Zürcher Studien zum Strafrecht 55 Herausgegeben im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich von A. Donatsch, D. Jositsch, C. Schwarzenegger, I B. Tag und W. Wohlers Julian Mausbach Die ärztliche Schweigepflicht des Vollzugsmediziners im schweizerischen Strafvollzug aus strafrechtlicher Sicht Bedarf es für die im Strafvollzug tätigen Mediziner und Medizinerinnen einer speziellen Regelung zum Offenbaren von Tatsachen, die der ärztlichen Schweigepflicht unterliegen? Schulthess 2010
VII Inhaltsverzeichnis Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis Abkürzungsverzeichnis V VII XIII XLI Einleitung 1 Erster Teil: Die ärztliche Schweigepflicht im schweizerischen Strafrecht 7 1 Ursprung und Entwicklung der ärztlichen Schweigepflicht 9 1.1 Ursprung der ärztlichen Schweigepflicht 9 1.2 Die historische Entwicklung der Schweigepflicht in Mitteleuropa 10 1.3 Entwicklung der Schweigepflicht im deutschsprachigen Raum 11 1.4 Entwicklung der Regelung zur ärztlichen Schweigepflicht in Frankreich 18 1.5 Entwicklung der Kodifikationen der ärztlichen Schweigepflicht in der Schweiz 23 1.5.1 Kantonale Regelungen zur ärztlichen Schweigepflicht 24 1.5.2 Eidgenössische Regelungen zur ärztlichen Schweigepflicht 29 1.6 Begrenzung der Schweigepflicht 33 1.6.1 Gesetzliche Melde- und Anzeigepflichten 33 1.6.2 Interesse der Strafverfolgung 34 1.6.3 Güterabwägung 35 1.6.4 Gefährdung Dritter 37 1.6.5 Unbefugt" 38 1.6.6 Anknüpfung an Amt oder Beruf 39 1.6.7 Anvertraut 40 2 Die ärztliche Schweigepflicht nach geltendem schweizerischen Strafrecht 41 2.1 Art. 321 Strafgesetzbuch 41
VIII 2.1.1 Sonstige Normen zur ärztlichen Schweigepflicht 41 2.1.2 Geschütztes Rechtsgut des Art. 321 StGB 43 2.1.2.1 Die verschiedenen Theorien zum Rechtsgut der Schweigepflicht 43 2.1.2.1.1 Die Interessen am Schutz des ärztlichen Berufsgeheimnisses 43 2.1.2.1.1.1 Die allgemeine Gesundheitsfürsorge als Interesse der Gemeinschaft 43 2.1.2.1.1.2 Das Interesse der Patienten am Geheimnisschutz 45 2.1.2.1.1.3 Das Interesse der Ärzte am Berufsgeheimnis 46 2.1.2.2 Theorien zum geschützten Rechtsgut 46 2.1.2.3.1 Die individualistische Theorie 47 2.1.2.2.2 Die sozial-individualistische Theorie 50 2.1.2.2.3 Die soziale Theorie/Gemeinschaftsschutzlehre 51 2.1.2.2.4 Die individualistisch-soziale Theorie 52 2.1.2.2.5 Die kumulative Theorie 53 2.1.2.3 Stellungnahme 54 2.1.3 Das Geheimnis 62 2.1.3.1 Geheimnisarten 62 2.1.3.2 Formeller und materieller Geheimnisbegriff 62 2.1.3.3 Definitionen des Geheimnisbegriffs 65 2. 2. 2. 2.1.3.4.3.3.1 Der Geheimnisträger 68.3.3.2 Der Geheimnisherr 68.3.3.3 Der Dritte 69 Wesenselemente 70 2. 1.3.4.1 Tatsachen 70 2. 1.3.4.2 Keine Offenkundigkeit 76 2.1.3.4.3 Objektives Geheimhaltungsinteresse 80 2.1.3.4.4 Subjektiver Geheimhalrungswille 81 2.1.3.5 Berufsausübung des Arztes 87 2.1.3.6 Fazit zum Inhalt und Umfang des Geheimnisses nach Art. 321 StGB 89 2.1.4 Kenntnisnahme des Geheimnisses 92 2.1.4.1 Anvertraut 92 2.1.4.2 Wahrnehmen 94 2.1.4.3 Drittgeheimnisse 95 2.1.4.4 Dauer und Grenzen des Berufsgeheimnisses 96 2.1.5 Täterkreis der Art. 321 StGB 101 2.1.5.1 Der Arzt 101 2.1.5.1.1 Verhältnis des Art. 321 StGB zu Art. 320 StGB 103 2.1.5.1.2 Fazit: Vollzugsmediziner und verfahrensrechtliche Besonderheiten 112 2.1.5.2 Psychiater 115 2.1.5.3 Die Hilfsperson 115 2.1.5.4 Weitere Person im Verhältnis zu Art. 321 Abs. 1 StGB 120
