Tanja Lang. Abfertigung neu. Persönlicher, örtlicher und zeitlicher Anwendungsbereich

Tanja Lang Abfertigung neu Persönlicher, örtlicher und zeitlicher Anwendungsbereich

Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis................................................................................. 10 Vorwort...................................................................................................... 16 1. Vorbemerkungen.................................................................................... 17 1.1 Problematik.................................................................................... 17 1.2 Gliederung der Arbeit....................................................................... 19 2. Allgemeines.......................................................................................... 23 2.1 Entstehungsgeschichte des BMSVG.................................................... 23 2.2 Kurze Gegenüberstellung der Abfertigung alt und neu............................. 25 2.2.1 Anwendungsbereich................................................................ 25 2.2.2 Abfertigungshöhe................................................................... 26 2.2.3 Auszahlungsanspruch.............................................................. 26 3. Anwendungsbereich in persönlicher Hinsicht............................................... 28 3.1 Abfertigung neu für Arbeitnehmer....................................................... 28 3.1.1 Definitionen........................................................................... 28 3.1.2 Bisherige Stellungnahmen........................................................ 33 3.1.2.1 Arbeitsrechtlicher Arbeitnehmerbegriff maßgeblich........... 33 3.1.2.2 Sozialversicherungsrechtlicher Dienstnehmerbegriff maßgeblich................................................................ 34 3.1.3 Eigene Ansicht....................................................................... 35 3.1.3.1 Wortinterpretation...................................................... 35 3.1.3.2 Historische Interpretation............................................. 35 3.1.3.3 Systematische Interpretation......................................... 36 3.1.3.4 Teleologische Interpretation.......................................... 40 3.1.3.5 Conclusio.................................................................. 40 3.1.4 Einzelne Beschäftigungsgruppen............................................... 41 3.1.4.1 Arbeitnehmer ohne Anspruch auf Entgelt........................ 41 3.1.4.2 Geringfügig Beschäftigte.............................................. 41 5

3.1.4.3 Ausbildungsverhältnisse............................................... 42 3.1.4.4 Au-Pair..................................................................... 45 3.1.4.5 Heimarbeiter.............................................................. 46 3.1.4.6 Strafgefangene........................................................... 46 3.1.4.7 Überlassene Arbeitskräfte............................................. 47 3.1.4.8 GmbH-Geschäftsführer................................................ 47 3.1.4.9 Leitende Angestellte.................................................... 49 3.1.4.10 Arbeitnehmerähnliche Personen..................................... 49 3.1.4.11 Suspendierte Arbeitnehmer........................................... 50 3.1.4.12 Karenzierte Arbeitnehmer............................................. 50 3.2 Tageweise Beschäftigte..................................................................... 51 3.2.1 Definition.............................................................................. 51 3.2.2 Beitragspflicht für fallweise Beschäftigte?................................... 52 3.2.2.1 Bisherige Stellungnahmen............................................ 53 3.2.2.2 Eigene Ansicht........................................................... 54 3.3 Abfertigung neu für freie Dienstnehmer............................................... 59 3.3.1 Freie Dienstverhältnisse isd 4 Abs 4 ASVG.............................. 61 3.3.2 Freie Dienstverhältnisse isd 5 Abs 2 ASVG.............................. 61 3.3.3 Freie Dienstverhältnisse von Vorstandsmitgliedern isd 4 Abs 1 Z 6 ASVG.......................................................... 62 3.4 Anwendung des BMSVG auf Arbeitnehmer isd 4 Abs 2 dritter Satz ASVG............................................................................ 63 3.5 Ausnahmenkatalog des 1 Abs 2 BMSVG........................................... 67 3.5.1 Arbeitsverhältnisse zu den Ländern, den Gemeinden und den Gemeindeverbänden.................................................... 68 3.5.2 Arbeitsverhältnisse isd LAG und freie Dienstverhältnisse in der Land- und Forstwirtschaft................................................ 71 3.5.3 Arbeitsverhältnisse und freie Dienstverhältnisse zum Bund............. 72 3.5.4 Arbeitsverhältnisse und freie Dienstverhältnisse zu Stiftungen, Anstalten, Fonds und sonstigen Einrichtungen.............................. 75 3.5.5 Angestellte der Österreichischen Bundesforste AG........................ 77 6

3.6 Abfertigung neu für Selbständige........................................................ 77 3.7 Freiwillige Vorsorge für Freiberufler sowie Land- und Forstwirte................................................................ 82 3.8 Mehrfachvorsorge............................................................................ 85 3.9 Freiwillige Vereinbarung der Mitarbeitervorsorge................................... 89 3.9.1 Freiwillige Erweiterung des Anwendungsbereichs........................ 89 3.9.2 Freiwillige oder höhere Beitragsleistung des Arbeitgebers.............. 90 4. Anwendungsbereich in örtlicher Hinsicht.................................................... 93 4.1 Allgemeines.................................................................................... 93 4.2 Feststellung des anzuwendenden Rechts............................................... 94 4.2.1 Vorrang der Rechtswahl........................................................... 96 4.2.2 Einschränkungen.................................................................... 97 4.2.2.1 Zwingende arbeitsrechtliche Bestimmungen..................... 97 4.2.2.2 Günstigkeitsvergleich.................................................. 98 4.2.3 Anknüpfung mangels Rechtswahl............................................ 101 4.2.3.1 Gewöhnlicher Arbeitsort............................................. 101 4.2.3.2 Recht der einstellenden Niederlassung........................... 106 4.2.3.3 Ausweichklausel....................................................... 107 4.2.4 Vertragsstatut bei Überlassung................................................. 108 4.3 Eingriffsnormen............................................................................. 114 4.3.1 Definition............................................................................ 114 4.3.2 Beispiele............................................................................. 116 4.3.3 Abfertigung neu als Eingriffsnorm?.......................................... 117 4.3.3.1 Lehre...................................................................... 117 4.3.3.2 Eigene Ansicht......................................................... 118 4.3.3.3 Konsequenz............................................................. 119 4.4 Beispiele....................................................................................... 121 4.4.1 Beispiele ohne Rechtswahl...................................................... 121 4.4.2 Beispiele mit Rechtswahl........................................................ 122 5. Anwendungsbereich in zeitlicher Hinsicht................................................. 124 7

