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Postfach 1130. CH-8021 Zürich Einschreiben Helsana Versicherungen AG Robert Bächtiger lic.iur. Rechtsanwalt Stv. Leiter Untemehmensrecht Postfach 8021 Zürich Zürich Basel Bern Lausanne St. Gallen Zug bratschi wiederl(ehr &buob Isabelle Häner Prof. Dr. iur., Rechtsanwältin Bahnhofstrasse 70 Postfach 1130 CH-8021 Zürich Telefon+41 58 258 10 00 Fax+41 58 258 10 99 isabelle.haener@bratschi-law.ch www.bratschi-law.ch Ira Anwaltsregister eingetragen Zürich, 13. Februar 2013 76065 1 IHA I RG2796583 Rechtsgutachten Zur Übereinstimmung von 8 Abs. 2 des aargauischen Spitaigesetzes mit dem Bundesrecht von Prof. Dr. iur. Isabelle Häner Rechtsanwältin

Inhaltsübersicht Seite I. Sachverhalt 3 II. Fragestellung 3 III. Literatur, Gesetze, Materialien 4 A. Literatur 4 B. Gesetze 5 C. Materialien 5 IV. Rechtliches 6 A. Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen im Kranl<enversicherungswesen 6 1. Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen im Allgemeinen 6 2. ArL 117 Bundesverfassung 8 3. Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung ("KVG") und Verordnung des Bundesrats vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung ("KW") 8 a) Grundzüge des Tarifrechts 8 b) Grundsatz der Vertragsfreiheit bei der Tarifgestaltung 12 c) Genehmigung der Tarifverträge 12 ca) Rechtsnatur des Genehmigungsentscheides 13 cb) Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit 13 d) Fehlen eines Tarifvertrages 16 e) Bei Tarifverträgen mit Spitälern 16 4. Zwischenfazit 18 B. Spitalgesetz des Kantons Aargau 19 1. Teilrevision des Spitaigesetzes 19 2. Kantonsweite Basisrate gemäss 8 Abs. 2 SpiG 21 0. Vereinbarkeit von Art. 8 Abs. 2 Spitalgesetz AG mit Bundesrecht 22 1. Verstoss gegen den Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht gemäss ArL 49 BV 22 2. Verletzung der Tarifgestaltungsgrundsätze gemäss Art. 46 Abs. 4 Satz 2 KVG im Besonderen 24 V. Folgerung und Beantwortung der Gutachtensfragen 25 76065 I IHA I RG2796583 Seite 2 I 27

I. Sachverhalt 1 Die "HSK Einl<aufsgemeinsctiaft" ist ein Verbund der Versicherungen "Helsana", "Sanitas" und "KPT". Der Verbund bezweckt den gemeinsamen Einkauf von medizinischen Leistungen für die obligatorische Krankenversicherung. 2 Die Einkaufsgemeinschaft HSK nimmt die Interessen ihrer Versicherten wahr und verhandelt Preise und Leistungen in allen Bereichen des Gesundheitswesens. Unter anderem ist sie bestrebt, im Kanton Aargau mit den Leistungserbringern einen Tarifvertrag zu vereinbaren. 3 Gemäss 8 Abs. 2 des Spitaigesetzes des Kantons Aargau vom 1. Januar 2012 ("SpiG") genehmigt der Regierungsrat "spätestens nach Ablauf der dreijährigen Übergangsfrist gemäss Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des KVG vom 21. Dezember 2007 (Spitaifinanzierung) nur noch Tarife, die das Prinzip 'innerkantonai gleicher Preis für gleiche Leistung' (kantonsweite Baserate) gewährleisten. Während der Übergangsfrist wird pro stationärem Leistungserbringer nur eine Baserate genehmigt." 4 Der Regierungsrat des Kantons Aargau liess in der Folge von seinem Rechtsdienst im Rahmen eines Gutachtens die Frage prüfen, ob die Festschreibung des innerkantonalen Prinzips "gleicher Preis für gleiche Leistung" mit dem Bundesrecht vereinbar ist. 5 Der Rechtsdienst des Regierungsrates des Kantons Aargau kam im Rahmen seines Gutachtens vom 6. Dezember 2012 zum Schluss, dass 8 Abs. 2 SpiG bundesrechtskonform und anwendbar ist. 6 Vor diesem Hintergrund möchte die Einkaufsgemeinschaft HSK mit Blick auf die Vereinbarung eines neuen Tarifvertrages die Frage prüfen lassen, ob 8 Abs. 2 Spitalgesetz bundesrechtskonform ist. II. Fragestellung 7 1st 8 Abs. 2 Satz 1 SpiG, wonach der Regierungsrat ab dem 31. Dezember 2014 nur noch Tarife genehmigen darf, welche innerkantonai das Prinzip "gleicher Preis für gleiche Leistung" (kantonsweite Baserate) gewährieisten, rechtmässig bzw. mit dem einschlägigen Bundesrecht vereinbar? 8 Ist 8 Abs. 2 Satz 2 SpiG, wonach der Regierungsrat während der Übergangsfrist bis am 31. Dezember 2014 pro stationärem Leistungserbringer nur noch eine Baserate genehmigen darf rechtmässig bzw. mit dem einschlägigen Bundesrecht vereinbar? 76065IIHA I RG2796583 Seite 3 I 27

