Die Angemessenheit selbständiger Vergütungsvereinbarungen in der Lebensversicherung

Die Angemessenheit selbständiger Vergütungsvereinbarungen in der Lebensversicherung Matthias Beenken *, Jörg Schiller 1. Einleitung Lebensversicherungsverträge werden in Deutschland überwiegend über Versicherungsvermittler vertrieben. Versicherungsmakler sowie hauptberufliche Einfirmen- bzw. Einkonzernvertreter weisen in der Lebensversicherung mit 25,6% sowie 36,5% den größten Anteil am vermittelten Neugeschäft auf. 1 Im Bereich unabhängiger Versicherungsvermittler wird seit geraumer Zeit eine intensive Diskussion darüber geführt, welche Vor- und Nachteile die Vermittlervergütung durch den Kunden (Honorar) oder das Versicherungsunternehmen (Provision/ Courtage) bieten. Im Fokus dieser Diskussion steht das Problem, dass unabhängige Vermittler umfangreiche Dienstleistungen für Kunden und Versicherungsunternehmen erbringen, jedoch nur von einer Marktseite entlohnt werden können. Darüber hinaus wird immer wieder die Befürchtung geäußert, dass unabhängige Vermittler aufgrund erheblicher Provisionsunterschieden Anreize zur Auswahl ungeeigneter Produkte hätten. 2 Da gemäß 59 Abs. 2 VVG Versicherungsunternehmen Auftraggeber sind, ist es naheliegend, dass selbstständige Versicherungsvertreter in Deutschland überwiegend im Rahmen von Provisionszahlungen entlohnt werden, obwohl auch diese erhebliche Beratungs- und Dokumentationspflichten gegenüber dem Versicherungsnehmer haben ( 61, 62 VVG). Provisionen für Versicherungsvermittler werden bei bislang üblichen Bruttotarifen vom Versicherungsnehmer durch die Berücksichtigung von Abschlusskosten in den Versicherungsprämien finanziert. Da Abschlussprovisionen bei Lebensversicherungen erheblich sind, findet in der Regel eine Vorfinanzierung der Abschlusskosten durch Versicherungsunternehmen statt. Wenn der Kunde seinen Versicherungsvertrag während der vereinbarten Provisionshaftungszeit, die aufgrund von 80 Abs. 5 VAG sowie 169 Abs. 3 VVG in der Regel 5 Jahre beträgt, vorzeitig kündigt, muss der Versicherungsvertreter gemäß 92 Abs. 2 sowie 87a Abs. 3 Satz 2 HGB Teile der gezahlten Abschlussprovision an das Versicherungsunter- * Professor Dr. Matthias Beenken, Fachhochschule Dortmund, Fachbereich Wirtschaft, Emil-Figge-Str. 44, 44227 Dortmund. Professor Dr. Jörg Schiller, Universität Hohenheim, Lehrstuhl für Versicherungswirtschaft & Sozialsysteme, 70593 Stuttgart. 1 Vgl. GDV (2014), S. 13. 2 Vgl. beispielsweise Schiller, Ökonomische Aspekte der Entlohnung und Regulierung unabhängiger Versicherungsvermittler, ZVersWiss 2011, S. 113 ff.; Focht/Richter/Schiller, Intermediation and (Mis-)Matching in Insurance Markets Who Should Pay the Insurance Broker?, Journal of Risk and Insurance 2013, S. 329 ff.; Reiff, Unwirksamkeit einer Klausel über den Ausschluss der Kündigung einer gesonderten Kostenausgleichsvereinbarung zwischen Versicherer und VN sowie Umfang der Belehrung über das Widerrufsrecht gem. 8 VVG, VersR 2014, S. 567 ff. 1

nehmen zurückzahlen. Sowohl in der Lebensversicherung als auch in der gewerblichen bzw. industriellen Sachversicherung haben sich inzwischen sog. Nettotarife etabliert, deren Versicherungsprämien keine Abschlusskosten enthalten. Diese Policen werden, falls ein Vermittler eingeschaltet wird, üblicherweise nur über Versicherungsmakler vermittelt, die wiederum eine Honorarvereinbarung mit den Kunden schließen. 3 Seit einigen Jahren bieten auch einige ausländische Versicherungsunternehmen in Deutschland Nettotarife 4 im Bereich der Lebensversicherung an und vermitteln diese Produkte über Versicherungsvertreter. Die Vertreter vereinbaren mit den Kunden selbständige Vergütungsvereinbarungen (sog. Kostenausgleichs- oder Vermittlungsvergütungsvereinbarungen ), bei denen der Kunde über einen vorab festgelten Zeitraum den Vertreter im Rahmen fixer monatlicher Zahlungen für seine Dienstleistungen entlohnt. Als Vorteil dieser Vergütungsvariante werden eine größere Transparenz und bessere Ablaufleistungen aus dem Nettotarif für den Versicherungsnehmer, aber auch der Wegfall der früher vertraglichen und mittlerweile gesetzlichen Stornohaftung bei vorzeitiger Vertragsbeendigung für den Versicherungsvermittler genannt. Gerade Frühstornofälle führen jedoch zu einer Vielzahl gerichtlicher Auseinandersetzungen über noch ungetilgte Vergütungsforderungen, da der Vergütungsanspruch des Versicherungsvertreters unabhängig vom eigentlichen Versicherungsvertrag besteht. Dabei entsteht nicht selten die Situation, dass der Vermittler auch bei vorzeitiger Kündigung des Versicherungsvertrages weiterhin einen Vergütungsanspruch hat, der das bis dahin angesparte Kapital des Lebensversicherungsvertrages übersteigen kann. Aufgrund dieser Tatsache sind Kunden bei dieser Vergütungsvariante gegenüber einer klassischen Bruttopolice mit einkalkulierter Vermittlervergütung klar schlechter gestellt, weil dort der Vermittler keinen Vergütungsanspruch gegenüber dem Versicherungsnehmer hat. Mittlerweile hat sich der Bundesgerichtshof in mehreren Urteilen mit einigen ausgesuchten Aspekten der selbständigen Vergütungsvereinbarungen auseinandergesetzt. Danach können nicht nur Versicherungsmakler, sondern auch Versicherungsvertreter solche Vereinbarungen einsetzen, auch wenn sie deshalb noch nicht zu Maklern oder Honorarberatern mutieren. 5 Zudem ist der Versicherungsnehmer im Frühstornofall nicht schutzlos. Bei Vereinbarungen mit Ratenzahlungen können das Widerrufs- und das Kündigungsrecht nicht wirksam 3 Vgl. Umhau, Vergütungssysteme für die Versicherungsvermittlung im Wandel, 2003. 4 Für den Begriff Nettotarif gibt es keine Legaldefinition. Nach einer Ansicht ist der Nettotarif im Unterschied zum Bruttotarif ein abschlusskostenfreier Tarif, in den keine Provision eingerechnet wird (vgl. VerBAV 9/96, S. 222). Dabei wird offenbar unterstellt, dass Abschlusskosten nur aus Provisionen bestehen, was nicht der Fall ist. Auch der Versicherer hat Abschlusskosten beispielsweise für Werbung, Vertriebsorganisation, Antragsprüfung und Policierung. Nach anderer Ansicht ist ein Nettotarif ein Tarif, in den weder Provisionen noch weitere provisionsbezogene Kosten eingerechnet sind (vgl. Beenken/Brühl/Schroeder/Wende, Versicherungsvermittlung und - beratung gegen Honorar Begriffsabgrenzung und Status quo, Mitteilung 1/2012 des Instituts für Versicherungswissenschaft an der Universität zu Köln, S. 7). 5 BGH VersR 2014, 64 = r + s 2014, 260. 2

