Fall 24 Gib mal Zeitung

Fall 24 (BGH GRUR 2010, 161-Gib mal Zeitung). Der Verleger der Bild- Zeitung K geht gegen den Verleger der taz, B, wegen eines von B in verschiedenen Rundfunksendern geschalteten Werbespots vor. Im ersten Teil des Werbepots ist vor einem als Trinkhalle bezeichneten Zeitungskiosk ein mit dem Logo der Bild-Zeitung versehener, leerer Zeitungsständer zu sehen. Ein Kunde, der nur mit einem Unterhemd und einer Jogginghose bekleidet ist, fordert den Inhaber des Kiosks auf: Kalle, gib mal Zeitung, worauf dieser entgegnet: Is' aus. Auf Nachfrage des Kunden: Wie aus?, schiebt der Kioskinhaber wortlos eine taz über den Tresen. Der Kunde reagiert hierauf mit den Worten: Wat is' dat denn? Mach mich nicht fertig, Du und wirft die taz nach einem Blick in die Zeitung verärgert auf den Ladentisch. Der Kioskinhaber holt nun eine unter dem Tresen versteckte Bild-Zeitung hervor, die er dem Kunden gibt. Daraufhin brechen beide in Gelächter aus. Im zweiten Teil des Werbespots ist vor der Trinkhalle ein nunmehr mit Bild-Zeitungen gefüllter Zeitungsständer zu sehen. Der Kunde verlangt aber: Kalle, gib mal taz. Der Kioskinhaber ist so verblüfft, dass er dieser Aufforderung nicht nachkommt. Jetzt bricht der Kunde in Gelächter aus, in das der Kioskinhaber einstimmt. Am Ende beider Teile des Werbespots ist der Text eingeblendet: taz ist nicht für jeden. Das ist OK so. Wäre eine Abmahnung des K begründet? 1

Auszug aus dem Fernsehspot: 2

Lösung Fall 24 (1) Unterlassungsanspruch des K gegen B aus 8 Abs. 1 Satz 1 ivm. 3 Abs. 1, 6 Abs. 2 Nr. 5 bzw. Nr. 2 UWG. 1. Aktivlegitimation 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG: Mitbewerber? taz und Bild werden auf zwei unterschiedlichen Märkten angeboten. Auf ein echtes Konkurrenzverhältnis kommt es nicht an; lies: 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. 2. Geschäftliche Handlung nach 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG (+) 3. Verstoß nach 6 Abs. 2 Nr. 5 und Nr. 2 UWG a) Handelt es sich um vergleichende Werbung? Definition des 6 Abs. 1 UWG: Erkennbarmachen des Mitbewerbers oder seiner Waren. Problem: Ist die Bild-Zeitung ein Mitbewerber der taz? Der Begriff des Mitbewerbers in 6 Abs. 1 UWG entspricht nicht vollständig 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, weil 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG auf die UGP-Richtlinie zurückgeht, 6 Abs. 1 UWG aber auf die Werberichtlinie (Art. 2 lit. c RL 2006/114/EG). EuGH: Gemessen an den Zwecken des Verbots vergleichender Werbung kommt es auf einen gewissen Grad an Substiutierbarkeit der Angebote des Mitbewerbers mit dem des Täters an (vgl. auch 4 lit. b Werbe-RL). 3

Lösung Fall 24 (2) Folgeproblem: Bild-Zeitung = Boulevard-Zeitung, taz = regional- /überregionale Tageszeitung. Kartellrechtlich unterschiedliche Märkte. Aber: Hier zählt, dass 6 Abs. 1 UWG und Art. 2 lit. c RL 2006/114/EG verhindern wollen, dass Werbung, die durch positive oder negative Anlehnung an fremde Leistungen erfolgt, stets problematischer erscheint, als die Werbung mit eigener Leistung.! Sichtweise der angesprochenen Verkehrskreise.! Dabei wird die Substituierbarkeit in dem hier entscheidenden Maße auch gerade durch den Vergleich hergestellt. " taz ist daher ein Mitbewerber " Dieser wird kenntlich gemacht. b) 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG aa) Problem: Herabsetzung oder Verunglimpfung? Herabsetzung = Verminderung der allgemeinen Achtung im Verkehr bzw. negativer Angriff auf den vom Unternehmen geschaffenen Good Will, sein Image bzw. das seiner Erzeugnisse. Problem: Negativ ausgerichtete vergleichende Werbung zielt stets auf die Achtung der Angebote des Konkurrenten. Kann als solche nicht verboten sein (Erwägungsgrund 14 und 15).! Die herabsetzende Wirkung muss darüber hinausgehen. 4