5.1 Grundsatz..................................................................................... 124 5.2 Weitergeltung der Abfertigung alt...................................................... 125 5.2.1 Wiedereinstellungszusagen oder Wiedereinstellungsvereinbarungen........................................... 126 5.2.2 Neues Arbeitsverhältnis innerhalb eines Konzerns....................... 129 5.2.3 Fortsetzung unterbrochener Arbeitsverhältnisse unter Anrechnung von Vordienstzeiten gem KV.......................... 132 5.3 Sonderregelung für parlamentarische Mitarbeiter.................................. 134 5.4 Sonderregelung für journalistische und programmgestaltende ORF-Mitarbeiter............................................... 134 5.5 Übertritt in das neue Abfertigungsrecht............................................... 136 5.5.1 Teilübertritt ( Einfrieren )...................................................... 140 5.5.1.1 Allgemeines............................................................. 140 5.5.1.2 Weiterbestehen der Altabfertigungsanwartschaft............. 140 5.5.1.3 Fortsetzung der Abfertigung durch Beitragszahlungen...... 143 5.5.2 Vollübertritt ( Übertragungsvariante )....................................... 144 5.5.2.1 Allgemeines............................................................. 144 5.5.2.2 Höhe des Übertragungsbetrages................................... 145 5.5.2.3 Überweisung des Übertragungsbetrages an die BV-Kasse. 149 5.5.2.4 Rechtsfolgen der Ungültigkeit einer Vollübertritts-Vereinbarung......................................... 150 5.5.3 Mischvarianten..................................................................... 152 5.6 Freie Dienstnehmer......................................................................... 154 5.7 Irrtümliche Anwendung des Abfertigungsrechts................................... 154 5.7.1 Irrtümliche Anwendung des alten Abfertigungsrechts.................. 154 5.7.2 Irrtümliche Anwendung des neuen Abfertigungsrechts................. 155 6. Zusammenfassung................................................................................ 157 6.1 Anwendungsbereich in persönlicher Hinsicht....................................... 157 6.1.1 Arbeitnehmer isd 1151 ABGB.............................................. 157 6.1.2 Tageweise Beschäftigte.......................................................... 158 6.1.3 Freie Dienstnehmer............................................................... 159 8

6.1.4 Dienstnehmer isd 4 Abs 2 ASVG.......................................... 159 6.1.5 Ausnahmen vom Anwendungsbereich des BMSVG..................... 160 6.1.6 Selbständigenvorsorge und Freiwilligenvorsorge......................... 160 6.1.7 Mehrfachvorsorge................................................................. 160 6.1.8 Freiwillige Vereinbarung der Mitarbeitervorsorge........................ 161 6.1.8.1 Erweiterung des Anwendungsbereichs.......................... 161 6.1.8.2 Freiwillige oder höhere Beitragsleistung des Arbeitgebers....................................................... 162 6.2 Anwendungsbereich in örtlicher Hinsicht............................................ 162 6.3 Anwendungsbereich in zeitlicher Hinsicht........................................... 165 6.3.1 Grundsatz............................................................................ 165 6.3.2 Weitergeltung der Abfertigung alt............................................ 165 6.3.3 Übertritt in das Abfertigungsrecht neu....................................... 166 6.3.4 Teilübertritt (Einfriervariante).................................................. 167 6.3.5 Vollübertritt (Übertragungsvariante)......................................... 168 6.3.6 Mischvarianten..................................................................... 169 6.3.7 Irrtümliche Anwendung des Abfertigungsrechts.......................... 170 6.3.7.1 Irrtümliche Anwendung des alten Abfertigungsrechts....... 170 6.3.7.2 Irrtümliche Anwendung des neuen Abfertigungsrechts..... 170 7. Literaturverzeichnis.............................................................................. 172 7.1 Kommentare, Lehrbücher, Monographien........................................... 172 7.2 Beiträge in Fachzeitschriften, Artikel.................................................. 177 7.3 Internetadressen............................................................................. 184 8. Judikaturverzeichnis.............................................................................. 185 8.1 Österreich..................................................................................... 185 8.2 Deutschland.................................................................................. 189 8.3 EuGH........................................................................................... 189 Stichwortverzeichnis................................................................................... 191 Die Autorin............................................................................................... 195 9