III. Literatur, Gesetze, Materialien A. Literatur BIAGGINI GIOVANNI/GÄCHTER THOMAS/KIENER REGINA (Hrsg.), Staatsrecht, Zürich 2011 EHRENZELLER BERNHARD/IVIASTRONARDI PHILIPPE/SCHWEIZER RAINER J./VALLENDER KLAUS A. (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl., Zünch 2008 EUGSTER GEBHARD, Bundesgesetz über die Krankenversicherung des Bundesgenchts zum Soziaiversicherungsrecht, Zürich 2010 (KVG) - Rechtsprechung GÄCHTER THOMAS/VOLLENWEIDER IRENE, Gesundheitsrecht Praxis, 2. Aufl., Basel 2010 - Ein Grundriss für Studium und HÄFELIN ULRICH/HALLER WALTER/KELLER HELEN, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8 Aufl., Zürich 2012 MEYER ULRICH (Hrsg.), Soziaie Sicherheit, in: Koller/IVlüIler/Rhinow/Zimmerli, Schweizerisches Bundesverwaitungsrecht, 2. Aufl., Basel 2007 MURER ERWIN/STAUFFER HANS-ULRICH (Hrsg.), Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG), bearbeitet von Gebhard Eugster, Zünch 2010 RUTSCHE BERNHARD, Neue Spitaifinanzierung und Spitalplanung - Insbesondere zur Steuerung der Leistungsmenge im stationären Bereich, Bern 2011 SCARTAZZINI GUSTAVO/HÜRZELER IVIARC, Bundessozialversicherungsrecht, 4. Aufl., Basel 2012 SCHINDLER BENJAMIN, Verwaitungsermessen, Zürich 2010 STAFFELBACH DANIEL/ENDRASS YVES, Der Ermessensspielraum der Behörden im Rahmen des Tariffestsetzungsverfahrens nach Art. 47 in Verbindung mit Art. 53 Krankenversicherungsgesetz, in: Forum Gesundheitsrecht, Thomas Poledna (Hrsg.), Zünch 2006 TREMP DANIA, Stationäre Spitaltarife Jusletter vom 28. Januar 2013 2012: Eine Herausforderung für die Spitalweit, in: 76065 I IHA I RG2796583 Seite 4 27

TSCHANNEN PIERRE, Staatsrecht 2011 der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl., Bern B. Gesetze Bundesverfassung der Schweizenschen Eidgenossenschaft vom 18. Apni 1999 101)(Bundesverfassung; BV) (SR Bundesgesetz über die Kranl<enversicherung vom 18. März 1997 (SR 832.10) (KVG) - Verordnung über die Krani<enversicherung vom 27. Juni 1995 (SR 832.102) (KW) - Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (SAR 110.000) (KV) - Spitalgesetz des Kantons Aargau vom 25. Februar 2003 (SAR 331.200) (Spitalgesetz; SpiG) - Spitalverordnung des Kantons Aargau vom 2. November 2011 (SAR 331.212) (Spitalverordnung; SpiV) C. Materialien Ergänzungsbotschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des Ersten Titels des Bundesgesetzes über die Kranken- und Unfallversicherung vom 16. November 1962, BBl 1962 II 1265 ff. Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BB11992 I 93 ff. Botschaft des Bundesrates betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (Spitaifinanzierung) vom 15. September 2004, BBI 2004 5551 ff. Botschaft des Regierungsrates des Kantons Aargau an den Grossen Rat betreffend das Dekret über die Teilrevision des Spitaigesetzes vom 23. Februar 2011 - Dringliche IVIotion der Kommission für Gesundheit und Sozialwesen ("GSW") vom 1. März 2011 betreffend korrekte Umsetzung der Strategie 8 der Gesundheitspolitischen Gesamtplanung 76065 I IHA I RG2796583 Seite 5 I 27