Lösung Fall 24 (3) Schmähkritik ohne Sachgehalt bzw. der Verlust des Sachbezugs. BGH: Die kritische Darstellung allein genügt nicht, sondern maßgeblich ist, ob die Werbung sich noch in den Grenzen sachlicher Erörterung hält oder pauschale Abwertung der fremden Erzeugnisse beinhaltet. Für eine pauschale Abwertung müssen besondere Umstände hinzutreten. Beachte hier stets auch Art. 5 Abs. 3 Satz 2 UGP-RL, die nicht unmittelbar in ihrem Regelungsbereich betroffen ist: Die übliche und rechtmäßige Werbepraxis, übertriebene Behauptungen oder nicht wörtlich zu nehmende Behauptungen aufzustellen, bleibt davon unberührt. BGH: Humor und Ironie sind der Werbung inhärent; Rn. 20: Ein humorvoller oder ironischer Werbevergleich kann daher auch dann zulässig sein, wenn er sich nicht auf feinen Humor und leise Ironie beschränkt. Eine humorvolle oder ironische Anspielung auf einen Mitbewerber oder dessen Produkte in einem Werbevergleich stellt vielmehr erst dann eine unzulässige Herabsetzung dar, wenn sie den Mitbewerber dem Spott oder der Lächerlichkeit preisgibt oder von den Adressaten der Werbung wörtlich und damit ernst genommen und daher als Abwertung verstanden wird. 5

Lösung Fall 24 (4) Entscheidend: Der Maßstab des 3 Abs. 4 Satz 1 UWG. Der Verbraucher ist normalerweise an Überspitzungen im Rahmen von Werbeaussagen gewöhnt und wird die Anzeige eher mit einem Schmunzeln hinnehmen, als in ihr einen Angriff auf den Good Will verstehen. bb) Fehlender objektiver Bezug nach 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG (BGH geht nicht darauf ein): Bezug auf nachprüfbare Eigenschaften? Sinn und Zweck: Erwägungsgrund 8 der Werberichtlinie 2006/114/EG: Vergleichende Werbung kann, wenn sie wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften vergleicht und nicht irreführend ist, ein zulässiges Mittel zur Unterrichtung der Verbraucher über ihre Vorteile darstellen. (1) Nachprüfbare Eigenschaften: Entscheidend ist der Maßstab des 3 Abs. 2 Satz 2 UWG; hier: - Qualität der journalistischen Berichterstattung; - Geistiges Niveau der Leser (2) Objektiver Bezug. BGH (in anderem Zusammenhang): Bei Werbung bedeutet Objektivität nicht wissenschaftliche Nachprüfbarkeit, sondern nur keine übertriebene, über das marktschreierische Anpreisen hinausgehende Verzerren. 6

Lösung Fall 24 (5) Einwand: Bleibt im Hinblick auf das in Art. 4 lit. c RL 2006/114/EG genannte Regelbeispiel des Preises nicht unproblematisch. RL-Geber geht durchaus von objektiver Überprüfung aus. 4) 4 Nr. 1 UWG: Herabsetzung der persönlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers? Beachte: Liegt vergleichende Werbung i.s.d. 6 Abs. 1 UWG vor, richtet sich die Rechtmäßigkeit allein nach dieser Norm. Grund: Art. 8 Abs. 1 Unterabs. 2 Werberichtlinie zielt auf Vollharmonisierung der vergleichenden Werbung. Deshalb sind in diesem Bereich 4 Nr. 1 und 8 UWG verdrängt (in diesem Sinne BGH GRUR 2012, 74 Coaching Newsletter, Rn. 17). 5) Ergebnis Folgt man BGH: kein Verstoß gegen 6 Abs. 2 Nr. 5 (und Nr. 2) UWG; Zweifel im Hinblick auf Art. 4 lit. c RL 2006/114/EG bleiben. 7

Fall 25 (OLG Frankfurt, 9.10.2014 6 U 199/13 Sprayender Waschbär) Der Mobilfunkanbieter Deutsche Telekom (K) beantragt den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen folgende Werbung der des Mobilfunkanbieters O2 (B). Mit Aussicht auf Erfolg? 8

