: a.a.o., S. 313 22 Neuhaus, Hans-Jürg / Agner, Peter / Steinmann, Gotthard: a.a.o., S. 597

Gesetzgebung und Praxis 13 4.3 Stabilisierungsprogramm 1998 "Dem Stabilisierungsprogramm 1998 lag ursprünglich das finanzpolitische Ziel zu Grunde, das Haushaltsbudget 2001 mit einem Defizit von höchstens 900 Mio. Fr. abzuschliessen. Ausgangspunkt war die Verhandlung der Schweizer Politik am runden Tisch unter der Führung des Finanzministers Bundesrat Kaspar Villiger. So wurden Sparmassnahmen in den Bereichen soziale Wohlfahrt, Verkehr und Landesverteidigung und Sparbeiträge der Kantone beschlossen. Zudem wurden konkrete Steuerungerechtigkeiten ausgemacht und die Schliessung von Steuerlücken beschlossen. Bekanntlich sollen sämtliche Massnahmen dem Gebot der Opfersymmetrie entsprechen" 23. Das Stabilisierungsprogramm 1998 war somit ein wichtiger Schritt zur Sanierung des Bundeshaushalts. Es wurden Massnahmen erlassen, welche das steuerliche Verhalten der Privatanleger massgeblich beeinflussen. Die durch das Bundesgesetz über das Stabilisierungsprogramm 1998 vom 19. März 1999 eingeführten Bestimmungen (Inkraftsetzung am 1. Januar 2001) über das gewillkürte Geschäftsvermögen bei Beteiligungen von mind. 20 % an Kapitalgesellschaften oder Genossenschaften sowie die Beschränkung des Schuldzinsabzuges sind für die Qualifikation des gewerbsmässigen Wertschriftenhandels von erheblicher Bedeutung 24. 23 Brinkmann, Jürg P.: Missbräuchliche Einkäufe werden verhindert. In: Finanz und Wirtschaft, Ausgabe 101, 20.12.2000, S. 31 24 Der Vollständigkeit halber seien die weiteren Punkte, welche ebenfalls Bestandteil des Stabilisierungsprogrammes 1998 waren, nachfolgend erwähnt: Einschränkung des Steuerprivilegs für Kapitalversicherungen mit Einmalprämien Begrenzung des Einkaufs in die berufliche Vorsorge

Gesetzgebung und Praxis 14 4.3.1 Gewillkürtes Geschäftsvermögen bei Beteiligungen von mind. 20 % an Kapitalgesellschaften oder Genossenschaften Im Zeitpunkt des Erwerbs einer Beteiligung von mind. 20 % 25 am Grund- oder Stammkapital einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft kann eine Beteiligung zu Geschäftsvermögen deklariert werden 26. Dadurch können die Zinsen, welche die für den Kauf benötigte Fremdfinanzierung betreffen, vollumfänglich vom steuerbaren Einkommen in Abzug gebracht werden. Im Gegenzug fällt bei einem späteren Verkauf solcher Beteiligungen nicht mehr ein steuerfreier Kapitalgewinn an, "sondern die Differenz zwischen dem massgebenden Buchwert und dem Veräusserungserlös unterliegt sowohl der Einkommenssteuer als auch den Sozialabgaben. Als massgebender Buchwert gilt der Erwerbspreis oder ein allenfalls durch Abschreibungen herabgesetzter Wert" 27. Die entsprechende Bestimmung wurde in Art. 8 Abs. 2 StHG (siehe Kapitel 4.2.1) sowie in Art. 10 Abs. 1 Bst. e StHG aufgenommen: 1 Als geschäfts- oder berufsmässig begründete Kosten werden namentlich abgezogen: a. - d. [...] e. Zinsen auf Geschäftsschulden sowie Zinsen, die auf Beteiligungen nach Artikel 8 Absatz 2 entfallen. 1bis [...] 25 vgl. weiterführend dazu: Meister, Thomas: Gewerbsmässiger Wertschriftenhandel - wie weiter?. IFF Forum für Steuerrecht 2001, S. 102: "Wird eine Tranche von mehr als 20 Prozent erworben, muss nicht für die gesamte Tranche optiert werden; hingegen muss der Teil, wofür optiert wird, mindestens 20 Prozent betragen". 26 Da die Erklärung im Zeitpunkt des Erwerbs abzugeben ist, empfiehlt es sich, die entsprechende Klausel in den Kaufvertrag aufzunehmen. 27 Nefzger, Peter B.: Gewisse Steuerlücken werden jetzt geschlossen. In: Finanz und Wirtschaft, Ausgabe 9, 02.02.2000, S. 45

Gesetzgebung und Praxis 15 4.3.2 Beschränkung des Schuldzinsabzuges Private Schuldzinsen sind nur noch im Umfang des Ertrags aus beweglichem und unbeweglichem Vermögen zuzüglich CHF 50'000.-- abziehbar. Die Erträge werden dabei brutto gemessen. Mit dieser Massnahme will man missbräuchlichen Praktiken einer künstlichen Verschuldung entgegenwirken: Die Aufnahme von Fremdkapital (z.b. für Wertschriftengeschäfte) soll eingeschränkt werden. Die entsprechende Bestimmung wurde wie folgt in Art. 9 Abs. 2 Bst. a StHG aufgenommen: 1 [...] 2 Allgemeine Abzüge sind: a. die privaten Schuldzinsen im Umfang des nach Artikel 7 steuerbaren Vermögensertrages und weiterer 50'000 Franken; b. - k. [...] 3 [...] 4 [...]