Gesundheitliche Gesamtpianung Aargau am 26. OI<tober 2010 2010, verabschiedet vom Grossen Rat des Kantons Kommentar zur Änderung der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung ("KW") des Bundesamtes für Gesundheit IV. Rechtliches 9 In einem ersten Schntt soll nachfolgend dargestellt werden, wie die Kompetenzen zwischen dem Bund und den Kantonen im Krankenversicherungswesen, namentlich im Bereich des Tarifrechts, verteilt sind (A.). In einem zweiten Schritt wird untersucht, was der Kanton Aargau mit dem Edass 8 Abs. 2 SpiG regelt (B.) und drittens soll beurteilt werden, ob diese Bestimmung mit dem einschlägigen Bundesrecht vereinbar ist (0.). A. Kompetenzverteiiung zwischen Bund und Kantonen im Kranlcenversicherungswesen 1. Die Kompetenzverteiiung zwischen Bund und Kantonen im Aligemeinen 10 Die Grundsätze der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen sind in der Bundesverfassung geregelt, namentlich in Arf. 3 sowie Art. 42 und 43 BV. Gemäss Art. 3 BV sind die Kantone souverän, soweit ihre Souveränität nicht durch die Bundesverfassung beschränkt ist; sie üben alle Rechte aus, die nicht dem Bund übertragen sind. Nach Art. 42 BV erfüilt der Bund jene Aufgaben, die ihm die Bundesverfassung zuweist. 11 Folglich ist der Bund im Sinne des Enumerationsprinzips dann zuständig, wenn ihn die Bundesverfassung dazu ermächtigt; fehlt eine solche Ermächtigung, sind nach dem Subsidiaritätsprinzip die Kantone zuständig. Die Kantone sind mit anderen Worten nur in jenen Berei- 2 chen kompetent, die nicht in der Bundesverfassung dem Bund übertragen worden sind. 12 Die Bundeskompetenzen werden in der Verfassung durch Einzelermächtigungen umschrieben. Allerdings ermächtigt nicht jede Kompetenz den Bund, eine bestimmte Materie in allen Aspekten umfassend zu regeln. Vielmehr ist für die Bestimmung des Umfanges einer Bundeskompetenz zwischen umfassender Rechtsetzungskompetenz, fragmentarischer Rechtsetzungskompetenz und Grundsatzgesetzgebungskompetenz zu unterscheiden. Welchen Umfang die Kompetenz des Bundes in einem bestimmten Sachbereich hat, ergibt sich aus 2 Siehe HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, N 1049 ff. Vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, N 1091. 76065 I IHA I RG2796583 Seite 6 I 27

der Formulierung der Ermäclitigungsbestimmung in der Bundesverfassung und der Ausle- 3 gung dieser Bestimmung. 13 Steht dem Bund in einem bestimmten Sachbereich eine umfassende Rechtsetzungskompe- 4 tenz zu, so ist er befugt, diesen Bereich vollständig und abschliessend zu regeln. Umfassende Rechtsetzungskompetenzen des Bundes liegen etwa dann vor, wenn die Verfassung eine IVlatene als "Sache des Bundes" bezeichnet oder für die Enumerationsbestimmung die 5 Formulierung "Der Bund erlässt Vorschriften" verwendet. 14 Gemäss Art. 49 Abs. 1 BV geht Bundesrecht entgegenstehendem kantonalem Recht vor. Verfügt der Bund in einem Bereich über eine umfassende Rechtsetzungskompetenz, bedeutet das allerdings noch nicht, dass kantonaie Regelungen aufgrund des Pnnzips des Vorrangs des Bundesrechts gemäss Art. 49 Abs. 1 BV vollkommen ausgeschlossen sind. Vielmehr ist zu bestimmen, ob eine umfassende Rechtsetzungskompetenz des Bundes ursprünglich derogatorische Wirkung hat, nur nachträglich derogatorische Wirkung hat oder 6 gar eine parallele Kompetenz zwischen Bund und Kantonen vodiegt. 15 Während Bundeskompetenzen mit ursprünglich derogatonscher Wirkung die Ausnahme bilden, sind Bundeskompetenzen mit nachträglich derogatorischer Wirkung die Regei. Liegt eine Bundeskompetenz mit nachträglich derogatorischer Kraft vor, bedeutet das, dass die Kantone zuständig bleiben, solange der Bund eine ihm zustehende Kompetenz nicht ausgeübt hat.