Lösung Fall 25 (1) I. Zulässigkeit 1. Zuständigkeit nach 13, 14 UWG beachten. 2. Verfügungsanspruch 8 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1, 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG. 3. Verfügungsgrund vermutet nach 12 Abs. 2 UWG II. Begründetheit Unterlassungsanspruch nach 8 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1, 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG. 1. Aktivlegitimation nach 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG 2. Geschäftliche Handlung nach 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. 3. Unlauterkeit nach 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG. a) Vergleichende Werbung nach 6 Abs. 1 UWG Kenntlichmachung des Mitbewerbers und so OLG Rn. 25 9

Lösung Fall 25 (2) Beachte ferner: BGH GRUR 2012, 74 Coaching Newsletter, Rn. 18:...Aus Art. 4 Buchst. b der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung... folgt..., dass für den Verkehr erkennbar sein muss, dass die verglichenen konkurrierenden Produkte einen hinreichenden Grad an Austauschbarkeit aufweisen (vgl. EuGH,... 19. September 2006 - C-356/04... Rn. 26 f.;... 19. April 2007 - C-381/05,, Rn. 44 - De Landsheer/CIVC; 18. November 2010 - C-159/09, Rn. 25 Lidl/Vierzon). Vergleichende Werbung im Sinne von 6 UWG setzt daher neben dem Erkennbarmachen konkreter Wettbewerber zwingend einen Vergleich der von diesen angebotenen, hinreichend austauschbaren Produkte voraus (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aao 6 Rn. 50 f.;...). Soweit früheren Entscheidungen etwas anderes entnommen werden könnte (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2004 I ZR 171/01, BGHZ 158, 26, 32 - Genealogie der Düfte; Urteil vom 2. Dezember 2004 - I ZR 273/01, GRUR 2005, 348 = WRP 2005, 336 - Bestellnummernübernahme), hält der Senat daran nicht fest. Köhler/Bornkamm 6 Rn. 50: Der Vergleich ist kein zusätzliches Tatbestandsmerkmal, sondern ist der vergl. Werbung immanent; ergibt sich durch Auslegung der Definition des Art. 2 lit. c WerbeRL. 10

Lösung Fall 25 (3) Problem: Hier vor allem Übersprühen der Farbe Rosa. Reicht dies für 6 Abs. 1 UWG aus? Entscheidend: Warte eines Verbrauchers nach 3 Abs. 4 Satz 1 UWG. Erkennt die Farbe im Kontext der Farbe Blau von O 2. Nennung der Telekom. Angriff auf die Telekom. b) Herabsetzung Vergl. Werbung zielt auf negative Wirkung für den Konkurrenten. Darin allein liegt noch nicht die Herabsetzung.! Überschreitung der Grenzen einer sachlichen Werbeaussage, wobei die Grundsätze der Gib mal Zeitungs -Entscheidung Hier Rn. 31: Das Bild eines lächelnden oder grinsenden Waschbären, der eine rote Wand übersprüht, mag vom Verkehr durchaus als lustig empfunden werden. Von leiser Ironie oder feinem hintergründigen Humor, wie er etwa der BGH-Entscheidung Gib mal Zeitung zugrunde lag, kann jedoch keine Rede sein. Vielmehr handelt es sich bei dem Übersprühen der Unternehmensfarbe der Klägerin eher um eine plumpe, aggressive Maßnahme. Die Unternehmensfarbe wird ausgelöscht und restlos durch jene der Beklagten ersetzt. Die Werbung erweckt den Eindruck, dass die Leistungen der Klägerin der Vergangenheit angehören, nicht mehr zeitgemäß sind und verschwinden werden. Sie werden damit pauschal abgewertet. Zwar nimmt der Verkehr die in dem Bild liegende Werbebehauptung nicht wörtlich. Jedoch gibt die Beklagte die Leistungen der Klägerin dem Spott und der Lächerlichkeit preis. Der Bereich der sachlichen Erörterung wird mit dieser Darstellung verlassen. 11

Lösung Fall 25 (4) => OLG: Herabsetzung. Eigene Ansicht: vglw. fernliegend mit Blick auf das Prinzip des Art. 5 Abs. 3 Satz 2 UGP-RL Nach OLG Frankfurt liegen die Voraussetzungen des 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG vor. Ergebnis: Der Anspruch ist begründet. 12

Fall 26 (BGH GRUR 2011, 1158 Teddybär) K stellt Drucker und die dazu passenden Druckerpatronen her. Auf den Patronen bringt sie Bildmotive wie Teddybären, Badeentchen oder Sonnenschirme an, die die Zuordnung der jeweiligen Patrone zum passenden Drucker erlauben. Zur Orientierung der Kunden entsprechen die Bildmotive insbesondere der Tintenfarbe der Patrone. Vgl. folgendes Beispiel: B gehört zum Pelikan-Konzern und stellt ua. auch Druckerpatronen her und beschriftet diese einige Zeit später wie folgt: 13

