Merkblatt Kapitalanlagenvermittlung einschließlich Anlageberatung gem. 34c GewO Rechtliche Voraussetzungen der Kapitalanlagenvermittlung Wer Kapitalanlagen im Sinne des 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1b Gewerbeordnung (GewO) vermitteln möchte, hat vorher zu prüfen, welche Genehmigungen er aufgrund seines konkreten Dienstleistungsangebots benötigt. Dabei sind im Einzelfall vier verschiedene Konstellationen möglich. Erforderliche Genehmigungen für Kapitalanlagenvermittlung Kapitalanlagenvermittler unterliegen unterschiedlichen Regelungen. Die rechtliche Beurteilung hängt davon ab, welche Kapitalanlagen ein Kapitalanlagenvermittler tatsächlich vermittelt. Hier erläutern wir die einzelnen Genehmigungsvorschriften. Es sind hierbei folgende vier Fallgestaltungen zu unterscheiden: In Fallgestaltung 1 benötigt ein Kapitalanlagenvermittler eine Erlaubnis nach 34c Gewerbeordnung (GewO) In Fallgestaltung 2 ist eine Erlaubnis nach 32 Kreditwesengesetz (KWG) erforderlich. In Fallgestaltung 3 ist eine Erlaubnis sowohl nach der Gewerbeordnung als auch nach dem Kreditwesengesetz erforderlich. In Fallgestaltung 4 ist ein Kapitalanlagenvermittler von den Erlaubnisvorschriften beider Gesetze befreit. Eine Einschätzung der Frage, welche der vier Fallgruppen im Einzelfall zutrifft, kann ein Kapitalanlagenvermittler anhand vorgelegter Unterlagen (wie z. B. Werbe- oder Verkaufsprospekte der künftig vertriebenen Produkte) oder anhand von Vertragsentwürfen zwischen Kapitalanlagenvermittler und Auftraggeber vornehmen. 1. Erlaubnis nach 34c Gewerbeordnung (GewO) Eine Erlaubnis nach 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1b GewO benötigt ein Kapitalanlagevermittler, wenn 1. er ausschließlich die Anlage- und/oder Abschlussvermittlung von Anteilscheinen von Kapitalanlagegesellschaften (inländische Investmentfonds und/oder ausländische Investmentanteile) betreibt, die nach dem Auslandsinvestment-Gesetz vertrieben werden dürfen, und diese Vermittlung nur zwischen dem Kunden und einem Institut stattfindet, das den Vorschriften des Kreditwesengesetzes (KWG) unterliegt bzw. einem ausländischen Institut i. S. d. 53b oder 53c KWG. Gleichzeitig darf der Anlagevermittler nicht befugt sein, sich bei der Erbringung dieser Finanzdienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern, Anteilscheinen oder Anteilen von Kunden zu verschaffen ( 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG). 2. er die Anlage- und/oder Abschlussvermittlung von sonstigen öffentlich angebotenen Vermögensanlagen betreibt, die für gemeinsame Rechnung der Anleger verwaltet werden. Hierbei handelt es sich in der Regel um Anteile an geschlossenen Fonds oder um stille Gesellschaftsanteile. 3. er die Anlage- und/oder Abschlussvermittlung von öffentlich angebotenen Anteilen an einer und von verbrieften Forderungen gegen eine Kapitalgesellschaft (nur GmbH) oder Kommanditgesellschaft betreibt. Die Vermittlung von Aktien ist dagegen erlaubnispflichtig i. S. d. KWG (siehe Punkt 2 d).