5.5 Übertritt in das neue Abfertigungsrecht Obwohl das BMSVG grundsätzlich nur auf neue Arbeitsverhältnisse nach dem 31. Dezember 2002 Anwendung findet, kann sowohl seitens des Arbeitgebers als auch seitens des Arbeitnehmers der Wunsch bestehen, die Neuregelung auch auf zu diesem Zeitpunkt bereits bestehende Arbeitsverhältnisse anzuwenden. Für den Arbeitnehmer bietet die Abfertigung neu den Vorteil, dass die Beiträge unabhängig von der Beendigungsart nicht verloren gehen. Von Vorteil kann ein Übertritt aber auch für jene Arbeitnehmer sein, die im System der Abfertigung alt bereits die höchstmögliche Abfertigungsanwartschaft erreicht haben. Durch den Übertritt können sie zusätzliche Abfertigungsanwartschaften nach dem neuen Recht erwerben. Auch für Arbeitnehmer, die planen ihre Arbeitszeit zu reduzieren, kann ein Übertritt in das neue System von Vorteil sein, da im alten Abfertigungssystem grundsätzlich das letzte Monatsentgelt die Bemessungsgrundlage für die Abfertigung bildet. Für Arbeitnehmer, die von sich aus keinen Arbeitsplatzwechsel anstreben und gegebenenfalls noch eine gute Einkommensentwicklung vor sich haben, zahlt sich der Übertritt in das System der Abfertigung neu idr nicht aus. Während im System der Abfertigung alt nach 25 Dienstjahren eine gesetzliche Abfertigung in der Höhe von zwölf Monatsentgelten anfällt, wird ein Arbeitnehmer im System der Abfertigung neu derzeit niemals eine Abfertigung in Höhe von zwölf Monatsentgelten erreichen. Vorsichtig müssen auch jene Arbeitnehmer sein, die keinen allgemeinen Kündigungs- und Entlassungsschutz nach dem ArbVG haben. Diese Arbeitnehmer verlieren mit dem Übertritt auch den Schutz vor Kündigungen, den sie durch das Abfertigungssystem alt hatten. Für den Arbeitgeber liegt der Vorzug va darin, dass er die Beiträge monatlich an die Krankenkassen bezahlt. Darüber hinaus ist das neue Abfertigungssystem billiger und daher vorteilhafter für jene Arbeitgeber, die im Abfertigungssystem alt ihren Arbeitnehmern meist Abfertigungen zahlen mussten. Arbeitgeber-Kündigungen werden insgesamt kostengünstiger. Der Nachteil bei einem Übertritt in das neue Abfertigungsrecht für den Arbeitgeber liegt vor allem darin, dass der Arbeitgeber mit dem Abschluss einer Übertrittsvereinbarung ein wichtiges Instrument zur Bindung der Arbeitnehmer an das Unternehmen aus der Hand gibt. Die Hemmschwelle, den Arbeitsvertrag zu kündigen, ist für Arbeitnehmer, die unter das neue Abfertigungsrecht fallen, wesentlich geringer, da sie nicht wie im Abfertigungsrecht alt ihre Abfertigungsanwartschaft verlieren, sondern trotz Arbeitnehmer-Kündigung einen Abfertigungsanspruch erwerben. 136

47 BMSVG ermöglicht es, für Arbeitnehmer einen Übertritt in das neue Abfertigungssystem zu vereinbaren. Ein Umstieg bis zum 31. Dezember 2002 bestehender Arbeitsverhältnisse auf Abfertigung neu kann seit 1. Jänner 2003 grundsätzlich auf zwei Arten erfolgen einerseits durch einen Teilübertritt (sogenannte Einfriervariante ) und andererseits durch den Vollübertritt (sogenannte Übertragungsvariante ). 422 Beide Varianten sind inzwischen zeitlich unlimitiert zulässig. Die Zulässigkeit einer vollen Übertragung war ursprünglich nur bis zum 31. Dezember 2012 vorgesehen. 423 Mit dem Pensionsfonds-Überleitungsgesetz, 424 das sich grundsätzlich mit der Überführung der Wohlfahrtseinrichtungen der Ziviltechniker in das Sozialversicherungssystem der freiberuflichen selbständig Erwerbstätigen befasst, entfiel auch die Befristung der Zulässigkeit zur vollen Übertragung von Abfertigungsanwartschaften aus dem System der Abfertigung alt in das betriebliche Vorsorgekassensystem ersatzlos. Gem 47 Abs 1 BMSVG muss die zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer abgeschlossene Vereinbarung über den Übertritt in das neue Abfertigungsrecht nach dem BMSVG schriftlich erfolgen. Der Übertritt in das neue Abfertigungsrecht kann also nur einvernehmlich stattfinden. Eine Verpflichtung für den Arbeitgeber, eine Übertrittsmöglichkeit anzubieten, gibt es nicht. Ein Übertritt im Rahmen einer Betriebsvereinbarung oder eines Kollektivvertrages ist damit ebenso ausgeschlossen, wie die einseitige Vornahme eines Übertritts durch den Arbeitnehmer oder die Anordnung eines Übertritts durch den Arbeitgeber gegen den Willen des Arbeitnehmers. 425 Schriftlichkeit erfordert die schriftliche Abfassung der wesentlichen Punkte der Vereinbarung und die Unterschrift der beiden Parteien. Die Gründe für dieses Formerfordernis sind einerseits der Schutz vor Übereilung und andererseits die Beweissicherung. 426 422 Binder/Schifko, Betriebliche Mitarbeitervorsorge in der Praxis 154; Burger in Neumayr/Reissner, Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.10; Mayr in Mayr/Resch, Abfertigung neu BMSVG 2 47Rz1;Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG 47 Rz 3 f; Rauch, Arbeitsrecht für Arbeitgeber 13 Kap 45.6.8; Geist, BMVG: Zeitlicher Geltungsbereich und Gestaltungsmöglichkeiten bei Übertrittsvereinbarungen, ASoK 2002, 285; Gruber, Übertritt in das neue Abfertigungssystem, ecolex 2002, 484; Janda, Mitarbeitervorsorgekassen in Österreich, ÖBA 2007, 598. 423 Binder/Schifko, Betriebliche Mitarbeitervorsorge in der Praxis 159; Mayr in Mayr/Resch, Abfertigung neu BMSVG 2 47Rz36;Mayr in ZellKomm 2, BMSVG 47 Rz 21; Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG 47 Rz 51; Rauch, Arbeitsrecht für Arbeitgeber 13 Kap 45.6.8. 424 BGBl I 2013/4. 425 Burger in Neumayr/Reissner, Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.11; Grillberger, Der Übergang zur Abfertigung neu, DRdA 2003, 211; Mazal, Umstieg auf das BMVG Rechtsprobleme der innerbetrieblichen Umstellung des Abfertigungsrechts, ZAS 2003/5, 27. 426 Kristen/Pinggera/Schön, Abfertigung neu 2 203; Mayr in Mayr/Resch, Abfertigung neu BMSVG 2 47 Rz 2 f; Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG 47 Rz 15; Grillberger, Der Übergang zur Abfertigung neu, DRdA 2003, 211. 137