ausgeschlossen und somit der Vergütungsanspruch vom Schicksal des Versicherungsvertrags nicht entkoppelt werden. 6 Ist eine Kostenausgleichsvereinbarung unwirksam, müssten die jeweils empfangenen Leistungen zurückgegeben werden. Dies ist im Fall der bereits erbrachten Beratungs- und Vermittlungsleistung des Versicherungsvermittlers offenkundig nicht möglich. Dem Vermittler steht damit als objektiver Wert seiner erbrachten Leistung eine marktübliche und angemessene Vergütung zu. Über deren Berechnungsweise und Höhe gibt es naturgemäß kontroverse Ansichten. Dieser Beitrag soll einen Überblick über die Problematik selbständiger Vergütungsvereinbarungen und Hinweise für die wirtschaftliche Bewertung der Vermittlerleistung geben. Der primäre Fokus liegt dabei auf dem Versicherungsvertreter, weil hier die Vergütungsvereinbarung mit dem Versicherungsnehmer angesichts der handelsrechtlich üblichen Provision, die vom versicherungsunternehmen gezahlt wird, atypisch erscheint. Die Leistungen von Versicherungsvertretern und -maklern sind unterschiedlich, was auf die wirtschaftliche Bewertung Einfluss hat. Die Relevanz der im Weiteren betrachteten Thematik wird weiter steigen, da im Zuge der Umsetzung des Lebensversicherungsreformgesetzes (LVRG) traditionelle Abschlussprovisionen unter Druck geraten und die Attraktivität selbständiger Vergütungsvereinbarungen steigt. Zudem will die Bundesregierung die sogenannte Honorarberatung fördern 7, bei der die Separierung der Vergütungsabrede ein wesentliches Merkmal darstellt. 2. Vergütung von Versicherungsvertretern 2.1 Handelsrechtliche Vergütung der Versicherungsvertreter Die gesetzliche Vergütung des Versicherungsvertreters ist gemäß 87 Abs. 1 HGB in Verbindung mit 92 Abs. 3, 4 HGB die Provision. Sie zeichnet sich durch die Merkmale Erfolgsabhängigkeit, Umsatzbezogenheit und Schuldnerschaft des Auftraggebers aus. Erfolgsabhängig ist die Provision, da der Anspruch erst mit erfolgreichem Abschluss des zugrundeliegenden Geschäfts, hier dem Versicherungsvertrag zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer, entsteht ( 87 Abs. 1, 87a Abs. 1, 92 Abs. 3 HGB). Dabei spricht man auch vom Schicksalsteilungsgrundsatz, wonach im Fall eines Versicherungsvertrags die Provision das Schicksal der Prämie teilt, das heißt nur bei vollständiger Entrichtung der Versicherungsprämie die Provision als verdient gilt ( 92 Abs. 4 HGB). Umsatzbezogen ist die Provision, weil Berechnungsgrundlage das für das zugrundeliegende Geschäft vereinbarte Entgelt ist. Dies ist im Fall des Versicherungsvertrags die Versicherungsprämie ( 87b HGB). 6 BGH VersR 2014, 567. 7 Vgl. CDU, CSU, SPD (Hrsg.), Deutschlands Zukunft gestalten, Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, Berlin 2013, S. 46. 3

Schuldner der Provision ist der Auftraggeber des Handelsvertreters. Das bedeutet, dass dieser die Provision des Vertreters aus dem Entgelt des Kunden, in diesem Fall aus der Versicherungsprämie des Versicherungsnehmers, leisten muss. Die so kalkulierten Versicherungstarife werden auch deshalb als Bruttotarif bezeichnet, weil sie die dem Vermittler geschuldete Provision enthalten. Dieses System wird traditionell auch bei Versicherungsmaklern angewendet. Branchenüblich wird die Provision in Abschlussprovision und Bestands- oder Folgeprovision unterschieden. Besondere Bedeutung im Zusammenhang selbständiger Vergütungsvereinbarungen hat insbesondere die Abschlussprovision. Darunter wird eine unmittelbar bei Abschluss fällige Provision verstanden. Speziell in der Lebensversicherung wird diese Provision aus der Beitragssumme berechnet. Beitragssumme ist die Summe aller Beiträge, zu denen sich der Kunde vertraglich verpflichtet hat, auch wenn diese im Fall der hier betrachteten aufgeschobenen Versicherung ratenweise über die Aufschubzeit gezahlt werden. Das bedeutet, dass die Abschlussprovision eine bevorschusste Vergütung darstellt, die unter dem grundsätzlichen Vorbehalt der vollständigen Erfüllung des Versicherungsvertrags und der Beitragszahlungspflicht hieraus steht. Die Abschlussprovision steht unter dem grundsätzlichen Vorbehalt der vollständigen Vertragserfüllung durch den Versicherungsnehmer. Der Versicherungsnehmer hat in der Lebensversicherung jedoch ein Kündigungsrecht, auch wenn er laufende Beiträge zahlt ( 168 Abs. 1 VVG). Das führt insbesondere bei frühzeitiger Kündigung in den ersten Vertragsjahren dazu, dass die Abschlusskosten unter Umständen noch nicht vollständig getilgt sind. Seit dem 1.4.2012 müssen Versicherer mit den Versicherungsvermittlern vereinbaren, dass die Abschlussprovision nur zeitanteilig über die ersten fünf Vertragsjahre als verdient gilt, das heißt bei bevorschusster Auszahlung eine zeitanteilige Rückzahlung erforderlich ist. Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam ( 80 Abs. 5 VAG). Vor dieser gesetzlichen Regelung gab es vielfach vertragliche Regeln für die Rückbelastung zeitanteilig unverdienter Abschlussprovisionen, teilweise allerdings mit kürzeren Zeiträumen wie beispielsweise drei Jahren. 2.2 Honorarmodelle in der Versicherungsvermittlung Unter Honorar wird die Vergütung vor allem der freien Berufe verstanden. Im Zusammenhang mit der Versicherungsvermittlung wird im internationalen Kontext üblicherweise von Gebühr (engl. Fee) gesprochen. In der Versicherungsbranche wird der Begriff Honorar irreführend sowohl als Vergütung der (rechtlichen) Beratung über Versicherungen als auch als 4