^ 16 Bestehen hingegen in einem Bereich, in dem der Bund von einer ihm zustehenden Kompetenz mit nachträglich derogatonscher Wirkung Gebrauch gemacht hat, kantonale Bestimmungen, die den bundesrechtlichen Bestimmungen inhaltlich widersprechen, so gehen die bundesrechtlichen Bestimmungen aufgrund des Pnnzips des Vorranges des Bundesrechts gemäss Art. 49 Abs. 1 BV vor. Den bundesrechtlichen Bestimmungen widersprechende kan- 8 tonale Bestimmungen sind diesfalls nichtig. Siehe HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, N 1083. Siehe TSCHANNEN, Staatsrecht, 20 N 35. Siehe HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, N 1085; TSCHANNEN, Staatsrecht, 20 N 30. Vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, N 1091. Vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, N 1092 ff. Vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, N 1178 f. 76065 I IHA I RG2796583 Seite 7 I 27

17 Folglich besteht in einem Bereich, in dem der Bund gemäss Bundesverfassung über eine umfassende Rechtsetzungsl<ompetenz mit nachträglich derogatorischer Wirkung verfügt, nur dann Raum für kantonale Regelungen, sofern der Bund von seiner Kompetenz noch nicht Gebrauch gemacht hat bzw. kantonale Regelungen inhaltlich im Einklang mit bundesrechtlichen Bestimmungen sind. 2. Art. 117 Bundesverfassung 18 Art. 117 Abs. 1 BV lautet folgendermassen: "Der Bund edässt Vorschriften über die Krankenund die Unfallversicherung." Aus der Formulierung dieser Bestimmung ergibt sich, dass der Bund im Bereich der Kranken- und Unfallversicherung über eine umfassende 9 Zungskompetenz mit nachträglich derogatonscher Wirkung verfügt. Rechtset- 19 Diese umfassende Rechtsetzungskompetenz des Bundes im Bereich der Kranken- und Unfallversicherung hat zur Folge, dass die Kantone in diesem Bereich nicht mehr selbständig legiferieren können, wenn und soweit der Bund von seiner Rechtsetzungskompetenz Ge- 10 brauch gemacht hat. Folglich ist nachfolgend zu untersuchen, ob und wieweit der Bund von seiner Rechtsetzungskompetenz im Krankenversicherungsbereich, namentlich im Tarifrecht, Gebrauch gemacht hat. 3. Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Kranl^enversicherung ("KVG") und Verordnung des Bundesrats vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung ("KW") 20 Der Bund hat von seiner Rechtsetzungskompetenz gemäss Art. 117 BV mit dem Eriass des KVG, der KW sowie weiterer Verordnungen Gebrauch gemacht. Dabei hat er mit Blick auf das im voriiegenden Fall im Vordergrund stehende Tarifrecht namentlich in den Art. 43-53 KVG sowie den Art. 59b-77 KW Bestimmungen zu den Tarifen und Preisen für Leistungen im Bereich der obligatorischen Krankenversicherung ("OKV") eriassen. a) Grundzüge des Tarifrechts 21 Die Grundsätze des Tarifrechts sind in Art. 43 KVG festgelegt: Gemäss Art. 43 Abs. 1 KVG erstellen die Leistungserbringer ihre Rechnungen nach Tarifen und Preisen. Die Tarife bilden mithin die Grundlage für die Berechnung der Preise, welche die Leistungserbringer für 10 Siehe BGE 122 V 85, 95 E. 5b/bb/aaa; Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender (Hrsg.), Kommentar, PoLEDNA zu Art. 117 N 3. Siehe RKUV 1999 KV 81 337, 340 E. 3b und RKUV 2003 KV 234 7, 10 E. 4. Ferner EUGSTER, in: Meyer (Hrsg.), Soziale Sicherheit, S. 399. 76065 I IHA I RG2796583 Seite 8 127

ihre Leistungen in der OKV vedangen dürfen.in Art. 43 Abs. 2 und 3 KVG werden sodann 12 in nicht abschiiessender Weise verschiedene Tarifgestaitungsmöglichl<eiten geregelt. 22 Tarife und Preise werden weiter nach Art. 43 Abs. 4 KVG "in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt. Dabei ist auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Strul<tur der Tarife zu achten." 23 In Art. 46 Abs. 1 KVG wird nochmals wiederholt und konkretisiert, wer die Vertragsparteien eines Tarifvertrages sind: "Parteien eines Tarifvertrages sind einzelne oder mehrere Leistungserbringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne oder mehrere Versicherer oder deren Verbände anderseits." 