Es stellt sich die Frage nach der Rechtsfolge, wenn das Formerfordernis der Schriftlichkeit nicht eingehalten wird. Das OLG Wien 427 entschied im Jahr 2007, dass die Nichteinhaltung des Schriftformerfordernisses bei Übertrittsvereinbarungen die Nichtigkeit zur Folge hat. Auch die hl 428 schließt sich dieser Entscheidung an und führt aus, dass das Nichteinhalten des Formerfordernisses der Schriftlichkeit die Nichtigkeit der Vereinbarung zur Folge hat und der Arbeitnehmer folglich im System der Abfertigung alt verbleibt. Aus den Materialien zur Regierungsvorlage 429 ergibt sich, dass die Übertragung von Altabfertigungsanwartschaften in die MV-Kasse (jetzt BV-Kasse) zwingend einer schriftlichen Einzelvereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber bedarf. Der Gesetzgeber lässt me dadurch keinen Zweifel, dass das Fehlen der Schriftlichkeit die gänzliche Nichtigkeit der Übertrittsvereinbarung zur Folge hat. Darüber hinaus spricht me auch die Komplexität des Übertritts in das neue Abfertigungssystem, die Rechtssicherheit und insbesondere auch die Beweisbarkeit für die Nichtigkeit der Übertrittsvereinbarung, wenn diese nicht dem Formerfordernis der Schriftlichkeit entspricht. Folglich sind in einem solchen Fall auch bereits geleistete Zahlungen unabhängig davon, ob es ein Übertragungsbetrag gem 47 Abs 3 BMSVG oder laufende Beiträge gem 6 BMSVG sind rückabzuwickeln. Der Arbeitnehmer ist bei einem Verstoß gegen das Formerfordernis der Schriftlichkeit so gestellt, als gäbe es keine Übertrittsvereinbarung. Er unterliegt sohin weiterhin dem Abfertigungsrecht alt. Selbst wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der Abfertigung neu beide wollten, führt das Fehlen der Schriftlichkeit me zur gänzlichen Nichtigkeit des Übertritts und damit zur Weitergeltung der Abfertigung alt. Gem 47 Abs 1 BMSVG darf der Übertrittsstichtag nicht vor dem 1. Jänner 2003 liegen. Dies ist darauf zurückzuführen, dass das BMSVG erst ab 1. Jänner 2003 zur Anwendung kommt und Beiträge in die Abfertigungskasse via GKK erst ab diesem Zeitpunkt einbezahlt werden können. Die Vereinbarung zum Übertritt selbst kann aber rechtswirksam schon vor dem 1. Jänner 2003 für den1. Jänner 2003 oder später getroffen werden. 430 Der Arbeitgeber ist bei beiden Umstiegsvarianten an allgemeingeltende arbeitsrechtliche Bestimmungen gebunden. Einerseits ist der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz (zb 879, 1157 ABGB) zu beachten. Dem BMSVG selbst fehlt ein Gleich- 427 OLG Wien 21. Februar 2007, 10 Ra 88/06v, ARD 5789/6/2007. 428 Burger in Neumayr/Reissner, Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.12; Mayr in Zell- Komm 2 47 Rz 2 BMSVG; Mayr in Mayr/Resch, Abfertigung neu BMSVG 2 47Rz2f;Neubauer/ Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG 47 Rz 15; Grillberger, Der Übergang zur Abfertigung neu, 2003, 211. 429 ErläutRV 1131 BlgNR 21. GP 60. 430 Burger in Neumayr/Reissner, Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.13; Mayr, Vor dem 1. Jänner 2003 abgeschlossene Umstiegsvereinbarungen sind nicht absolut nichtig, ZUVO, 2008/82, 114; OGH 27. Mai 2008, 8 ObA 31/08d, wbl 2008/255, 546. 138