Vergütung für die erfolgsabhängige Vermittlung eines Versicherungsvertrags verstanden, wobei im Unterschied zur Provision Vergütungsschuldner der Versicherungsnehmer ist. 8 Die (rechtliche) Beratung über Versicherungen gegen gesondertes Entgelt ist neben Rechtsanwälten auch Versicherungsberatern ( 34e GewO) und gegenüber bestimmten Kunden auch Versicherungsmaklern ( 34d Abs. 1 S. 4 GewO) erlaubt. Im Zusammenhang mit dem Thema dieses Aufsatzes spielt jedoch nur die erfolgsabhängige Vermittlung gegen gesondertes Entgelt eine Rolle. Dies ist Versicherungsmaklern möglich, jedenfalls nach einer alten Ansicht des ehemaligen Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen unter der Voraussetzung, dass ein Nettotarif vermittelt wird. 9 Dagegen wird die Vermittlung gegen gesondertes Entgelt und einer zusätzlichen Provision für nicht statthaft angesehen. Eine Verrechnung des gesonderten Entgelts mit einer vom Versicherer geschuldeten Provision gilt als Verstoß gegen das Provisionsabgabeverbot ( 81 Abs. 3 VAG). Bei Versicherungsvertretern dürfte eine (echte) Honorarvereinbarung mit dem Versicherungsnehmer nicht möglich sein, denn eine Beauftragung durch den Versicherungsnehmer mit der Beschaffung eines Versicherungsvertrags gegen ein Entgelt führt offensichtlich in einen unauflöslichen Interessenkonflikt mit dem Versicherer, dem gegenüber der Vertreter durch den oder die Vertreterverträge zum ständigen Absatz von Versicherungsverträgen für diesen oder diese Versicherer verpflichtet sind. 10 2.3 Selbständige Vergütungsvereinbarungen Selbständige Vergütungsvereinbarungen bzw. Kostenausgleichsvereinbarungen sind Verträge zwischen Versicherungsvermittler und Versicherungsnehmer. Der Begriff Kostenausgleichsvereinbarung suggeriert, dass durch diese Vereinbarung dem Vermittler Kosten ersetzt werden, die aus der Vermittlung eines Nettotarifes im Bereich der Lebensversicherung resultieren. Tatsächlich wird eine erfolgsabhängige und umsatzbezogene Vergütung vereinbart, die unter anderem der Kostendeckung des Vermittlers dient, ohne dass jedoch Kosten näher spezifiziert oder direkt in Rechnung gestellt werden. Die Vergütungsvereinbarungen stellen eigenständige Verträge dar. Typischerweise wird ausdrücklich vereinbart, dass der Kostenausgleich unabhängig vom Schicksal der Lebensversicherung geschuldet wird, sodass bei vorzeitiger Kündigung des Lebensversicherungsvertrages vom Versicherungsnehmer dennoch die gesamte vereinbarte Vergütung zu leisten ist. 8 Vgl. Beenken/Brühl/Schroeder/Wende, a.a.o., S. 2 ff. 9 Vgl. VerBAV 9/1996, S. 222. 10 Vgl. zu den verschiedenen Problemen des Pseudomaklers insb. Reiff, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, (Hrsg.), Versicherungsrechts-Handbuch, 2. Auflage, 2009, 5 Rn. 37 ff. 5

Selbständige Vergütungsvereinbarungen bzw. Kostenausgleichsvereinbarung oder Vermittlungsvergütungsvereinbarungen enthalten vielfach dritte Partei, an die der Versicherungsnehmer die Vergütung abzuführen hat. Das ist typischerweise das Versicherungsunternehmen selbst oder ein rechtlich, wirtschaftlich oder organisatorisch mit dem Versicherer verbundenes Dienstleistungsunternehmen. 11 Im Fall einer Frühstornierung lässt sich die dritte Partei üblicherweise den Rückkaufswert der Versicherung zur Aufrechnung mit dem ungetilgten Kostenausgleich abtreten. 12 Gemeinsam ist den genannten Vereinbarungen, dass es sich nicht um eine echte Honorarabrede handelt. Vielmehr wird aus der mit dem Versicherungsnehmer vereinbarten Vergütung wiederum die Provision für den Versicherungsvertreter finanziert, der die Versicherung vermittelt hat. Somit erfährt der Versicherungsnehmer anders, als es das Transparenzargument für die Kostenausgleichsvereinbarung suggeriert, gerade keine Transparenz darüber, welche Vergütung der Versicherungsvertreter erhält. Denn es wird weiterhin eine aus der Vergütung finanzierte Provision zwischen der dritten Partei und dem Vertreter vereinbart. Das zuvor beschrieben Konstrukt mit Kostenausgleichsvereinbarungen wird seit etlichen Jahren in Deutschland vor allem von einem liechtensteinischen und einem luxemburgischen Versicherer genutzt. In beiden Fällen werden Versicherungsvertreter zum Absatz vor allem von fondsgebundenen Lebensversicherungen eingesetzt. Vor der VVG-Reform und der zum 1.7.2008 in Kraft getretenen VVG- Informationspflichtenverordnung, die eine Offenlegung der in eine Lebensversicherung einkalkulierten Abschlusskosten und die übrigen Kosten fordert ( 2 Abs. 1 VVG-InfoV), wurde vor allem die Kostentransparenz als Argument für den Einsatz der Kostenausgleichsvereinbarung genannt. Dieses Argument ist nicht mehr stichhaltig, da die Kostentransparenz von Vergütungs- bzw. Kostenausgleichsvereinbarungen, die nicht direkt mit dem Versicherungsvertreter geschlossen werden, tatsächlich nicht höher ist als diejenige des Bruttotarifs mit Kostenoffenlegung nach 2 Abs. 1 VVG-InfoV. Die vertretervertraglich vereinbarte Provision bleibt dem Versicherungsnehmer ebenso verborgen wie die Abschlusskosten des Versicherers, die im Nettotarif möglicherweise einkalkuliert sind. Ein weiteres Argument für die selbständige Vergütungsvereinbarung bzw. den Nettotarif ist die höhere Ablaufleistung. Dies ist allerdings nur richtig unter der Maßgabe, dass die selbständige Vergütungsvereinbarung in die Gesamtbetrachtung der Vorteilhaftigkeit des Versicherungsvertrags einbezogen und die Zeitinkonsistenz der Fälligkeiten des Kostenausgleichs und der in Aussicht gestellten Ablaufleistung berücksichtigt wird. Musterrechnungen zeigen, dass die hohen Kostenausgleichsforderungen von oft um die 80 Promille der Bei- 11 Vgl. beispielsweise 4 der Vermittlungsvergütungsvereinbarung der Firma Jung, DMS & Cie. AG, http://www.easynetto.info/ (abgerufen 11.9.2014). 12 Vgl. BGH VersR 2014, 567, Rn. 1. 6