2. Erlaubnis nach Kreditwesengesetz (KWG) In folgenden Fällen ist für die Kapitalanlagevermittlung eine Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nach 32 KWG erforderlich: 1. Ein Kapitalanlagevermittler betreibt zwar ausschließlich die Anlage- und/oder Abschlussvermittlung von in- und/oder ausländischen Investmentanteilen, er erfüllt aber nicht die sonstigen in Ziffer 1 a aufgelisteten Voraussetzungen, weil er Investmentanteile vermittelt, die nicht von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zugelassen sind, weil sein Partnerinstitut nicht dem KWG unterliegt und/oder er befugt ist, sich Eigentum oder Besitz an Geldern, Anteilscheinen oder Anteilen von Kunden zu verschaffen. 2. Ein Kapitalanlagevermittler betreibt die Anlage- und/oder Abschlussvermittlung von zugelassenen in- und/oder ausländischen Investmentanteilen und/oder erbringt weitere dem KWG unterliegende Finanzdienstleistungen. 3. Ein Kapitalanlagevermittler betreibt die Anlage- und/oder Abschlussvermittlung von Anteilscheinen von Kapitalanlagegesellschaften oder ausländischen Investmentanteilen, die nach dem Auslandsinvestment-Gesetz vertrieben werden dürfen und vermittelt weitere dem KWG unterliegende Finanzinstrumente. 4. Ein Kapitalanlagevermittler betreibt die Anlage- und/oder Abschlussvermittlng von öffentlich angebotenen Anteilen an einer und von verbrieften Forderungen gegen eine Kapitalgesellschaft (wenn die Kapitalgesellschaft eine AG ist). 5. Ein Kapitalanlagevermittler betreibt die Anlage- und/oder Abschlussvermittlung von Anteilen an GbR-Gesellschaften, deren Geschäftszweck die gemeinsame Anlage des Gesellschaftsvermögens in Finanzinstrumenten ist. 3. Erlaubnis nach 34c GewO und nach 32 KWG Eine Erlaubnis nach 34c GewO benötigt, wer Dienstleistungen gem. Ziffer 1a bis 1c erbringt. Wer zusätzlich Finanzdienstleistungen gem. Ziffer 2 a e anbietet, braucht zudem eine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz. 4. Befreiung von 34c GewO und KWG als gebundener Agent ( 2 Abs. 10 Satz 1 KWG i.v.m. 34c Abs. 5 Nr. 3a GewO) Ein gebundener Agent benötigt weder eine Erlaubnis nach 34c GewO noch nach 32 KWG. Dies ist nur dann der Fall, wenn ein Kapitalanlagenvermittler die Anlage- und/oder Abschlussvermittlung (eines beliebigen Finanzinstruments) ausschließlich für Rechnung und unter Haftung eines Einlagenkreditinstituts oder Wertpapierhandelsunternehmens mit Sitz im Inland bzw. im EU-Ausland i. S. v. 53b KWG oder unter der gesamtschuldnerischen Haftung mehrerer solcher Unternehmen betreibt und eines dieser haftungsübernehmenden Institute/Unternehmen diesen Sachverhalt der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht angezeigt hat. Es ist nicht möglich, als gebundener Agent, der die vorgenannte Ausnahmeregelung der 2 Abs. 10 Satz 1 KWG in Anspruch nimmt, gleichzeitig unter den Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG (siehe Punkt 1a) erlaubnisfrei die Anlage- und Abschlussvermittlung zu betreiben. Letztere bezieht sich auf Anteilscheine von
Kapitalanlagegesellschaften und ausländischen Investmentanteilen, die nach dem Auslandsinvestment-Gesetz vertrieben werden dürfen, und die Vermittlung zwischen Kunden und den in dieser Vorschrift bezeichneten Unternehmen, die nicht mit dem haftenden Unternehmen im Sinne von 2 Abs. 10 Satz 1 KWG identisch sind. Das heißt, eine kumulierte Anwendung der genannten Ausnahmeregelungen ist nicht zulässig. Gewerbeanzeige Eine selbständige Tätigkeit ist unter Vorlage der Erlaubnis/Erlaubnisse spätestens gleichzeitig mit Beginn der selbständigen Tätigkeit bei der Gemeinde am Sitz der Betriebsstätte anzuzeigen. Definition Finanzdienstleistungen im Sinne des KWG Finanzdienstleistungen sind nach 1 Abs. 1a Satz 2 KWG Anlage- und Abschlussvermittlung von Finanzinstrumenten, Finanzportfolioverwaltung (=Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum), Eigenhandel (= Ankauf von Finanzinstrumenten im Auftrag des Kunden, aber auf eigenen Namen und eigene Rechnung und Verkauf dieser als Dienstleistung an den Kunden), Drittstaateneinlagenvermittlung (Vermittlung von Verträgen über Einlagen sowie Entgegennahme