K geht von einer unlauteren Ausbeutung ihrer Leistung aus und verlangt Unterlassung von B. Zu Recht? 14

Lösung Fall 26 (1) I. Anspruch aus 8 Abs. 1 Satz 1 ivm 3 Abs. 1, 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG 1. Aktivlegitimation nach 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG (+) 2. Geschäftliche Handlung nach 2 Nr. 1, 3 Abs. 1 UWG (+) 3. Voraussetzungen des 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG. a) Vergleichende Werbung nach 6 Abs. 1 UWG? Voraussetzung: Der Mitbewerber wird erkennbar gemacht. Hier: Es wird nicht auf eine Unternehmensbezeichnung (Firma) oder eine Warenbezeichnung (Marke) des unmittelbaren Konkurrenten Bezug genommen, aber auf ein charakteristisches Unterscheidungszeichen, das der Verkehr mit diesem verbindet: ausreichend; keine weiteren Anforderungen an durchgeführten Vergleich (Coach Newsletter passt eher auf negative vergl. Werb). b) Kennzeichen, das von einem Mitbewerber verwendet wird ( 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG) -> Dazu Art. 4 lit. f RL 2006/114/EG: Marken, Handelsnamen oder Unternehmenskennzeichen. Hier vor allem keine Marke: Die Marke ist ein Zeichen, durch das eine Ware von einer anderen unterschieden wird. Hier etwa die Marke Dura und die Farbenkombination auf den Schachteln (Blau-Geld-Rot) 15

Lösung Fall 26 (2) Problem: Die Bildzeichen dienen nicht der Unterscheidung der Druckerpatronen, sondern dienen der Beschreibung des passenden Druckers. Aber zu Recht: BGH (Tz. 13): Es kommt darauf an, dass die angesprochenen Verkehrskreise tatsächlich ein Zeichen als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen können (Herkunftsfunktion) Problem: Wer sind die angesprochenen Verbraucher? Bestimmte Gruppe von Verbrauchern (vgl. 3 Abs. 4 Satz 1 zweiter Fall): Käufer von Druckern der K, die die passenden Patronen mit Hilfe der stilisierten Tierbilder erkennen können (BGH Tz. 14). Problem: Eignen sich die Bilder zur Kennzeichnung einer Leistung der K oder handelt es sich um Allerweltsmotive? BGH (Tz. 16): Zwar handelt es sich um Allerweltsmotive, doch sind sie für Drucker und Druckerpatronen eher untypisch. Dies und der hohe Wiedererkennungswert sprechen für die Kennzeichnungskraft. => Die stilisierten Tierfiguren werden vom Verkehr dem Unternehmen des K zugeordnet. Es handelt sich um Kennzeichen. 16

Lösung Fall 26 (3) c) Unlautere Ausnutzung des Rufs ( 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG)? In der Sache geht es um einen verbotenen (weil vom Inhaber nicht erlaubten) Imagetransfer: Das angegriffene Kennzeichnen versinnbildlicht aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise ( 3 Abs. 2 Satz 2 UWG) den Markterschließungserfolg des Konkurrenten.! Ruf = Ansehen des Produkts auf dem Markt, Image.! Ausnutzen = Umleitung dieses Ansehens auf den Täter! Unlauterkeit: (1) Die bloße Bezugnahme auf das fremde Kennzeichen ist nicht verboten. Sie ist gerade Grundlage der vergleichenden Werbung ( 6 Abs. 1 UWG; vgl. Erwägungsgrund 14 f. der Werberichtlinie). Es kommt also darauf an, dass sich der Täter dem Konkurrenten über das für die Bezugnahme erforderliche Maß hinaus nähert. => Erwägungsgrund 14 und 15 17

Lösung Fall 26 (4) (2) Geht die Bezugnahme über das nach 6 Abs. 1 UWG vorausgesetzte Mindestmaß hinaus, kommt es für die Unlauterkeit auf die Intensität des Angriffs an. Dabei gilt: Je stärker (bekannter) das angegriffene Zeichen ist, desto mehr muss der Täter Abstand wahren (angebissener Apfel). Problem: Geht die Bezugnahme durch B über das nach 6 Abs. 1 UWG stets vorausgesetzte Mindestmaß hinaus? BGH (Tz. 21 ff.): Abgrenzung beruht auf einer Interessenabwägung (1) Keine Unlauterkeit, wenn das fremde Zeichen wie ein Verweis auf die Artikelnummer eines fremden Produkts verwendet wird, um den Bestimmungszweck der Patronen der B zu kennzeichnen. Dies dient dann einer informierten Entscheidung isd. Erwägungsgrundes 8 der RL 2006/114 EG: Vergleichende Werbung kann, wenn sie wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften vergleicht und nicht irreführend ist, ein zulässiges Mittel zur Unterrichtung der Verbraucher über ihre Vorteile sein. 18