behandlungsgebot, wie es beispielsweise 18 Abs 2 BPG normiert. Der Arbeitgeber darf nach dem Gleichbehandlungsgebot bei der Legung eines Übertrittsangebots bzw bei der Annahme eines Übertrittsangebots eines Arbeitnehmers aus willkürlichen oder sachlich nicht gerechtfertigten Gründen einzelne Arbeitnehmer gegenüber der Mehrheit nicht schlechter stellen. Jedoch ist eine Bevorzugung einzelner Arbeitnehmer oder kleinerer Gruppen von Arbeitnehmern gegenüber der Mehrzahl der einschlägig verwendeten und damit vergleichbaren Arbeitnehmer dem Arbeitgeber nicht verwehrt. Unzulässig ist beispielsweise das Vorenthalten eines Übertrittsangebots für bestimmte Arbeitnehmer, nur um sie in ihrer Kündigungsmöglichkeit zu behindern und sie so an den Arbeitgeber zu binden, denn die Differenzierung erfolgt hier bloß nach subjektiven Kriterien und die Folgen sind für den Arbeitnehmer immens. 431 Andererseits sind auch die speziellen Gleichbehandlungsgebote (GlBG, Art 157 AEUV) bzw Diskriminierungsverbote ( 37 Abs 1, 115 Abs 3 ArbVG) zu beachten. Eine Differenzierung bei der Angebotsstellung unmittelbar oder mittelbar aufgrund des Geschlechts ist jedenfalls unzulässig. Auch darf die Unterscheidung zwischen Vollzeitund Teilzeitkräften nicht erfolgen, da idr insbesondere Frauen in Teilzeit beschäftigt sind. Ein Beispiel für eine unzulässige Diskriminierung in diesem Zusammenhang wäre daher etwa kein Umstiegsangebot für Frauen oder Teilzeitbeschäftigte. Dies verstößt gegen das Diskriminierungsverbot aufgrund des Geschlechts gem 3 GlBG und Art 157 AEUV. Zulässig ist jedoch das Vorenthalten eines Übertrittangebots für jene Arbeitnehmer, die knapp vor dem Pensionsantritt stehen oder sich in Altersteilzeit befinden und eine kürzere Dienstzeit aufweisen. 432 In diesem Fall steht wie insbesondere Mayr 433 zutreffenderweise ausgeführt hat zwar das Alter des Arbeitnehmers hinter dem Differenzierungskriterium, doch wird eine Diskriminierung wegen fehlender oder bloß geringer Nachteile verneint. 431 Burger in Neumayr/Reissner, Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.15; Mayr in Mayr/Resch, Abfertigung neu BMSVG 2 47 Rz 11 ff. 432 Burger in Neumayr/Reissner, Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.16; Mayr in Mayr/Resch, Abfertigung neu BMSVG 2 47 Rz 11 ff; Mayr in ZellKomm 2, BMSVG 47 Rz 9. 433 Mayr in Mayr/Resch, Abfertigung neu BMSVG 2 47Rz11ff;Mayr in ZellKomm 2, BMSVG 47 Rz 9. 139

5.5.1 Teilübertritt ( Einfrieren ) 5.5.1.1 Allgemeines Bei dieser Form des Übertritts wird zu einem zu vereinbarenden, frei wählbaren Stichtag das Arbeitsverhältnis abfertigungsrechtlich in zwei Teile aufgespaltet: Bis zum Übertrittsstichtag verbleibt das Arbeitsverhältnis im System der Abfertigung alt, die Altabfertigungsanwartschaft wird also eingefroren, ab dem Übertrittsstichtag hingegen kommt Abfertigung neu zur Anwendung. Gem 47 Abs 2 BMSVG ist immer dann von einem Teilübertritt auszugehen, wenn in der schriftlichen Einzelvereinbarung keine Übertragung der Altabfertigungsanwartschaft (Vollübertritt) festgelegt wird. Der Übertrittsstichtag muss nicht mit dem Tag der Vereinbarung zusammenfallen. Es besteht auch die Möglichkeit, den Teilübertritt für einen zukünftigen Tag zu vereinbaren. Als unzulässig wird jedoch zutreffenderweise die Vereinbarung eines bereits vergangenen Übertrittsstichtages erachtet, da 47 Abs 1 BMSVG einen Übertritt nur für die weitere Dauer des Arbeitsverhältnisses vorsieht. 434 5.5.1.2 Weiterbestehen der Altabfertigungsanwartschaft Einfrieren der Altabfertigungsanwartschaft bedeutet also, dass der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf eine Abfertigung nach den Regelungen der Abfertigung alt ( 23 AngG, ArbAbfG) hat, der sich aus der eingefrorenen Abfertigungsanwartschaft ergibt. Der Anspruch auf Abfertigung, soweit es die zum Zeitpunkt des Übertritts erworbene Altabfertigungsanwartschaft betrifft, richtet sich weiter gegen den Arbeitgeber. Das Ausmaß der Abfertigung hängt vom Zeitraum zwischen Beginn des Arbeitsverhältnisses und Übertrittsstichtag ab (vgl 23 AngG). Der Berechnung der Abfertigung alt ist nicht das für den Monat des vereinbarten Stichtags gebührende Entgelt zu Grunde zu legen, sondern das für den letzten Monat des Arbeitsverhältnisses zustehende Entgelt. Das Einfrieren umfasst daher zwar die Anzahl der Abfertigungsmonate, nicht jedoch aber die Höhe des der Berechnung der Abfertigung zu Grunde zu legenden 434 Burger in Neumayr/Reissner, Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.21 ff; Neubauer/ Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG 47 Rz 13. 140