Gesetzgebung und Praxis 16 4.4 Praxisanwendung in einzelnen Kantonen 4.4.1 Gesetzesgrundlagen Nachdem das StHG für alle Kantone verbindlich ist und damit auch die in Kapitel 4.2 geschilderten Regeln, erübrigt sich eine Auflistung der einzelnen kantonalen Gesetzesartikel 28. 4.4.2 Kanton Zürich Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich verfolgt im Zusammenhang mit der Abgrenzung zwischen selbständiger Erwerbstätigkeit und privater Vermögensverwaltung eine restriktive Praxis: "Entscheidungswesentlich ist einzig, ob A. [der Steuerpflichtige] beim Verkauf und Kauf der Wertpapiere jenes Mindestmass nach aussen hin sichtbarer Eigenaktivitäten entwickelt hat, ohne welches nicht von einer (Erwerbs-)Tätigkeit... gesprochen werden kann" 29. Aufgrund dieser Auslegung "werden die Anforderungen an die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit derart hoch geschraubt, dass sie von einer Privatperson in Bezug auf den Wertschriftenhandel praktisch gar nicht mehr erfüllt werden können. Eine selbständige Erwerbstätigkeit würde nur mehr ausüben, wer über eine Börsenlizenz verfügt oder seine Dienste als Wertpapierhändler öffentlich anbietet" 30. Die Steuerverwaltung Zürich übernahm dieses Kriterium des "Nach-aussen-in- Erscheinung-Tretens" und stellte sich bis 31. Dezember 2000 in der Praxis darauf ab. Seit 1. Januar 2001 wurde diese Praxis aufgegeben. "Ausschlaggebend ist seither die bis heute angewandte Bundesgerichtspraxis und somit die traditionellen Merkmale der selbständigen Erwerbstätigkeit", so lic. iur. Harry Müller, Abteilungsleiter Wertschriftenbewertung und Verrechnungssteuer, Kanton Zürich 31. Jeder Fall wird unter dem Gesichtspunkt der "ganzheitlichen Betrachtungsweise" einzeln beurteilt. Dabei kann grundsätzlich jedes der bekannten Kriterien zu einer Einstufung als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler führen. 28 vgl. auch Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zürich (KR-Nr. 168/2001), Sitzung vom 27. Juni 2001 29 StE 1994 B 23.1 Nr. 28 (ZH) 30 Hess, Toni: Die Besteuerung der Anlagefonds und der anlagefondsähnlichen Instrumente sowie deren Anteilsinhaber in der Schweiz, Schriften zum Steuerrecht, 1. Auflage. Zürich: Schulthess Verlag, 2001, S. 119 31 telefonische Besprechung vom 3. Juli 2001

Gesetzgebung und Praxis 17 Die Verhältnismässigkeit spielt eine wichtige Rolle. Müller dazu: "Der Fall eines Steuerpflichtigen, der z.b. über ein Vermögen von CHF 10'000'000.-- verfügt und davon mit einem Betrag von CHF 1'000'000.-- spekulativ und häufig handelt, ist anders zu beurteilen, als ein Steuerpflichtiger mit keinem Vermögen, der CHF 1'000'000.-- Fremdkapital aufnimmt und spekulative Transaktionen tätigt". Dies kommt auch in der Stellungnahme des Regierungsrates des Kantons Zürich (Sitzung vom 27. Juni 2001) auf eine Anfrage von Kantonsrat Severin Huber zur "Besteuerung von privaten Börsengewinnen" 32 zum Ausdruck: "Ob Kauf und Verkauf von Wertschriften eine selbstständige Erwerbstätigkeit darstellen, ist gemäss den vom Bundesgericht entwickelten Grundsätzen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei weisen namentlich die nachfolgend aufgeführten Indizien, die nicht kumulativ vorliegen müssen, auf eine selbstständige Erwerbstätigkeit hin, die über die blosse Vermögensverwaltung hinausreicht: systematisches oder planmässiges Vorgehen; Häufigkeit der Transaktionen; kurze Besitzesdauer; enger Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit; Einsatz spezieller Fachkenntnisse; Einsatz erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung; Wiederanlage des erzielten Gewinns in gleichartigen Vermögensgegenständen; Eingehen besonderer Risiken. Nicht entscheidend ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ob der Steuerpflichtige die Wertschriftengeschäfte selber oder durch eine bevollmächtigte Drittperson abwickelt. Nicht nötig ist ferner eine sichtbare Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr. Entscheidend ist, dass der Steuerpflichtige eine Tätigkeit entfaltet, die - auf Grund des Gewichts eines oder mehrerer der genannten oder ähnlicher Indizien - in ihrer Gesamtheit auf Erwerb ausgerichtet erscheint" 33. Obwohl der Regierungsrat einsieht, dass die Umsetzung der vom Bundesgericht entwickelten Grundsätze "nicht unproblematisch" ist, verzichtet er auf die Publikation einer entsprechenden Praxisfestlegung 34. Dabei wird folgende Begründung angeführt: 32 In der Anfrage vom 28. Mai 2001 bat Severin Huber den Regierungsrat, zur Problematik des gewerbsmässigen Wertschriftenhandels und der damit bestehenden Rechtsunsicherheit im Zusammenhang mit der Definition bzw. der Abgrenzung, Stellung zu nehmen. 33 Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zürich (KR-Nr. 168/2001), Sitzung vom 27. Juni 2001 34 Im Gegensatz dazu die Kantone Schwyz (Kapitel 4.4.3) und Bern (Kapitel 4.4.7).