und Weiterleitung von Einlagen an Adressen außerhalb des europäischen Wirtschaftsraums), Finanztransfergeschäfte (nicht kontengebundener Geldtransfer als Dienstleistung für andere, also Besorgung von Zahlungsaufträgen), Sortengeschäfte (z. B. Wechselstuben) und Kreditkartengeschäfte (Ausgabe oder Verwaltung von Kreditkarten und Reiseschecks) sowie neu die Anlageberatung. Definition Finanzinstrumente im Sinne des KWG Finanzinstrumente sind in 1 Abs. 11 KWG aufgelistet. Hierzu zählen Wertpapiere (u. a. Aktien, Zertifikate, die Aktien vertreten, Schuldverschreibungen, Genussscheine, Optionsscheine und andere vergleichbare handelbare Wertpapiere), Geldmarktinstrumente (z. B. kurzfristige Schuldscheindarlehen, Deposit Notes, Finanz-Swaps, Schatzanweisungen, Einlagenzertifikate), Derivate (termingebundene Fest- oder Optionsgeschäfte, deren Preis von bestimmten Basiswerten abhängt, z. B. Warentermingeschäfte, Devisentermingeschäfte, Zinsoptionen, Zinstermingeschäfte, Edelmetall-Futures und optionen, Aktienoptionen, Floors, Caps, Collars), Devisen und Rechnungseinheiten. Informationen zur Erlaubniserteilung nach 32 KWG Informationen zur Erlaubniserteilung zum Erbringen von Finanzdienstleistungen gemäß 32 KWG Abs. 1 finden Sie in einem von der Deutschen Bundesbank herausgegebenen Merkblatt. Mit Wirkung zum 01. November 2007 werden die im Gesetz über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz KWG) definierten Finanzdienstleistungen um den Tatbestand der Anlageberatung erweitert. Wer diese Tätigkeit zukünftig ausüben will, benötigt dann in der Regel eine Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Die gesetzliche Definition der Anlageberatung 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG definiert die Anlageberatung als die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet
dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung). Um eine Anlageberatung handelt es sich demnach, wenn eine persönliche Empfehlung abgegeben wird, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten bezieht, die Empfehlung gegenüber Kunden oder deren Vertretern erfolgt, die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird, und die Empfehlung nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird. Erlaubnispflicht nach dem KWG Eine Erlaubnispflicht ist erforderlich, wenn die Anlageberatung gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbracht wird, der objektiv einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert ( 32 Abs. 1 i.v.m. 1 Abs. 1a Satz 1 KWG). Gewerbsmäßigkeit setzt voraus, dass der Betrieb der betreffenden Geschäfte auf gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber mit Gewinnerzielungsabsicht handelt. Für das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich ein Gewinn erzielt wird. Auch die Absicht, mittelbar über die Anlageberatung Gewinn zu erzielen, genügt, um eine Tätigkeit als gewerbsmäßig zu qualifizieren, z. B. wenn die Beratung lediglich um ihres Werbeeffektes willen unentgeltlich durchgeführt wird, indirekt aber den Vertrieb entgeltlicher Leistungen fördern soll. Neue Erlaubnis gem. 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GewO in Bezug auf Beratung über Investmentanteile Die bereits bisher für die Anlage- und Abschlussvermittlung von Anteilen an Investmentvermögen und ausländischen Investmentanteilen (im Folgenden: Investmentanteile) bestehende Ausnahmeregelung wird nun auf die Anlageberatung ausgedehnt. Nach 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG gelten Unternehmen nicht als Finanzdienstleistungsinstitute, die als Finanzdienstleistungen für andere ausschließlich die Anlageberatung und die Anlage- und Abschlussvermittlung zwischen Kunden und a) inländischen Instituten, b) Instituten oder Finanzunternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, die die Voraussetzungen nach 53b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 7 erfüllen c) Unternehmen, die auf Grund einer Rechtsverordnung nach 53c gleichgestellt oder freigestellt sind, oder d) ausländischen Investmentgesellschaften betreiben, sofern sich diese Finanzdienstleistungen auf Anteile an Investmentvermögen, die von einer inländischen Kapitalanlagegesellschaft oder Investmentaktiengesellschaft im Sinne der 96 bis 111 des Investmentgesetzes ausgegeben werden, oder auf ausländische Investmentanteile, die nach dem Investmentgesetz öffentlich vertrieben werden dürfen, beschränken und die Unternehmen nicht befugt sind, sich bei der Erbringung dieser Finanzdienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern oder Anteilen von Kunden zu verschaffen, es sei denn, das Unternehmen beantragt und erhält eine entsprechende