Monatsentgelts. 435 Geregelt ist dies aufgrund von 48 Abs 2 Satz 3 BMSVG relativ zwingend in 47 Abs 2 letzter Satz BMSVG. Wenn sich ein höherer Abfertigungsanspruch aus dem anzuwendenden Kollektivvertrag ergibt, ist dieser Anspruch ebenfalls einzufrieren. Das Einfrieren muss aufgrund des 48 Abs 2 Satz 3 BMSVG auch für höhere Abfertigungsansprüche aus sonstigen Normen der kollektiven Rechtsgestaltung und Einzelvereinbarungen gelten. 436 Wird zb nach dem Übertrittsstichtag eine Verringerung der Normalarbeitszeit vorgenommen, so wird auch für den eingefrorenen Teil des Arbeitsverhältnisses das für die reduzierte Normalarbeitszeit gebührende Monatsentgelt als Bemessungsgrundlage herangezogen. Bei der Berechnung des letzten Monatsentgelts kommt auch das bisherige Abfertigungsrecht samt den von der Lehre und Judikatur entwickelten Grundsätzen zur Anwendung. Ausnahmen bestehen daher beispielsweise für Altersteilzeit ( 27 Abs 2 Z 4 AlVG), Bildungskarenz ( 11 Abs 2 AVRAG) und Mutter-/Väterkarenz ( 15f Abs 1 MSchG). 437 Soweit die gesetzlichen Abfertigungsregelungen für den Anspruch auf Abfertigung das Erfordernis einer mindestens zehnjährigen, ununterbrochenen Dienstzeit vorsehen, sind gem 47 Abs 6 BMSVG auch Dienstzeiten im selben Arbeitsverhältnis nach dem Übertritt nach 47 Abs 1 BMVG auf dieses Erfordernis anzurechnen. Das betrifft etwa die Fälle des 23a Abs 1 Z 1 AngG (ua Inanspruchnahme einer Alterspension). Da auf die eingefrorene Abfertigungsanwartschaft die gesetzlichen Bestimmungen des Systems der Abfertigung alt zur Anwendung kommen, ist auch die Beendigungsart des Arbeitsverhältnisses von Bedeutung. Bei Vorliegen einer anspruchsvernichtenden Beendigungsart etwa nach 23 Abs 7 AngG (idr Arbeitnehmer-Kündigung, jedoch mit Ausnahmen; 438 unberechtigter vorzeitiger Austritt; verschuldete Entlassung) entfällt der Abfertigungsanspruch des Arbeitnehmers nach dem Altrecht. Wird das Arbeitsverhältnis beispielsweise nach zwölfjähriger Dauer durch den Arbeitgeber gekündigt und hat der Arbeitnehmer bis zum Übertrittsstichtag sechs Jahre im Altabfertigungsrecht zurückgelegt, so gebührt dem Arbeitnehmer aus dem System der Abfertigung alt eine Abfertigung 435 Burger in Neumayr/Reissner, Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.21 f; Mayr in Mayr/Resch, Abfertigung neu BMSVG 2 47 Rz 4 ff; Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG 47 Rz 19 ff; Geist, BMVG: Zeitlicher Geltungsbereich und Gestaltungsmöglichkeiten bei Übertrittsvereinbarungen, ASoK 2002, 282. 436 Mayr in Mayr/Resch, Abfertigung neu BMSVG 2 47Rz4ff;Gruber, Übertritt in das neue Abfertigungssystem, ecolex 2002, 487. 437 Burger in Neumayr/Reissner, Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.21 f; Mayr in Mayr/Resch, Abfertigung neu BMSVG 2 47 Rz 4 ff; Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG 47 Rz 19 ff; Geist, BMVG: Zeitlicher Geltungsbereich und Gestaltungsmöglichkeiten bei Übertrittsvereinbarungen, ASoK 2002, 282. 438 Vgl Kap 2.2.3. 141

ihv drei Monatsentgelten (fünf bis neun Jahre) und zusätzlich für weitere sechs Jahre ein Anspruch nach Abfertigung neu. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch durch Arbeitnehmer-Kündigung beendet, so hat der Arbeitnehmer lediglich einen Anspruch auf sechs Jahre Abfertigung neu (kein Auszahlungsanspruch). 439 Wegen der großen Abfertigungssprünge im System der Abfertigung alt führt der Teilübertritt meist zu Anspruchsverlusten. Zeiten zwischen dem letzten Abfertigungssprung und dem Übertrittsstichtag führen nämlich zu keiner Erhöhung der Abfertigung. Beispiel: Liegt beispielsweise der Stichtag des Einfrierens bei 14,75 Jahren nach Beginn des Arbeitsverhältnisses, werden gem 47 Abs 2 BMSVG ivm 23 Abs 1 AngG vier Monatsentgelte (Basis: zehn Dienstjahre) eingefroren. Läge der Stichtag nur drei Monate später, wäre der einzufrierende Abfertigungsteil mit sechs Monatsentgelten (Basis: 15 Dienstjahre) schon um 50 Prozent höher. Aufgrund des Günstigkeitsprinzips können natürlich Arbeitgeber und Arbeitnehmer für solche Dienstzeiten zwischen zwei Abfertigungssprüngen die Einfrierung eines weiteren, aliquoten Abfertigungsteiles vereinbaren. 440 Das steuerbegünstigte Instrument der freiwilligen Abfertigung gem 67 Abs 6 EStG kann genutzt werden, wenn das alte Abfertigungssystem für Anwartschaftszeiträume bis zu einem bestimmten Übertrittsstichtag weitergeführt wird und lediglich für künftige Anwartschaftszeiträume das neue System gewählt wird, sofern sich die freiwillige Abfertigung auf die alten Anwartschaftszeiträume bezieht. Auf freiwillige ( überhöhte ) Abfertigungen, die von einer Mitarbeitervorsorgekasse ausbezahlt werden, kommt 67 Abs 6 EStG 1988 generell nicht zur Anwendung. Es empfiehlt sich daher in einem solchen Fall die aliquote Vereinbarung eines freiwilligen Abfertigungsbetrages nach dem Altrecht. 441 Weiters kann man diesen Abfertigungsverlust vermeiden, indem man den Übertrittsstichtag kurz nach einem Abfertigungssprung wählt. 442 439 Binder/Schifko, Betriebliche Mitarbeitervorsorge in der Praxis 155 f; Burger in Neumayr/Reissner, Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.21 ff; Kristen/Pinggera/Schön, Abfertigung neu 2 204 f; Mayr in Mayr/Resch, Abfertigung neu BMSVG 2 47Rz4ff;Mayr in ZellKomm 2, BMSVG 47 Rz 3 ff; Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG 47 Rz 19 ff; Rauch, Arbeitsrecht für Arbeitgeber 13 Kap 45.6.8. 440 Klein, Arbeitsrechtliche Inhalte und Probleme der Abfertigungsreform, wbl 2002, 485. 441 ErläutRV 1131 BlgNR 21. GP 67. 442 Burger in Neumayr/Reissner, Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.23. 142