tragssumme nicht durch eine entsprechend höhere Mehrleistung bei Ablauf aufgewogen werden. 13 Zusätzlich muss die Unverbindlichkeit der in Aussicht gestellten Ablaufleistung berücksichtigt werden, da der Nutzen im Gegensatz zum Aufwand unter Risiko steht, was durch einen angemessenen Risikoabschlag bei der Vergütung bezahlt werden sollte. Ein weiteres, gegenüber Versicherungsvermittlern verwendetes Argument ist eine Umgehung der Stornohaftung. Vergütungsvereinbarungen wurden beispielsweise als Schlupfloch aus der Provisionsfalle angeboten. 14 Dieses Argument gewinnt durch das LVRG an Bedeutung, weil viele Versicherer hierauf mit einer verlängerten Stornohaftung oder einer Verteilung von Teilen der bisherigen Abschlussprovisionsanteile auf die Laufzeit reagieren. Eine Begrenzung der einmaligen Abschlussprovision und Verteilung über die Laufzeit entspricht wohl auch der Absicht des Gesetzgebers. 15 Dies führt allerdings bei stark auf die Vermittlung von Lebensversicherungen ausgerichteten Vermittlern zu teilweise existenzgefährdenden Liquiditätsausfällen. 16 Das LVRG könnte außerdem das Interesse der Versicherer an selbständige Vergütungsvereinbarungen steigern, weil damit die Begrenzung der bilanzierbaren Abschlusskosten ( 4 Abs. 1 DeckRV) leichter zu erfüllen ist. Zudem können Versicherer und Versicherungsvertriebsunternehmen leichter hohe Abschlussprovisionen bezahlen, wenn diese aus dem Kostenausgleich und nicht direkt aus der Versicherungsprämie zu finanzieren sind. Die selbständige Vergütungsvereinbarung mit einem Versicherungsvertreter ist wettbewerbsrechtlich zulässig. 17 So lange sich der Versicherungsvertreter als solcher eindeutig zu erkennen gibt, wofür die statusbezogene Erstinformation nach 11 VersVermV und die Mitteilung der Beratungsgrundlage nach 60 Abs. 2 VVG geeignet sind, führt er nach Ansicht des BGH den Versicherungsnehmer nicht über seinen Status in die Irre und erweckt auch nicht fälschlich den Eindruck Leistungen eines Versicherungsmakler zu erbringen. Der Versicherer vereinbart in diesem Fall, dass er abweichend von den handelsrechtlichen Vorgaben keine Provision schuldet, sondern stattdessen den Versicherungsvertreter beauftragt, mit dem Kunden direkt eine Vergütungsabrede zu treffen. Nach der hier vertretenen Ansicht ändert das allerdings nichts am Status des Versicherungsvertreters als Erfüllungsgehilfe nach 278 BGB. Das bedeutet, dass auch der Abschluss der selbständigen Vergütungsvereinbarung Erfüllung des Geschäfts darstellt und deshalb der Sphäre des Versicherers zuzurechnen ist, auch wenn dieser nicht unmittelbar selbst die Vereinbarung vollstreckt, sondern dies auf andere Parteien verlagert. 13 Vgl. Beenken, Nettotarife mit aufklärungswürdigen Nachteilen, ZfV 24/2014, S. 730ff. 14 Vgl. Roth, PrismaLife: Kostenausgleichsvereinbarung als Antwort auf das neue VVG, Asscompact 1/2008, S. 2. (2008); Meyer, Keine Angst vor Transparenz, VersicherungsJournal, Ausgabe 25.6.2001. 15 Vgl. Bundesministerium der Finanzen, Referentenentwurf, Entwurf eines Gesetzes zur Absicherung stabiler und fairer Leistungen für Lebensversicherte (Lebensversicherungsreformgesetz LVRG), 2014, S. 20. 16 Vgl. Beenken, LVRG kostet die Vermittler Rentabilität, ZfV 2/2015, S. 45ff. 17 Vgl. BGH VersR 2014, 64 = r + s 2014, 260. 7

In der Literatur gibt es seit längerem einen Meinungsstreit über die Frage der Zulässigkeit der selbständigen Vergütungsvereinbarung, insbesondere mit Blick auf deren Unkündbarkeit und damit die Aufhebung des Schicksalsteilungsgrundsatzes. 18 Da es hier nicht um eine rechtliche Würdigung der Kostenausgleichsvereinbarung geht, wird auf eine ausführliche Wiedergabe an dieser Stelle verzichtet. Der BGH hat jedenfalls für den Fall der Kostenausgleichsvereinbarung mit ratierlicher Tilgung entschieden, dass ein Ausschluss des Kündigungsrechts der Kostenausgleichsvereinbarung analog zu demjenigen des Versicherungsvertrags unwirksam ist. Außerdem muss die Widerrufsbelehrung einer mit Kostenausgleichsvereinbarung abgeschlossenen Versicherung den Hinweis enthalten, dass sich der Widerruf auch auf die Kostenausgleichsvereinbarung bezieht. 19 Damit bleibt allerdings offen, ob auch bei selbständigen Vergütungsvereinbarungen, die nicht direkt mit dem Versicherer abgeschlossen werden, ein Ausschluss des Kündigungsrechts unwirksam ist. Ebenso ist unklar, ob ein Versicherungsnehmer im Fall der frühzeitigen Kündigung eine Rückzahlung von Teilen des Kostenausgleichs beanspruchen kann, wenn er diesen bereits vorab in einer Summe gezahlt hat. 3. Auswirkungen der Vergütung auf den Vertragswert 3.1 Mindestrückkaufswert in der Lebensversicherung Versicherer müssen dem Versicherungsnehmer seit der VVG-Reform einen Mindestrückkaufswert gewähren. Bei der Berechnung dieses Rückkaufswerts dürfen Abschluss- und Vertriebskosten nur über die ersten fünf Vertragsjahre gleichmäßig verteilt in Abzug gebracht werden, das heißt es ist nur eine zeitanteilige Belastung zulässig ( 169 Abs. 3 VVG). Ungetilgte Abschluss- und Vertriebskosten dürfen nicht abgezogen werden ( 169 Abs. 5 VVG). Auch für vor der VVG-Reform abgeschlossene Lebensversicherungen ist relevant, dass nach Meinung des BGH im Fall eines Rückkaufs einer vorzeitig gekündigten Lebensversicherung dem Versicherungsnehmer mindestens 50 Prozent des ungezillmerten Deckungskapitals zustehen. 20 Im Fall einer vorzeitig gekündigten Fondslebensversicherung sind dies 50 Prozent des ungezillmerten Fondsguthabens. 21 Die Rückkaufswertberechnung betrifft die vertragliche Sphäre zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer und nicht die vertragliche Sphäre zwischen Versicherer und Versicherungsvermittler, also insbesondere die Provisionsvereinbarung. Zum 1.4.2012 wurde aller- 18 Vgl. exemplarisch Reiff, Feintuning im Recht der Lebensversicherung zu 169 Abs. 5 VVG Neues zum Stornoabzug bei Einmalbeiträgen sowie zu separaten Abschlusskostenvereinbarungen, ZVersWiss 2012, S. 477ff.; Schwintowski, Grenzen zulässiger Trennung von Prämien und Kosten in der Lebensversicherung nach 165 Abs. 5 VVG, ZfV 2011, 96 ff.; Leithoff, Die Zillmerung unter Juristen, ZfV 2011, 235 ff. und VW 2011, 654 f. 19 Vgl. BGH VersR 2014, 567. 20 Vgl. BGH VersR 2005, 1670 = r + s 2005, 519, BGH IV ZR 177/03 und BGH IV ZR 245/03. 21 Vgl. BGH VersR 2008, 381 = r + s 2008, 29. 8