2.1.5.5 Verschwiegenheitspflicht des Psychologen 121 2.1.5.5.1 Direkter Einbezug in den Täterkreis des Art. 321 121 2.1.5.5.2 Verschwiegenheitspflicht aus Art. 35 Datenschutzgesetz (DSG) 124 2.1.5.5.3 Exkurs: Weitere intramurale Bedeutung des Datenschutzgesetzes 126 2.1.6 Das Offenbaren" 128 2.1.6.1 Inhalt der Offenbarung 128 2.1.6.2 Form der Offenbarung 128 2.1.6.3 Adressaten der Offenbarung 129 2.1.6.3.1 Offenbaren gegenüber anderen Ärzten und Hilfspersonen 129 2.1.6.3.2 Offenbaren gegenüber dem Patienten 131 2.1.6.3.3 Offenbaren gegenüber Angehörigen 131 2.1.6.3.4 Offenbaren gegenüber gesetzlichen Vertretern 132 2.1.6.3.5 Offenbaren gegenüber Behörden 133 2.1.6.3.6 Offenbarung gegenüber der Aufsichtsbehörde 133 2.1.6.3.7 Adressaten im Strafvollzug 134 2.1.6.3.7.1 Offenbaren gegenüber der Anstaltsleitung 134 2.1.6.3.7.2 Offenbaren gegenüber den Vollzugsmitarbeitenden 137 2.1.6.3.7.3 Offenbaren gegenüber Mitinhaftierten und sonstigen Dritten 138 2.1.6.3.7.4 Offenbaren gegenüber vor-/nachbehandelnden Ärzten 138 2.1.6.3.7.5 Offenbaren bei Verlegung in eine andere Einrichtung des Justizvollzugs 139 2.1.7 Der subjektive Tatbestand des Art. 321 StGB 145 2.1.8 Rechtfertigungs- und Strafausschliessungsgründe 146 2.1.8.1 Die Einwilligung des Geheimnisherrn 146 2.1.8.1.1 Der Einwilligende 148 2.1.8.1.2 Adressat der Einwilligung 151 2.1.8.1.3 Form der Einwilligung 151 2.1.8.1.4 Voraussetzungen der Einwilligung 152 2.1.8.1.4.1 Urteilsfähigkeit des Einwilligenden 152 2.1.8.1.4.2 Freiwilligkeit der Einwilligung 153 2.1.8.1.4.3 Kenntnis des Geheimnisses 153 2.1.8.1.4.4 Kenntnis von der Einwilligung 154 2.1.8.1.4.4 Kein Widerruf 155 2.1.8.1.5 Umfang der Einwilligung 155 2.1.8.1.6 Mutmassliche Einwilligung 156 2.1.8.2 Art. 321 Ziffer 2 StGB Bewilligung der Aufsichtbehörde...158 2.1.8.2.1 Antrag auf Erteilung der Bewilligung 159 2.1.8.2.2 Berechtigung zur Antragsstellung 159 2.1.8.2.3 Form, Inhalt und Zeitpunkt des Antrages 160 2.1.8.2.4 Entscheidung der Aufsichtsbehörde 162 IX
X 2.1.8.2.4.1 Kriterien zur Entscheidungsfindung 162 2.1.8.2.4.2 Umfang der Bewilligung 162 2.1.8.2.4.3 Wirkung der Bewilligung 163 2.1.8.2.5 Rechtsmittel 163 2.1.8.3 Rechtfertigungsgründe aus dem Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches 165 2.1.8.3.1 Der Rechtfertigungsgrund der Notwehr gemäss Art. 15 StGB 165 2.1.8.3.2 Notstand und Notstandshilfe gemäss Art. 17 StGB 166 2.1.8.6 Irrtümer 169 2.1.8.6.1 Sachverhaltsirrtum 169 2.1.8.6.2 Rechts-/Verbotsirrtum nach Art. 21 StGB 170 2.1.8.7 Die gesetzlichen Auskunftspflichten Art. 321 Ziffer 3 StGB 171 2.1.8.7.1 Die verschiedenen Anzeigepflichten 172 2.1.8.7.1.1 Ansteckende Krankheiten 172 2.1.8.7.1.2 Verbrechensbekämpfung 174 2.1.8.7.1.3 Sonstige Anzeigepflichten 175 2.1.8.7.1.4 Zweck des Art. 321 Ziffer 3 StGB 176 2.1.8.7.1.5 Bedeutung für den Vollzugsmediziner 176 2.1.9 Das Strafantragserfordernis nach Art. 321 Ziff. 1 StGB 179 2.2 Kantonale Regelungen bezüglich der Schweigepflicht im Strafvollzug... 