Neubauer/Rath und Kaszanits 443 sind der Auffassung, dass die Einfriervariante erst ab dem vollendeten dritten Dienstjahr zum Tragen kommen kann. Ihrer Meinung nach kann die Zulässigkeit des Einfrierens einer Nullanwartschaft dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, da der Gesetzestext ausdrücklich auf das Vorhandensein einer Altabfertigungsanwartschaft abstellt. Mayr 444 ist der Auffassung, dass zusätzlich aliquote Monatsentgelte für die Abfertigung alt (bei unter dreijähriger Dauer, Zeiten zwischen Abfertigungssprüngen) vereinbart werden können. Hier kann für die zwischen den gesetzlichen Abfertigungssprüngen liegenden aliquoten Monatsentgelte steuerrechtlich das Instrument der freiwilligen Abfertigung gem 67 Abs 6 EStG weiterhin genützt werden. 445 Da auf das Arbeitsverhältnis bis zum Übertrittsstichtag das System der Abfertigung alt zur Anwendung kommt, gebührt dem Arbeitnehmer bei unter dreijähriger Dauer des Arbeitsverhältnisses gem 23 Abs 1 AngG keine Abfertigung. Das BMSVG schließt für unter dreijährige Arbeitsverhältnisse die Vereinbarung des Teilübertritts nicht explizit aus. Der Gesetzgeber spricht jedoch insbesondere in 47 Abs 2 BMSVG von einer Altabfertigungsanwartschaft. Eine solche Altabfertigungsanwartschaft hat ein Arbeitnehmer aber erst, wenn er drei Jahre ununterbrochen bei einem Arbeitgeber beschäftigt ist. Neumayer/ Rath und Kaszanits 446 stellen daher insoweit zutreffend fest, dass das Einfrieren einer Nullanwartschaft dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann. ME ist ein Teilübertritt daher auch erst ab dem vollendeten dritten Arbeitsjahr möglich. Jedoch ist es me sehr wohl möglich, aliquote Monatsentgelte für Zeiten zwischen Abfertigungssprüngen zu vereinbaren. Dies ist zurückzuführen auf das Günstigkeitsprinzip. 5.5.1.3 Fortsetzung der Abfertigung durch Beitragszahlungen Ab dem Stichtag ist der Arbeitgeber verpflichtet, monatlich für den jeweiligen Arbeitnehmer Beiträge gem 6 BMSVG zu leisten. Diese sind ebenfalls mit den Sozialversicherungsbeiträgen an den zuständigen Krankenversicherungsträger zur Weiterleitung an die ausgewählte BV-Kasse zu übermitteln. Die Ausnahmeregelung des 6 Abs 1 Satz 2 BMSVG, wonach der erste Monat jedenfalls beitragsfrei ist, gilt in diesem Fall jedoch 443 Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG 47 Rz 26; Rath/Kaszanits, Übertritt in das neue Abfertigungssystem In-Kraft-Treten und Übergangsrecht 46, 47, 48 BMVG, ASoK 2002, 322. 444 Mayr in Mayr/Resch, Abfertigung neu BMSVG 2 47Rz8f;Mayr, Vor dem 1. Jänner 2003 abgeschlossene Umstiegsvereinbarungen in das BMSVG sind nicht absolut nichtig!, ZUVO 2008/82, 114. 445 ErläutRV 1131 BlgNR 21. GP 67. 446 Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG 47 Rz 26; Rath/Kaszanits, Übertritt in das neue Abfertigungssystem In-Kraft-Treten und Übergangsrecht 46, 47, 48 BMVG, ASoK 2002, 322. 143