dings die Grundidee, dass die Abschlusskosten erst über fünf Jahre verteilt als verdient gelten, auf die Provisionsvereinbarungen übertragen ( 80 Abs. 5 VAG). Damit teilt die Abschlussprovision das Schicksal der Versicherungsprämie mindestens über die ersten fünf Vertragsjahre. 3.2 Tilgungsverfahren von Abschlusskosten Abschlusskosten entstehen sowohl beim Versicherer selbst als auch durch die Vergütungsforderungen seiner Vermittler. Bei Lebensversicherungen entstehen die Hauptaufwendungen vorvertraglich durch die Beratung und bei Vertragsschluss durch die Risikoprüfung des Versicherers und die Abschlussprovision des Vertreters. Dagegen besteht typischerweise nur ein sehr geringer oder kein Beratungsbedarf während der Vertragslaufzeit und nur ein einmaliger Aufwand bei Fälligkeit der vertraglichen Leistung. Daher erscheint es durchaus aufwandsgerecht, die Hauptkosten für Vermittlung und Einrichtung des Vertrags auch zu Vertragsbeginn zu berechnen. Die Abschlusskosten können auf verschiedene Art und Weise getilgt werden. Eine bei Lebensversicherungen vielfach genutzte Möglichkeit ist die so genannte Zillmerung 22. Dabei werden die einmaligen Abschlusskosten ab Vertragsbeginn von den Prämien des Kunden entnommen, soweit diese nicht für Leistungen für den Versicherungsfall und für die Deckung von Kosten des Versicherungsbetriebs benötigt werden ( 4 Abs. 1 DeckRV). In der Versicherungsbilanz werden die Abschlusskosten als Forderungen gegen die Versicherungsnehmer gebucht. Die Wirkung der Zillmerung ist oft kritisiert worden, weil Rückkaufswerte anhand der Deckungsrückstellung bestimmt werden und durch die Berücksichtigung der Abschlusskosten erst später ein positiver Rückkaufswert entsteht. Dieser Kritik ist der Gesetzgeber mit der bereits ausgeführten Verteilung der Abschlusskosten begegnet. Zudem ist die Zillmerung auch vor der VVG-Reform schon in der Höhe begrenzt gewesen auf einen Satz von 40 Promille der Beitragssumme. Ab 1.1.2015 wurde dieser Zillmersatz auf 25 Promille gesenkt, um die Rückkaufswerte der Versicherungsnehmer noch schneller ansteigen zu lassen. Die VVG-Reformkommission hat darauf aufmerksam gemacht, dass der Höchstzillmersatz in Zusammenhang mit dem gesetzlichen Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers zu sehen ist. Danach wäre die Belastung mit den Abschlusskosten, die in den zukünftigen, nicht 22 Vgl. zum historischen Hintergrund Surminski, Versicherungsvermittler im 19. Jahrhundert, in: Chronik des selbstständigen Versicherungs- und Bausparkaufmanns, Festschrift des BVK, 2001. 9

mehr geschuldeten Prämien enthalten sind, eine Art unzulässige Vertragsstrafe für vertragsgemäßes Verhalten. 23 Eine Alternative zur Zillmerung, die von einigen Lebensversicherungsunternehmen genutzt wird, ist die Verteilung der einmaligen Abschlusskosten auf die ganze oder auf Teile der Vertragslaufzeit der Lebensversicherung. Diese Lösung bedeutet allerdings, dass der Versicherer eine erfolgswirksame Vorfinanzierung der Abschlusskosten leisten muss. Eine weitere Alternative ist die Separierung der Abschlusskosten und getrennte Tilgung, wie sie die Kostenausgleichsvereinbarung leistet. 4. Separate Vergütungen in der Versicherungsvermittlung 4.1 Wirtschaftliche Bewertung der Vermittlerleistung Bei selbständigen Vergütungsvereinbarungen entsteht im Fall der frühzeitigen Stornierung für den Versicherungsnehmer die nachteilige Situation, dass er den Nutzen aus dem Versicherungsvertrag verliert. Gleichzeitig aber ist die meist in beispielsweise 48 oder 60 Monatsraten abzuzahlende Vergütung noch nicht getilgt. Der ungetilgte Anteil wird nach den üblicherweise verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kostenausgleichs- oder Vermittlungsvergütungsvereinbarung unmittelbar mit Kündigung des Versicherungsvertrags in einer Summe fällig. Auch einen Rückkaufswert aus der gekündigten Lebensversicherung kann der Versicherungsnehmer nicht erwarten, da dieser gemäß denselben AGB einbehalten und zur Tilgung ausstehender Vergütungsanteile eingesetzt werden kann. Wenn eine unkündbar ausgestaltete Kostenausgleichsvereinbarung allerdings unwirksam ist, wie in dem vom BGH entschiedenen Fall, müssten die jeweils erlangten Leistungen zurückgegeben werden. Dies ist offenkundig bei der bereits erbrachten Vermittlerleistung nicht möglich. Damit stellt sich die Frage der Bewertung der bereits erbrachten Vermittlerleistung. Dasselbe gilt, wenn auch bei wirksamer Kostenausgleichsvereinbarung über die Höhe des geschuldeten Kostenausgleichs gestritten wird. An dieser Stelle wird zudem die Meinung vertreten, dass fraglich ist, ob aufgrund der durchaus beachtlichen Nachteile einer Kostenausgleichsvereinbarung jedenfalls im Frühstornofall nicht der Vermittler auch dem Versicherungsnehmer eine besondere Aufklärung geschuldet wird. Diese dürfte sich jedenfalls nicht in einem abstrakten Hinweis auf den rechtlichen Charakter der Vereinbarung erschöpfen. Analog den Vorgaben für die Lebensversicherung selbst ( 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 ff. VVG-InfoV) sollten zahlenmäßige Angaben zur finanziellen Wirkung einer vorzeitigen Vertragsbeendigung unter Einbeziehung sowohl des Rückkaufs- 23 VVG-Reformkommission: Abschlussbericht der Kommission zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 19. April 2004, S. 111. 10

werts der Versicherung als auch des mit den für die Versicherung verwendeten Zinssätzen verzinsten Kostenausgleichs vorgesehen werden. Zudem sollte der Versicherungsnehmer anhand von Modellrechnungen in Anlehnung an 154 VVG erfahren, welche Leistungen er künftig unter Berücksichtigung verzinster Kostenausgleichsbeträge zu erwarten hat, um eine direkte Vergleichbarkeit zu den Modellrechnungen einer Bruttopolice zu erhalten. Im Streitfall stellen sich regelmäßig die Fragen, ob eine selbständige Vergütungsvereinbarung erstens marktüblich und zweitens der Höhe nach angemessen ist. Diese Fragen sollen nachfolgend näher untersucht werden. 4.2 Marktüblichkeit selbständiger Vergütungsvereinbarungen Die Beurteilung der Marktüblichkeit selbständiger Vergütungsvereinbarungen wie der Kostenausgleichsvereinbarung spielt eine wichtige Rolle bei der Frage, ob die wirtschaftliche Wirkung dieser Vereinbarung dem Versicherungsnehmer bei Abschluss überhaupt bewusst war. Ein durchschnittlich informierter und verständiger Versicherungsnehmer sollte erkennen können, welche Verpflichtungen er eingeht, und welche finanziellen Folgen in diesem Fall eine vorzeitige Kündigung hat. Bei der selbständigen Vergütungsvereinbarung handelt es sich um keine marktübliche Form der Vermittlervergütung. Wie bereits ausgeführt, ist die handelsrechtlich vorgesehene Vergütung eines Versicherungsvertreters die vom Auftraggeber Versicherer geschuldete und in die Versicherungsprämie einkalkulierte Provision. Dies ist auch ökonomisch unmittelbar einsichtig, da das Versicherungsunternehmen der Auftraggeber ist und der Versicherungsvertreter als Erfüllungsgehilfe des Versicherers ( 278 BGB) primär für dieses bei der Vermittlung des Vertrages an den Kunden tätig wird. Selbst beim Versicherungsmakler hat sich die Vergütungsschuldnerschaft des Versicherers historisch zu einer gewohnheitsrechtlichen Übung entwickelt. 24 So hat beispielsweise der BGH den Versicherungsmakler als treuhänderähnlichen Sachwalter des Versicherungsnehmers bezeichnet und darauf hingewiesen: Das gilt trotz der in vielen Ländern gleichförmig bestehenden Übung des Versicherungsvertragsrechts, wonach die Provision der Versicherungsmakler vom Versicherer getragen wird. 25 Dass die Vergütungsseparierung nicht marktüblich ist, wird auch durch die VVG-Reform deutlich. Sie wurde auf Betreiben des Bundesverfassungsgerichts 26 auf den 1.1.2008 vorgezogen, weil die Behandlung der Versicherungsnehmer von den offenbar im Markt verbreite- 24 Vgl. u.a. Umhau, a.a.o., S. 8 ff.; Zinnert, Recht und Praxis des Versicherungsmaklers, 2008, S. 281 ff.; Krauß, Die Vergütung des Versicherungsmaklers im Rahmen internationaler Entwicklungen, 2009, S. 37 ff. 25 Vgl. BGH r + s 1987, 29. 26 Vgl. BVerfG 1 BvR 782/94, 1 BvR 957/96 sowie VersR 2005, 1127 = r + s 2005, 429. 11