181 2.2.1 Regelungen in den kantonalen Strafprozessordnungen 181 2.2.2 Regelungen aus den kantonalen Strafvollzugsgesetzen und -Verordnungen sowie sonstigen Rechtsquellen 183 2.2.3 Stellungnahme zu den kantonalen Kodifikationen 187 2.2.4 Regelungen innerhalb der Institutionen des Freiheitsentzugs 188 2.2.4.1 Hausordnungen, Weisungen 188 2.2.4.2 Stellungnahme 191 2.2.5 Sonstige Regelungen der Schweigepflicht mit Bezug zum Strafvollzug 195 2.2.5.1 International 195 2.2.5.2 Eidgenössisch 199 2.2.5.3 Fazit 202 Zweiter Teil: Lösungsansätze zum Ausgleich vollzuglich begründeter Kommunikationsbedürfnisse und Anforderungen der ärztlichen Schweigepflicht 203 3 Darstellung der Problematik sowie der bereits vorhandenen Lösungsansätze 205 3.1 Problem des Offenbarens und Gesamtverantwortung des Vollzuges 205 3.2 Problemsituationen 212
3.2.1 Hungerstreik 212 3.2.2 Suizid(-versuch) 220 3.3 Zwischenfazit 222 3.4 Lösung nach dem Vorbild des 182 deutsches Strafvollzugsgesetz 224 3.4.1 Inhalt des 182 Abs. 2 dstvollzg 224 3.1.2 Föderalismusreform 226 3.1.3 Entstehung des 182 Abs. 2 StVollzG 229 3.1.2.1 Die Offenbarungspflicht nach 182 Abs. 2 S. 2 dstvollzg 235 3.1.2.1.1 Voraussetzungen 236 3.1.2.1.2 Kritik an der Offenbarungspflicht 237 3.1.2.1.3 Stellungnahme zur Offenbarungspflicht des 182 Abs. 2 S. 2 dstvollzg 243 3.1.2.2 Die Offenbarungsbefugnis nach 182 Abs. 2 S. 3 dstvollzg 244 3.1.2.2.1 Voraussetzungen 244 3.1.2.2.2 Stellungnahme zur Offenbarungsbefugnis nach 182 Abs. 2 S. 3 dstvollzg 245 3.2 Fazit zu 182 dstvollzg 246 3.3 Weitere Alternativen 250 3.3.1 Einwilligung mittels Behandlungsvertrag 250 3.3.2 Proposition d'un modele de partage des informations confidentielles 258 3.3.2.1 Der Vorschlag von JENDLY 258 3.3.2.2 Stellungnahme zum Vorschlag von JENDLY 265 3.3.3 Strukturelle Trennung von Medizin und Vollzug 273 3.3.4 Einwilligung als alleiniger Weg zur Befugtheit einer Offenbarung 274 Dritter Teil: Gesetzesvorschlag und Ausblick 277 4 Gesetzesvorschlag 279 4.1 Wortlaut 282 4.2 Beispiele für Offenbarungsmöglichkeiten 290 4.2.1 Ärztliche Eintrittsuntersuchung 290 4.2.2 Hungerstreik und Zwangsmassnahmen 291 4.2.3 Erkennen von Folter und Misshandlung 291 4.2.4 Feststellung der Arbeitsunfähigkeit 292 XI
XII 4.2.5 Vollzugslockerungen 293 4.2.6 Legalprognosen 293 4.3 Kodifikationsort 294 4.3.1 Allgemeines zu Gesetzgebungszuständigkeit im Bereich Strafvollzug 294 4.3.2 Eidgenössisches Straf- und Massnahmenvollzugsgesetz 295 4.3.3 Anknüpfung an das Strafgesetzbuch 298 4.3.4 Strafvollzugskonkordate 298 4.3.5 Anknüpfung auf kantonaler Ebene 299 4.3.5.1 Kantonale Vollzugregelungen 299 4.3.5.2 Kantonale Gesundheitsgesetze 300 5 Ausblick 303 6 Anhang 305 6.1 Medizinischer Rapport nach dem Vorschlag der Konferenz der Schweizerischen Gefängnisärzte 305 6.2 Sankelmarker Thesen zum Bereich Schweigepflicht 307 6.3 Vorschlag von JENDLY nach der Übersetzung des Autors 311 6.4 Tabelle der zuständigen Behörden zur Erteilung der schriftlichen Bewilligung nach Art. 321 Ziffer 2 StGB 314 6.5 Istanbul Protokol 316