Lösung Fall 26 (5) (2) Die Grenze zur Unlauterkeit ist überschritten, wenn der Wettbewerber sich in den Bereich der Sogwirkung eines fremden Kennzeichens begibt und diese für eigene Vorteile benutzt. Ausschlaggebend sind die Bekanntheit und Kennzeichnungskraft des Zeichen. Hier: Die von K verwendeten Zeichen entfalten keine nennenswerte Sogwirkung. B macht sich daher auch nicht ihre besondere Werbewirkung zu Eigen, sondern verweist auf die Kennzeichen wie auf eine Artikelnummer. => Keine unlautere Ausnutzung! 4. Ergebnis: Der Anspruch besteht nicht. 19

Lösung Fall 26 (6) II. Anspruch aus 8 Abs. 1 Satz 1 ivm 3, 5 Abs. 2 und 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG 1. Aktivlegitimation und geschäftliche Handlung (+). 2. Verwechselungsgefahr nach 5 Abs. 2 bzw. 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG? Problem: In welchem Verhältnis stehen 5 Abs. 2 und 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG? 5 Abs. 2 UWG geht auf Art. 6 Abs. 2 UGP-RL und betrifft die Verwechselungsgefahr gegenüber Verbrauchern, die diese an einer informierten Entscheidung hindert. 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG soll eigentlich Art. 4 lit. h Werbe-RL umsetzen. Diese Norm betrifft aber allein Verwechselungsgefahr bei Gewerbetreibenden, eine Einschränkung die 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht kennt.! Verhältnis ist höchstrichterlich noch nicht geklärt.! 5 Abs. 2 UWG, wenn Verwechselungsgefahr bei Verbrauchern;! 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG (teleologische Reduktion aufgrund richtlinienkonformer Auslegung), wenn Verwechselungsgefahr bei Gewerbetreibenden. Hier: 5 Abs. 2 UWG, da eher Verbraucher der Verwechselungsgefahr unterliegen (anderes Ergebnis vertretbar, da Frage ungeklärt) 20

Lösung Fall 26 (7) Tatbestand des 5 Abs. 2 UWG (1) Vermarktung von Waren, einschließl. vergleichender Werbung (+) (2) Problem: Was ist Verwechselungsgefahr? Verwechselungsgefahr im engeren Sinne: Beide Produkte werden miteinander verwechselt. Verwechselungsgefahr im weiteren Sinne: Die angesprochenen Verbraucher stellen eine inhaltliche Verbindung zwischen den Produkten her und gehen davon aus, dass diese von miteinander kooperierten Unternehmen vertrieben werden. Problem: Liegt hier eine Verwechselungsgefahr nach 5 Abs. 2 UWG vor? (1) Aus Sicht der angesprochenen Verbraucher ( 3 Abs. 4 Satz 1 zweiter Fall UWG) wird u.u. der Eindruck erweckt, das Angebot von B hänge wirtschaftlich mit dem des K zusammen (Verwechselungsgefahr im weiteren Sinne). (2) Spürbarkeit und Interessenabwägung ( 3 Abs. 2, 2 Abs. 1 UWG): Enscheidend ist, dass B hier nach 6 UWG durch die Tierbilder Bezug nehmen darf. Eine Handlung, die als Bezugnahme nach 6 UWG erlaubt ist, kann nicht als Irreführung nach 5 Abs. 2 UWG verboten sein, wenn sie nicht über eine bloße Bezugnahme hinausschießt und auf eine eigene Verwechselungsgefahr zielt. 21

Lösung Fall 26 (8) c) Ergebnis: Ein Anspruch aus 8 Abs. 1 Satz 1, 3, 5 Abs. 2 UWG kommt nicht in Betracht. III. Anspruch aus 8 Abs. 1 Satz 1 ivm. 3, 4 Nr. 3 UWG Tritt hinter 6 UWG zurück; beachte abermals das Vollharmonisierungsprinzip des Art. 8 Abs. 1 Unterabs. 2 Werberichtlinie im Bereich der vergleichenden Werbung. 22