ten, intransparenten Bruttotarifen im Rückkaufsfall als nicht mehr hinnehmbar angesehen wurde. Ein weiteres Indiz ist, dass das frühere Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz seit 2009 wiederholt eine Förderung der sogenannten Honorarberatung vertreten hat, um die beispielsweise mit der Anreiz-Beitrags-Theorie oder der Prinzipal- Agenten-Theorie begründbaren Probleme des Provisionsvertriebs zu begrenzen. 27 Dieses Ziel wurde wie erwähnt auch im Koalitionsvertrag der Großen Koalition festgehalten. Das Bundesfinanzministerium hat dieses Ziel bisher nur für Honorar-Finanzanlageberater ( 34h GewO) mit dem zum 1.8.2014 in Kraft getretenen Gesetz zur Förderung und Regulierung einer Honorarberatung über Finanzinstrumente (Honoraranlageberatungsgesetz) umgesetzt. Eine vergleichbare Berufsregelung für die Beratung und erfolgsabhängige Vermittlung von Versicherungsprodukten gegen Honorar fehlt bisher. Zumeist wird dem Versicherungsnehmer angeboten, dass der Kostenausgleich ratierlich gezahlt wird und die Versicherungsprämien während dieser Zeit so abgesenkt werden, dass in der Gesamtbetrachtung eine durchgängig einheitlich hohe Belastung des Versicherungsnehmers entsteht. Auch das weist darauf hin, dass die Bruttopolicen mit einkalkulierter Provision marktüblich sind, und man sich diesem für den Kunden gewohnten Bild anpassen will. Auch empirisch ist bisher keine nennenswerte Verbreitung von Nettopolicen mit separaten Vergütungsvereinbarungen festzustellen. Nach einer Untersuchung boten im Jahr 2011 insgesamt nur 15 Versicherungsunternehmen bzw. zehn Lebensversicherungsunternehmen geeignete Nettotarife an 28, und der Neugeschäftsanteil der Nettotarife in der Branche machte hochgerechnet nur 2,6 Promille aus. 29 Dies ist auch wenig verwunderlich, da durch die Honorarvermittlung primär Fehlanreize bei der Produkt- bzw. Versichererauswahl unabhängiger Vermittler beseitigt werden sollen. Da der Versicherungsvertreter jedoch qua Definition eine eingeschränkte Marktgrundlage hat, ist dieser grundlegende Vorteil der Honorarvergütung für den Versicherungsvertreter nicht relevant. Zusammenfassend sind damit selbständige Vergütungsvereinbarungen bisher zumindest eine Ausnahmeerscheinung und nicht marktüblich. 27 Vgl. Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz: Thesenpapier zur Qualität der Finanzberatung und Qualifikation der Finanzvermittler, 1.7.2009; BMELV Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz: Eckpunkte für eine gesetzliche Regelung des Berufsbildes der Honorarberatung, Juli 2011. 28 Es gibt derzeit allein unter Bundesaufsicht 560 Versicherungsunternehmen, davon 90 Lebensversicherungsunternehmen, vgl. GDV, Statistisches Taschenbuch der Versicherungswirtschaft, 2014, Tab. 1. 29 Vgl. Beenken/Brühl/Pohlmann/Schradin/Schroeder/Wende, Nettotarifangebot deutscher Versicherungsunternehmen im Privatkundengeschäft, Mitteilung 1/2011, Institut für Versicherungswissenschaft an der Universität zu Köln. 12

4.3 Angemessenheit separater Vermittlungsvergütungen Bei der Frage der Angemessenheit selbständiger Vergütungsvereinbarungen spielt die Höhe eine wichtige Rolle. Sie entscheidet darüber, welche Kosten auf den Versicherungsnehmer bei vorzeitiger Vertragsbeendigung in der Gesamtbetrachtung aus Versicherungsvertrag und Kostenausgleichsvereinbarung zukommen. Auch können Fragen der Sittenwidrigkeit der Höhe der geforderten Vergütung berührt werden, wenn zum Beispiel eine Vergütung mehr als das Doppelte des Üblichen ausmacht. Unabhängig davon stellt sich für den Versicherungsnehmer bei einer separaten Vergütungsabrede die Frage, ob dem kurzfristigen Nachteil der Aufhebung des Schicksalsteilungsgrundsatzes ein langfristiger Nutzen beispielsweise in einer überzeugenden Mehrleistung aus dem Nettotarif gegenübersteht. Dies ist bisher nicht erkennbar. Nur unter Außerachtlassung der oft Jahrzehnte betragenden Fälligkeitsdifferenz zwischen Kostenausgleich und Ablaufleistung konnte ein Vorteil dargestellt werden. Wie bereits erwähnt wurde, sind selbständige Vergütungsvereinbarungen für Versicherungsvertreter bisher eher unüblich. Von daher können übliche bzw. angemessene Vergütungen nicht direkt durch Marktbeobachtungen abgeleitet werden. Jedoch ist es möglich, den Wert der Leistung eines Versicherungsvertreters hilfsweise über die Vergütung bei Bruttopolicen abzuleiten. Versicherungsvertreter können wie Versicherungsmakler grundsätzlich wählen, ob sie vom Versicherungsunternehmen (über eine Provision bzw. Courtage) oder vom Versicherungsnehmer (über ein Honorar) entlohnt werden wollen. Es ist unmittelbar einsichtig, dass sich der Vermittler an diejenige Vertragspartei wenden wird, die der Leistung einen höheren Wert beimisst und somit eine höhere Zahlungsbereitschaft aufweist. Da sich die große Mehrheit der Vermittler gegen eine Honorarvergütung entscheiden, sollte der Wert der Leistung eines Versicherungsvertreters üblicherweise für den Kunden nicht über dem Wert der Dienstleistung für Versicherungsunternehmen liegen. Folglich kann auf Basis der üblichen Provisionsvergütung eine obere Grenze der angemessen Vergütung der Honorarvermittlung durch den Versicherungsvertreter abgeleitet werden. 4.3.1 Handelsrechtliche Vorgaben Das HGB sieht lediglich vor, dass als Vergütung des Vertreters eine Provision in diesem Fall aus der Versicherungsprämie zu berechnen ist, und dass bei fehlender Vereinbarung der übliche Satz als vereinbart anzusehen ist ( 87b Abs. 1 HGB). Marktüblich ist die Unterteilung in Abschluss- und in Bestands- oder Folgeprovisionen. 13