Erlaubnis nach 32 Abs. 1; Anteile an Sondervermögen mit zusätzlichen Risiken nach 112 des Investmentgesetzes gelten nicht als Anteile an Investmentvermögen im Sinne dieser Vorschrift. Diese Ausnahmeregelung ist unverändert dadurch begründet, dass Investmentanteile stärker als andere Wertpapiere standardisiert sind und die Institute oder Unternehmen, für die die Vermittlung erfolgt, selbst der Aufsicht unterliegen. Die Anlageberatung darf zwar ohne Erlaubnis nach dem KWG erbracht werden, fällt aber jetzt unter die Erlaubnis nach 34c (Anlageberatung im Sinne der Bereichsausnahme des 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 des KWG). Das bedeutet, wenn der Berater seinem Kunden persönliche Empfehlungen in Bezug auf Geschäfte über Investmentanteile gibt, sofern es sich bei dem potentiellen Vertragspartner des empfohlenen Geschäftes um eines der in der Vorschrift genannten Unternehmen handelt, liegt eine Erlaubnispflicht nach 34c GewO vor. In der Regel wird es sich um die Empfehlung handeln, bestimmte Investmentanteile zu erwerben oder zu veräußern. Dabei darf der Berater den Kunden oder dessen Beauftragten im Rahmen des Gespräches auch ausführlich über die konkrete Zusammensetzung des Sondervermögens unter Nennung und Erläuterung der darin befindlichen Finanzinstrumente informieren. Oftmals verschaffen sich Fondsvermittler zunächst einen Überblick über das vorhandene Vermögen des Kunden. Befinden sich in seinem Depot Finanzinstrumente, bei denen es sich nicht um Investmentanteile handelt, darf der Fondsvermittler dem Kunden nicht zum Verkauf einzelner oder sämtlicher Finanzinstrumente raten. Eine solche Empfehlung würde eine Anlageberatung darstellen. Dies gilt auch dann, wenn die Verkaufsempfehlung nur dazu dienen soll, Erlöse zu erzielen, mit denen der Kunde dann die vom Fondsvermittler empfohlenen Investmentanteile erwerben könnte. Wer bereits im Besitz einer Erlaubnis nach 34c GewO für Finanzdienstleistungen ist Die Erweiterung des 34c GewO auf die Anlageberatung gemäß der Bereichsausnahme 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG ist eine Folge der Neueinstufung der Anlageberatung im Sinne eines grds. erlaubnispflichtigen Tatbestandes nach dem KWG. Entsprechend der beretis bestehenden Bereichsausnahme im KWG für die Vermittlung von Investmentanteilen wird auch die Anlageberatung in Bezug auf Investmentanteile in die Ausnahmeregelung einbezogen. Das hat zur Konsequenz, dass auch sie künftig, wie die Vermittlung von Investmentanteilen, den Vorgaben der Gewerbeordnung unterliegt. Die Änderung des Gesetzestextes ( 34c GewO) mit Herausnahme des Nachweises der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen über ist eine Folgeänderung der Definition der Anlagevermittlung nach der Finanzmarktrichtlinie (Umsetzungsgesetz). Bei natürlichen und jur. Personen die bisher als Kapitalanlagevermittler (unter anderem Vermittlung von Investmentanteilen) tätig waren und hierfür eine Erlaubnis nach 34c GewO bis zum 31.10.2007 erhalten haben, ist die Beratung beinhaltet. Nachdem die Alterlaubnisse die Vermittlung und die Nachweistätigkeit umschließen ist somit auch die Beratung eingeschlossen. Wird jedoch die Beratung isoliert ohne Vermittlung durchgeführt, ist auf alle Fälle eine Anlageberatungserlaubnis nach 34c GewO erforderlich. Durch das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz erforderlich gewordene Änderungen insbesondere im Bereich der MabV (aber auch der GewO) werden zusammen mit anderen Änderungen im Bereich des 34c GewO und der MabV im Rahmen des Investmentgesetzes erfolgen.