24 Art. 46 Abs. 4 KVG bestimmt weiter, dass der Tarifvertrag "der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung [bedarf] oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat. Die Genehmigungsbehörde prüft, ob der Tarifvertrag mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang steht." 25 Gemäss Art. 59c Abs. 1 KW hat die Genehmigungsbehörde zu prüfen, dass i) der Tarif 13 höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistungen deckt, dass ii) der Tarif höchstens die für eine effiziente Leistungserbringung erforderlichen Kosten deckt und dass iii) ein allfälliger Wechsel des Tarifmodells keine Mehrkosten verursacht. Mit dem Eriass dieser zusätzlichen Tarifgestaltungsgrundsätze im Jahr 2007 hatte der Bundesrat im Weis sentlichen seine Rechtsprechung zum altrechtlichen Tarifrecht des KVG 1994 positiviert, welchem allerdings ein Finanzierungssystem zugrunde lag, in dem die Kosten der Spitäler für stationäre Leistungen - und nicht die Leistungen anhand von Pauschalen - wurden. vergütet 26 Sodann wird in Art. 47 KVG geregelt, was im Falle des Fehlens eines Tarifvertrages gelten soll: Gemäss Art. 47 Abs. 1 KVG setzt die Kantonsregierung nach Anhörung der Beteiligten Vgl. SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 16 N 182. Vgl. EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung, Art. 43 N 3. Siehe RKUV 2002 KV 213 E. II. 8.3.2 S. 200. Siehe RKUV 2002 KV 213 E. II. 8.3.2 S. 198 f.; BVGE 2010/25 E. 7.1 ff. S. 340 f. Siehe RKUV 2002 KV 220 E. 8.2.6 und E. 11.2. Vgl. RÜTSCHE, Spitaifinanzierung, S. 35. Siehe Botschaft zur Spitaifinanzierung, BBI 2004, 5565 und 5577. Siehe zur Vereinbarkeit von Art. 59c Abs. 1 KW mit Art. 49 Abs. 1 KVG hinten, N 53. 76065 I IHA I RG2796583 Seite 9 27

den Tarif fest, wenn "zwisciien Leistungserbringern und Versicherern l<ein Tarifvertrag zustande kommt". 27 Im Weiteren enthält das KVG in Art. 49 besondere Bestimmungen zu den Tarifverträgen mit Spitälern, welche im Rahmen der Gesetzesrevision betreffend die Neuordnung der Spitaifinanzierung ("KVG Revision 2007") einer grundlegenden Revision unterzogen worden sind: Gemäss Art. 49 Abs. 1 KVG vereinbaren die Vertragsparteien für die Vergütung der stationären Behandlung einschliesslich Aufenthalt und Pflegeleistungen in einem Spital (Art. 39 Abs. 1) oder einem Geburtshaus (Art. 29) Pauschalen, wobei in der Regei Fallpauschalen festzulegen sind. Die Pauschalen sind leistungsbezogen und beruhen auf gesamtschweizensch einheitlichen Strukturen. Die Spitaltarife onentieren sich an der Entschädigung jener Spitäler, welche die tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbnngen. 28 Mit der KVG Revision 2007 wurde angestrebl von der bishengen Vergütung der Spitalkosten im Sinne einer Objektfinanzierung abzuweichen, und ein System der Leistungsfinanzierung einzuführen. Nach diesem System soll pnmär die erbrachte Leistung tarifiert werden und nicht die Kosten der Spitäler für stationäre Leistungen, womit das Preis- Leistungsverhältnis stärker im Vordergrund stehen soll. Die leistungsbezogene Pauschale ist der "Preis", den der Versicherer für die Leistungserbringung vergütet. Leistungsbezogene Vergütungen waren schon vor der Revision in verschiedenen Kantonen eingeführt worden, sei es als diagnosebezogene Fallpauschalen ("DRG"), als Abteilungspauschalen oder als 18 Vergütung für einen Behandlungspfad. 29 Nach geltendem Recht sind daher die Tarifpartner nach Art. 49 Abs. 1 KVG verpflichtet, für die Vergütung stationärer Leistungen leistungsbezogene Pauschalen zu vereinbaren. Dabei haben sich die Tarifpartner gemäss Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG an jenen Spitaltarifen zu orientieren, "welche die tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und kostengünstig erbringen". 