nicht. 447 Die Geltung der Beitragsfreiheit des ersten Monats folgt aus dem Umstand, dass idr das erste Monat eines Arbeitsverhältnisses als Probemonat gilt, in dem das Arbeitsverhältnis von beiden Vertragsparteien ohne Einhaltung von Fristen und ohne Angabe von Gründen jederzeit aufgelöst werden kann. Nach einem Teilübertritt kann man von keinem ersten Monat des Arbeitsverhältnisses isd 6 BMSVG bzw von einem Probemonat sprechen, daher sind ab dem vereinbarten Tag Beiträge abzuführen. 5.5.2 Vollübertritt ( Übertragungsvariante ) 5.5.2.1 Allgemeines Die zweite Umstiegsmöglichkeit vom System der Abfertigung alt zur Abfertigung neu ist der Vollübertritt (Übertragungsvariante). Gem 47 Abs 3 BMSVG wird im Zuge des Vollübertritts die bisher erworbene Altabfertigungsanwartschaft in das neue Abfertigungsrecht übertragen. Dieser Vollübertritt bedeutet das völlige Verlassen des Systems der Abfertigung alt und somit den gänzlichen Umstieg in Abfertigung neu. Der Anspruch auf Abfertigung richtet sich folglich zur Gänze gegen die BV-Kasse und nicht mehr gegen den Arbeitgeber. Während beim Teilübertritt Abfertigungsrecht alt auf die erworbenen Altabfertigungsanwartschaften weiterhin anzuwenden ist, ist beim Vollübertritt die vollständige Übertragung der Altabfertigungsanwartschaft in die BV-Kasse und die Geltung des Leistungsrechts des BMSVG vorgesehen. Die durch 47 Abs 3 BMSVG angeordnete Dispositivität 448 der bisherigen Abfertigungsbestimmungen ( Die Übertragung von Altabfertigungsanwartschaften bedarf einer schriftlichen Einzelvereinbarung, die von den gesetzlichen Abfertigungsbestimmungen [ ] abweichen kann. ) ist beim Vollübertritt in einem weit höheren Maß gegeben als beim Teilübertritt in das BMSVG. Diese Dispositivität der bisherigen Abfertigungsbestimmungen führt nach Neubauer/Rath 449 und Mayr 450 dazu, dass im Gegensatz zu einem Teilübertritt ein Vollübertritt bei einer Dienstzeit von weniger als drei Dienstjahren auch zulässig ist. ME ist diesen Ausführungen zuzustimmen. Ein Vollübertritt ist anders als ein Teilübertritt auch bei unter dreijähriger Dienstzeit zulässig. 447 Burger in Neumayr/Reissner, Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.25; Neubauer/Rath/ Hofbauer/Choholka, BMSVG 47 Rz 29; Schrank, Heikle Rechtsfragen des Beitragssystem der Abfertigung neu, ZAS 2003/3. 448 Weiterführend Kap 5.5.2.2. 449 Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG 47 Rz 33. 450 Mayr in Mayr/Resch, Abfertigung neu BMSVG 2 47 Rz 27. 144

5.5.2.2 Höhe des Übertragungsbetrages In der Übertrittsvereinbarung ist ein Übertragungsbetrag festzulegen. Grundsätzlich kann die Höhe des Übertragungsbetrages zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber frei vereinbart werden. Ausgangspunkt für die Festlegung der Höhe des Übertragungsbetrages ist idr die Altabfertigungsanwartschaft, die bis zum Stichtag nach dem Abfertigungsrecht alt ermittelt wurde. Die Höhe des Übertragungsbetrages muss jedoch nicht mit jenem Anspruch übereinstimmen, der sich aus den bisher gültigen Abfertigungsbestimmungen errechnet hätte. Arbeitgeber und Arbeitnehmer können sich nach ihrer jeweiligen Einschätzung der betrieblichen oder beruflichen Situation auf einen Betrag einigen. Zu bedenken ist, dass dieser Übertragungsbetrag zur Gänze dem Leistungsrecht nach dem BMSVG unterliegt und somit auch nicht mehr verfallen kann. Grenzen sind jedoch dort gezogen, wo generell die Vertragsfreiheit endet. Eine Grenze stellt somit die Sittenwidrigkeit gem 879 ABGB dar. Ein Abschlag ist aber als Risikoausgleich schon alleine deswegen gerechtfertigt, da der Übertragungsbetrag in die betriebliche Vorsorgekasse dem Arbeitnehmer nicht mehr verfallen kann. 451 Dass der Gesetzgeber mit der Möglichkeit des Vollübertritts einen arbeitsrechtlichen Anspruch in die freie Disposition der Vertragsparteien stellt, der bis zur Abfertigungsreform 2002 genauso zwingend und unverzichtbar gestaltet war, wie beispielsweise der kollektivvertragliche Mindestlohn oder die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, ist ein Bruch der Grundprinzipien des Arbeitsrechts. Das gesamte System des Arbeitsrechts beruht auf der nach wie vor zutreffenden Annahme, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber idr in einer unterlegenen Verhandlungsposition gegenübersteht. Das Arbeitsrecht beruht grundsätzlich auf dem Grundgedanken, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber abhängig ist und sich dadurch in einer unterlegenen Verhandlungsposition befindet. Unter dem herrschenden Druck besteht die Gefahr, dass viele Arbeitnehmer auf Abfertigungsteile verzichten, die weit über dem Risiko des Arbeitgebers, die künftige Beendigung des Arbeitsverhältnisses werde vom Arbeitnehmer ausgehen, liegen. Aufgrund des herrschenden Drucks ist die Gefahr daher immens, dass eine hohe Zahl der Arbeitnehmer auf Abfertigungsteile verzichtet. 451 Burger in Neumayr/Reissner, Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.29; Mayr in Mayr/Resch, Abfertigung neu BMSVG 2 47 Rz 26; Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG 47 Rz 34; Reisch, Abfertigungsrechner eine kritische Betrachtung Versuch der Beschreibung eines exakten Modells samt Ausführungen zur Ermittlung des Übertragungsbetrages gem 47 BMVG, SWK 2002, W 159. 145