Nach den üblichen Vertreterverträgen berechnet sich die Abschlussprovision wie folgt: Beitragssumme (zu zahlender Beitrag x Anzahl der Raten) x Abschlussprovisionssatz (Promille) = Abschlussprovision Beispiel: Eine Lebensversicherung sieht 100 Euro Monatsbeitrag und 30 Jahre Laufzeit vor, der Vertreter erhält dafür 25 Abschlussprovision. 100 Euro x 12 Monate x 30 Jahre x 25 = 900 Euro Abschlussprovision (einmalig) Die Beitragssummen werden oft durch tarifartabhängige Korrekturfaktoren gesenkt oder erhöht, um den Vertreter zum Absatz vom Versicherer bevorzugter Tarife anzureizen. Zudem werden oft weitere Nebenbedingungen formuliert, insbesondere eine Begrenzung der Abschlussprovision auf einen bestimmten Prozentsatz wie beispielsweise 90 oder 100 Prozent des Erstjahresbeitrags, wodurch der Anreiz zur Vereinbarung überlanger Vertragslaufzeiten gesenkt wird. Die Bestands- oder Folgeprovision berechnet sich üblicherweise wie folgt: Jahresbeitragssumme (zu zahlender Beitrag x Anzahl der Raten) x Bestandsprovisionssatz (Promille) = Bestandsprovision Beispiel: Für die im vorherigen Beispiel genannte Lebensversicherung erhält der Vertreter 1% Bestandsprovision. 100 Euro x 12 Monate x 1% = 12 Euro Bestandsprovision (jährlich). 4.3.2 Aufsichtsrechtliche Vorgaben Bis zur Aufhebung am 22.2.2008 war die Höhe der Abschlusskosten in der Lebensversicherung durch aufsichtsamtliche Vorgaben auf 40 Promille der Beitragssumme begrenzt. 30 Damit war klar, dass eine Abschlussprovision nicht höher als die besagten 40 Promille sein konnte, eher sogar darunter liegen musste, um auch die Abschlusskosten des Versicherers angemessen decken zu können. Die Aufhebung des Rundschreibens BAV 5/1995 wurde damit begründet, dass durch die seit 1.7.2008 geltende Offenlegung der in eine Lebensversicherung einkalkulierten Abschlusskosten und übrigen Kosten eine höhere Transparenz und Vergleichbarkeit der vielfältigen Produkte untereinander gewährleistet wird. Offensichtlich war man der Meinung, dass die Obergrenze 40 Promille zum Schutz der Versicherungsnehmer vor überhöhten Kosten nicht 30 Vgl. BaFin VA 21 A - 2007/0107: Begrenzung der Abschlusskosten in der Lebensversicherung, Aufhebung des Rundschreibens 5/1995 des ehemaligen BAV. 14

mehr vorgegeben werden muss, weil sich aufgrund der Offenlegung der individuell vom Versicherer einkalkulierten Kosten im Wettbewerb angemessene Vergütungsobergrenzen einpendeln werden. Wettbewerb führt typischerweise zu sinkenden Kosten. Das bedeutet, dass die Vorstellung einer angemessenen Vergütung jedenfalls bei höchstens 40 Promille der Beitragssumme liegt. Die aktuell vor Gerichten anhängenden Verfahren betreffen oft Kostenausgleichsvereinbarungen, die noch vor dem 1.7.2008 abgeschlossen wurden. In diesen Fällen war die von der Versicherungsaufsicht in ihrer Begründung genannte Vergleichbarkeit nicht gegeben, das heißt, der Versicherungsnehmer hatte keine Möglichkeit die Kostenausgleichsvereinbarung mit den marktüblichen Bruttopolicen und den darin enthaltenen Kosten zu vergleichen. Ein weiteres Indiz für die Obergrenze von 40 Promille stellt der bis zum 31.12.2014 gültige, bereits erwähnte Höchstzillmersatz nach 4 Abs. 1 DeckRV dar. Offenbar hat der Gesetzgeber diese Summe als eine Obergrenze angemessener Abschlusskosten angesehen. Der Höchstzillmersatz wurde zum 1.1.2015 auf 25 Promille abgesenkt mit dem Ziel, Druck auf die Versicherungsunternehmen auszuüben, die Abschlusskosten zu senken. 31 Auch das deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass trotz der zwischenzeitlich erreichten Transparenz der einkalkulierten Abschlusskosten zusätzlich eine Absenkung der bisher für maximal angemessen gehaltenen 40 Promille erreicht werden soll. Da Abschlusskosten wie dargestellt sowohl Kosten des Versicherers als auch die Provision des Vermittlers enthalten, muss die angemessene Provision deutlich unter der Grenze der 40 Promille liegen, jedenfalls aber zumindest nicht darüber. 4.3.3 Sachliche Unterschiede zwischen Versicherungsvertreter und -makler Bei der Frage der Angemessenheit der Vergütung spielt eine Rolle, welche Leistung ein Versicherungsvermittler objektiv erbringt. Dabei erbringt ein Versicherungsmakler weitergehende Leistungen als ein Versicherungsvertreter. Idealtypisch lassen sich die Leistungen eines Versicherungsmaklers in die Kundenakquisition, umfassende und nicht nur anlassbezogene Risikoexploration und Bedarfsaufklärung, Produktauswahlberatung, Anbieterauswahlberatung auf Basis einer objektiven Marktanalyse, Produktgestaltungsberatung, Versicherungseindeckung und Policenprüfung gliedern. 32 Beim Versicherungsvertreter entfällt mindestens die Anbieterauswahlberatung auf Basis einer ob- 31 Vgl. Bundesministerium der Finanzen, a.a.o., S. 1. 32 Vgl. Baumann, Versicherungsvermittlung durch Versicherungsmakler, 1998, S. 47 ff.; Matusche, Pflichten und Haftung des Versicherungsmaklers, 1995, S. 42 ff.; Farny, Erfolgsfaktoren der Versicherungsmakler vor dem Hintergrund der Entwicklungen auf den nationalen und internationalen Versicherungsmärkten, ZVersWiss 1993, S. 341. 15

jektiven Marktanalyse, weil ein Versicherungsvertreter eine auf einen oder mehrere Versicherungsunternehmen beschränkte Beratungsgrundlage aufweist. Auch die weiteren Bestandteile des Beratungsprozesses fallen zumindest weniger arbeitsintensiv aus, weil ein Versicherungsvertreter anders als ein Versicherungsmakler nicht als treuhänderähnlicher Sachwalter des Versicherungsnehmers gilt und deshalb eine deutlich geringere Verantwortung nur für die Wahrnehmung der gesetzlichen Pflichten wie der anlassabhängigen Befragung nach Wünschen und Bedürfnissen, Beratung, Begründung des Rates und Dokumentation ( 61 Abs. 1 VVG) übernimmt. Der I. Senat des BGH ist offenbar davon ausgegangen, dass die nicht nach Versicherungsmakler und -vertreter differenzierten Vorgabe der vorvertraglichen Beratungspflichten nach 61 Abs. 1 VVG darauf hindeuten, dass beide Vermittlertypen faktisch dieselben Pflichten haben. 33 Der wesentliche Unterschied liegt allerdings im Vertragsverhältnis, dass der Versicherungsmakler mit dem Versicherungsnehmer, der Versicherungsvertreter dagegen mit dem Versicherer eingeht. Schon allein dadurch wird klar, dass ein Versicherungsmakler erheblich mehr leisten muss, um den Wunsch des Versicherungsnehmers nach Einkauf für ihn geeigneter Versicherungen zu erfüllen, als ein Versicherungsvertreter, der lediglich sein Angebot eines oder einiger Versicherer zu platzieren hat. Allein aus diesen Unterschieden lässt sich ableiten, dass die angemessene Vergütung eines Versicherungsvertreters jedenfalls geringer ist als diejenige eines Versicherungsmaklers. Dies bekräftigte auch der III. Senat des BGH, welcher der Ansicht ist, dass der objektive Wert der Beratungs- und Vermittlungsleistung eines Versicherungsvertreters deutlich unter dem Wert einer Versicherungsmaklerleistung liegt. 34 4.3.4 Empirische Erkenntnisse zu Vergütungshöhen Empirisch lässt sich zum einen zeigen, welche Vergütungen offenbar im Markt als angemessen angesehen werden, und zum anderen Unterschiede zwischen Versicherungsvertretern und -maklern belegen. Nach einer nicht repräsentativen Onlineerhebung bei 647 Vermittlern aus dem Jahr 2011 erhalten Ausschließlichkeitsvertreter durchschnittlich 26,2 Promille, Mehrfachvertreter 34,6 Promille und Makler 39,3 Promille Abschlussprovision. 35 Ein Durchschnitt bzw. arithmetisches Mittel allein ist nicht aussagekräftig. Auch die Verteilung der empirisch festgestellten Vergütungshöhen gibt einen wichtigen Hinweis auf die Angemessenheit. Bei Ausschließlichkeitsvertretern wurden keine Vergütungen von 45 und mehr Promille 33 Vgl. BGH VersR 2014, 64 = r + s 2014, 260, Rn. 21. 34 Vgl. BGH VersR 2014, 240 = r + s 2014, 635, Tz. 29. 35 Vgl. Beenken, Provisionen und Courtagen was die Versicherer ihren Vermittlern zahlen, 2011, S. 12. 16