30 Damit die mit den verschiedenen Spitälern vereinbarten leistungsbezogenen Pauschalen vergleichbar sind, müssen sie auf gesamtschweizensch einheitlichen Strukturen beruhen (vgl. Art. 49 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 KVG sowie Art. 59d KW). Zu diesem Zweck haben die Kantone zusammen mit den Tarifpartnern die SwissDRG AG gegründet, welche einheitliche Tarifstrukturen für Fallpauschalen nach einem DRG-Modell entwickelt. Die von der Siehe zum Gesagten Botschaft zur Spitaifinanzierung, BBI 2004, 5565 und 5577 f. 76065 I IHA I RG2796583 Seite 10 27

SwissDRG AG entwici<e!ten Tarifstrul<turen benötigen gemäss Art. 49 Abs. 2 Satz 5 KVG der 19 Genetimigung durch den Bundesrat. 31 Das SwissDRG IVIodeli sieht vor, dass Behandlungsfälie zu Gruppen zusammengefasst werden, die hinsichtiich medizinischer und öl<onomischer Kriterien möglichst homogen sind. Jeder Spitalaufenthalt wird sodann anhand von bestimmten Kritenen, wie Hauptdiagnose, Nebendiagnosen, Behandlungen und weiteren Faktoren, einer Fallgruppe zugeordnet, weiche schweizweit identisch sind. Jeder Fallgruppe wird ein empirisch ermitteltes, relatives Kostengewicht zugeordnet, das den durchschnittlichen Behandlungsaufwand der betreffenden Fallgruppe beschreibt. Die Kostengewichte werden auf der Grundlage der Fallkostendaten ausgewählter Spitäler, den so genannten Netzwerkspitälern ermittelt. Die Kostengewichte pro Failgruppe werden in der Regel Jähdich anhand von aktualisierten Daten neu berech- 32 Für die abschliessende Bestimmung der Höhe der leistungsbezogenen Pauschale bzw. der Vergütung, die dem Leistungserbnnger für einen Behandlungsfall geleistet wird, muss das Kostengewicht der konkret anwendbaren Fallgruppe mit der sogenannten "Baserate" oder dem "Basispreis" multiplizied werden. Die Baserate entspricht einem Durchschnittswert für 21 stationäre Behandlungen in einem bestimmten Spital. Diese Baserate wird durch die Tarifpartner in Tarifverträgen im Sinne von Art. 43 Abs. 4 KVG ausgehandelt und untersteht in der Folge der Genehmigung durch die Kantonsregierung. Die SwissDRG AG setzt somit nur die Tarifstruktur und ihre Anwendungsmodalitäten (etwa die Fallgruppen sowie die Kosten- 22 gewichte) fest, nicht aber die Höhe der Fallpauschalen bzw. der "Baserate". Vgl. GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Gesundheitsrecht, N 808; RÜTSCHE, Spitaifinanzierung, S. 33. Der Bundesrat hat die SwissDRG Tarifstruktur Version 2.0 per 30. November 2012 genehmigt. Siehe dazu die Erläuterungen auf der Homepage der SwissDRG AG ("http://www.swissdrg.org/ de/07_casemix_office/funktionsweise.asp?navid=10" und "http://www.swissdrg.org/de/07_casemix _office/wichtige_begriffe.asp", beide zuletzt besucht am 11. Februar 2013). Siehe dazu die Erläuterungen des Bundesamtes für Gesundheit zu SwissDRG ("http://www.bag.admin.ch/themen/ krankenversicherung/06492/12987/", zuletzt besucht am 11. Februar 2013). Siehe Bundesamt für Gesundheit, Kommentar, S. 10; GÄCHTER/VOLLENWEIDER, N 808; RÜTSCHE, Spitaifinanzierung, S. 33; TREMP, Spitaltarif Rz 6. Gesundheitsrecht, 76065 I IHA I RG2796583 Selten 27

b) Grundsatz der Vertragsfreiheit bei der Tarifgestaltung 33 In Ad. 43 Abs. 4 KVG wird der Grundsatz der Vedragsfreiheit bei der Tarifgestaltung statuiert, wonach die Entschädigungen für die erbrachten Leistungen in der OKV in Tarifverträgen 23 zwischen Versicherern und Leistungserbnngern zu vereinbaren sind. 34 Die Vedragspadeien haben gemäss Ad. 43 Abs. 4 KVG im Rahmen der Tarifgestaltung auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten. Zudem sind die grundsätzlichen Ziele des KVG zu beachten, wie etwa das Ziel gemäss Art. 43 Abs. 6 KVG einer "qualitativ hochstehenden und zweckmässigen gesundheitlichen Versorgung zu möglichst günstigen Kosten". Schliesslich müssen Tarife nach Ad. 46 Abs. 4 KVG den Geboten der Gesetzmässigkeit, der Wirtschaftlichkeit und der Billigkeit entspre chen. 35 Im Übngen steht den Vertragsparteien nach der Rechtsprechung bei der Tariffestsetzung ein weiter Ermessensspielraum zu, weil sie am ehesten zu beurteilen vermögen, was unter den 25 gegebenen Umständen als angemessen und notwendig zu erachten ist. Die bundesrechtlichen Bestimmungen verordnen somit keinen Gleichschritt zwischen den Versicherern. Vielmehr gilt bei der Tarifgestaltung das Pnnzip der Vertragsfreiheit, das den Vertragsparteien die Freiheit belässt, den bestmöglichen Rahmen für ihre Tarifordnung im Rahmen der ge- 26 setzlichen Vorgaben selbst abzustecken. c) Genehmigung der Tarifverträge 36 Obschon die Kantone aufgrund ihrer Kostentragungspflichten in der OKV von den Ergebnissen der Tarifverhandlungen stark betroffen sind, zählen sie nach Art. 43 Abs. 4 in Verbin- 28 dung mit Art. 46 Abs. 1 KVG nicht zu den Vertragsparteien eines Tarifvertrages. Siehe EUGSTER, in: IVIeyer (Hrsg.), Soziale Sicherheit, S. 682; RÜTSCHE, Spitaifinanzierung, S. 21; SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 16 N 182; TREMP, Spitaltarife, Rz 10. Siehe auch RÜTSCHE, Spitaifinanzierung, S. 22 L Siehe BGE 126 V 344, 349 E. 4a; sodann Entscheid des Bundesrates vom 7. November 1990, VPB 56.44, E. II. 6. So ausdrücklich die Botschaft Krankenversicherung, BB11992 I 179. So haben etwa die Kantone gemäss Art. 49a KVG mindestens 55% der Vergütungen für stationäre Leistungen zu tragen. Siehe Botschaft zur Spitaifinanzierung, BBI 2004, 5569; ferner RÜTSCHE, Spitaifinanzierung, S. 85. 76065 I IHA I RG2796583 Seite 12 I 27

37 Dafür bestimmt Art. 46 Abs. 4 KVG, dass alle tarifvertraglichen Absprachen der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung bedürfen bzw. der Genehmigung durch den Bundesrat, soll der Tarif für die ganze Schweiz gelten. 38 Die Genehmigungsbehörde hat im Rahmen ihres Genehmigungsentscheides gemäss Ad. 46 Abs. 4 KVG zu prüfen, ob der Tarifvedrag mit dem Gesetz sowie dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und der Billigkeit übereinstimmt. ca) Rechtsnatur des Genehmigungsentscheides 39 Aufgrund des Grundsatzes der Vedragsfreiheit bei der Tarifgestaltung, wonach die Vertragsparteien innerhalb der Grenzen des KVG den Tarifvertrag nach ihrem Gutdünken inhaltlich frei ausgestalten können, darf die Genehmigungsbehörde dem Tarifvertrag nur entweder die Genehmigung erteilen oder die Genehmigung verweigern. Eine nachträgliche Änderung des zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Tarifvertrages und damit eine Beschränkung der Vertragsfreiheit beim Genehmigungsverfahren sind unzulässig. Der Entscheid über die Genehmigung des Tarifvertrages durch die Kantonsregierung ist daher nach Lehre und 29 Rechtsprechung kassatonscher Natur. 40 Der Kantonsregierung ist es allerdings nicht verwehrt, im Rahmen der Begründung eines Nichtgenehmigungsentscheides Hinweise zu machen, unter welchen Voraussetzungen der Tarifvertrag genehmigt werden könnte. Mit solchen Hinweisen ist es insbesondere möglich, 30 auf "ein mass- und verantwortungsvolles Tarifgebaren der Tanfpartner hinzuwirken". Dabei haben solche Hinweise jedoch nur Empfehlungscharakter und sind für die Tarifpartner nicht bindend. Das bedeutet, dass die Kantonsregierung ihre Genehmigung nicht allein aus dem Grund verweigern darf, dass die Tarifpartner ihre Hinweise in der Entscheidbegründung nicht beachtet haben, sondern den Tarifpartnern steht es im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben frei, auch andere Lösungen zu finden als die Genehmigungsbehörde vorgeschlagen 31 hat. cb) Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit 41 Gemäss Art. 46 Abs. 4 Satz 2 KVG prüft die Genehmigungsbehörde, "ob der Tarifvertrag mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang steht". Siehe RKUV 2001 KV 177 E. II 3.2 S. 363 f.; Entscheid des Bundesrates vom 7. November 1990, VPB 56.44, E. II. 6; BVGE 2010/25, E. 4.3.3.; RÜTSCHE, Spitaifinanzierung, S. 86; EUGSTER, in: Meyer (Hrsg.), Soziale Sicherheit, S. 713. Botschaft Krankenversicherung, BBl 1992 I 180. Siehe RÜTSCHE, Spitaifinanzierung, S. 87. 76065 I IHA I RG2796583 Seite 13 I 27