genannt. 98 Prozent der Teilnehmer lagen bei maximal 39 Promille und damit unter der oben dargestellten 40 Promille-Grenze. Bei den allerdings im Markt eher seltenen Mehrfachvertretern ist die Verteilung der genannten Provisionsklassen wesentlich breiter gestreut. 49 Prozent der Teilnehmer lagen bei maximal 39 Promille und damit unter der oben dargestellten 40 Promille-Grenze. Weitere 39 Prozent liegen in der Klasse 40 bis unter 45 Promille und damit auch auf oder nahe an der 40 Promille-Grenze. Bei Versicherungsmaklern werden häufiger hohe Abschlussprovisionen erzielt. Nur 23 Prozent der Teilnehmer lagen bei maximal 39 Promille und damit unter der oben dargestellten 40 Promille-Grenze. Weitere 57 Prozent liegen in der Klasse 40 bis unter 45 Promille und damit auch auf oder nahe an der 40 Promille-Grenze. Allerdings erhielten die Befragten auch Sondervergütungen wie beispielsweise erfolgsabhängige Zusatzprovisionen oder Bonifikationen. Dies traf in der Umfrage auf 60 Prozent der Ausschließlichkeits-, aber nur zehn Prozent der Makler und Mehrfachvertreter zu. Anzunehmen ist, dass vor allem bei erfolgreichen Ausschließlichkeitsvertretern Nachteile der Abschlussprovisionsvereinbarung gegenüber Maklern und Mehrfachvertretern zumindest teilweise ausgeglichen werden, um Anreize zu senken, die Ausschließlichkeitsbindung aufzugeben. Zusammenfassend zeigt sich, dass eine Obergrenze von 40 Promille bei den Vergütungsvereinbarungen selbst bei Versicherungsmaklern leitend ist. Tendenziell liegen die Vergütungen von Vertretern jedoch deutlich unter dieser Grenze. Nach der hier vertretenen Meinung liegt eine angemessene Abschlussprovision eines Versicherungsvertreters in der Bandbreite zwischen 25 und 40 Promille der Beitragssumme. Dabei ist als Beitragssumme die Summe aus Versicherungsbeiträgen und Kostenausgleichsbeträgen zu verstehen, um eine Vergleichbarkeit mit Bruttotarifen zu erreichen. Beispiel: Eine Lebensversicherung mit 30 Jahren Laufzeit und Kostenausgleichsvereinbarung über 4 Jahre sieht vor, dass in den ersten 4 Versicherungsjahren ein Monatsbeitrag von 40 Euro zuzüglich 110 Euro Kostenausgleich gleich 150 Euro, ab dem fünften Versicherungsjahr ein Monatsbeitrag von 150 Euro zu leisten ist. Es sollen die untere und die obere Grenze der angemessenen Abschlussprovision ermittelt werden: 1.) Untere Grenze: 150 Euro x 12 Monate x 30 Jahre x 25 = 1.350 Euro 2.) Obere Grenze: 150 Euro x 12 Monate x 30 Jahre x 40 = 2.160 Euro. 17

4.3.5 Berücksichtigung von Dynamikprovisionen Bei Lebensversicherungen werden oft dynamische Erhöhungen vereinbart, die beispielsweise jährlich mit einem festen oder einem degressiven Prozentsatz den anfänglich vereinbarten Beitrag erhöhen. Damit sollen Anpassungen der Versicherungsleistungen an die Geldentwertung oder auch ein Mitwachsen der Vorsorge mit einem typischerweise mit zunehmendem Alter steigenden Gehalt erreicht werden. Allerdings kann der Versicherungsnehmer der dynamischen Erhöhung Jahr für Jahr widersprechen. Es ist daher unsicher, ob der Versicherungsnehmer die vereinbarten dynamischen Erhöhungen wahrnehmen wird. In typischen Vertreterverträgen ist geregelt, dass der Versicherungsvertreter jeweils bei einer dynamischen Erhöhung aus der zusätzlichen Beitragssumme eine Abschlussprovision erhält. Dieses Vorgehen passt jedoch nicht zu selbständigen Vergütungsvereinbarungen, die bei Abschluss des Versicherungsvertrages eine feste Vermittlervergütung spezifizieren. Deshalb finden sich dort pauschale Erhöhungen der Vergütung für die Dynamikvereinbarung. Auch hier kommt es allerdings zu einer Benachteiligung des Versicherungsnehmers, weil die tatsächliche Ausübung der dynamischen Erhöhungen und damit die Angemessenheit der Vergütung unsicher sind. Zum Teil wird unterstellt, dass Versicherungsnehmer keinen dynamischen Erhöhungen widersprechen. Einen Hinweis, welche Erhöhung der Vergütung für grundsätzlich unsichere Dynamikerhöhungen angemessen sein könnte, liefern die Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs ( 89b HGB) für dynamische Lebensversicherungen. Hier wird die Wahrscheinlichkeit einer erst mit der dynamischen Erhöhung erreichten zusätzlichen Beitragssumme mit acht Prozent der Grundbeitragssumme bewertet. Auch wenn dabei zu berücksichtigen ist, dass auch eine Mitursächlichkeit des Nachfolgevertreters für die Entscheidung des Versicherungsnehmers zur Annahme der planmäßigen dynamischen Erhöhung nicht ganz auszuschließen ist, erscheint vor diesem Hintergrund eine aufgerundet auf zehn Prozent bezifferte Anhebung des Abschlussprovisionssatzes einen angemessenen Ausgleich für die künftigen, unsicheren dynamischen Erhöhungen darzustellen. Zusammenfassend ist eine dynamische Anpassungsvereinbarung bei der angemessenen Vergütung zu berücksichtigen. Dabei ist jedoch die Unsicherheit der Erfüllung durch den Versicherungsnehmer zu beachten. Nach der hier vertretenen Meinung sollten zehn Prozent des Ausgangsprovisionssatzes eine angemessene Berücksichtigung der Leistung des Vertreters darstellen. Das entspricht in der in Kap. 4.3.4 genannten Bandbreite angemessener Abschlussprovisionen einem Wert von zwischen 2,5 und 4,0 Promille der Beitragssumme ohne die dynamischen Beitragsanpassungen. 18