42 Art. 46 Abs. 4 Satz statuiert somit für die Genehmigungsbehörde die Pflicht, zu überprüfen, ob die ihr vorgelegten Tarifverträge zum einen mit den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen - insbesondere den übngen Tarifgestaltungsgrundsätzen des KVG sowie der KW - vereinbar sind und zum andern mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang stehen. Aus dem Wortlaut ergibt sich damit, dass von der Genehmigungsbehörde eine materielle Überprüfung des Tarifedasses verlangt wird. 43 Verschiedene Begriffe des Tarifgestaltungsrechts wie namentlich der Wirtschaftlichkeitsund der Billigkeitsbegriff werden von der Lehre und Rechtsprechung als 34 Rechtsbegriffe eingestuft. 33 unbestimmte Unbestimmte Rechtsbegriffe sind von den Verwaltungsbehörden auszulegen und eröffnen ihnen einen Entscheidungsspieiraum, der sich stark der Ausübung von Ermessen nähert. Dies zeigt sich auch dann, dass die Gerichte die Ausiegung unbe- 36 stimmter Rechtsbegriffe durch Verwaltungsbehörden nur mit Zurückhaltung prüfen. Damit wird der Exekutive auch bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe gewissermassen ein Letztentscheidungsrecht eingeräumt. Gerade bei den unbestimmten Rechtsbegnffen 38 des Tarifgestaltungsrechts besteht ein erheblicher Auslegungsbedarf. 44 Im Rahmen des Gebots der Wirtschaftlichkeit soll die Kantonsregierung bei ihrem Genehmigungsentscheid im Wesentlichen die Auswirkungen von Tarifverträgen auf die Gesamtmenge und Gesamtkosten der OKV-Leistungen prüfen. Tarife, welche Anreize zu einer medizinisch nicht gerechtfertigten Mengenausweitung setzen, sind als unwirtschaftlich zu betrach- 39 ten und deshalb nicht zu genehmigen. Vgl. STAFFELBACH/ENDRASS, Ermessensspielraum, S. 35 L So etwa die Begriffe "betriebswirtschaftliche Bemessung", "sachgerechte Struktur der Tarife", "einheitliche Tarifstruktur", "qualitativ hoch stehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten" gemäss Art. 43 KVG. Siehe RSKV 1981 447 91 ff., 96; EUGSTER, in: Meyer (Hrsg.), Soziale Sicherheit, S. 713; STAFFEL BACH/ENDRASS, Ermessensspielraum, S. 42 f. Der Bundesrat hat im Zusammenhang mit dem Billigkeitsbegriff gemäss Art. 46 Abs. 4 KVG bzw. Art. 22 Abs. 3 KUVG explizit folgendes festgehalten (RSKV 1983 518 3 E. 5): "Der Begriff der Billigkeit ist ein unbestimmter Gesetzesbegriff, dessen Auslegung sich der Ausübung von Ermessen nähert." Vgl. BGE 115 Ib 131 ff., 135, E. 3. Zur Kritik an der Differenzierung zwischen Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriffe siehe SCHINDLER, Vera/altungsermessen, S. 189 ff. und S. 209 ff.; TSCHAN NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, 26 Rz. 31. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER 26 Rz. 2 Siehe STAFFELBACH/ENDRASS, Ermessensspielraum, S. 40. Siehe RKUV 2001 KV 179 377 E. II. 6.5; ferner EUGSTER, Krankenversicherung, Art. 46 N 12; RÜTSCHE, Spitaifinanzierung, 89 ff.; STAFFELBACH/ENDRASS, Ermessensspielraum, S. 38. 76065 I IHA I RG2796583 Seite 14 I 27

45 Das Gebot der Billigkeit vedangt sodann pnmär nacti einem ausgewogenen Vertragswerk, das den Ausgleicti der untersctiiedlichen Parteiinteressen gewähdeisten soll. Bereits im Rahmen der Ergänzungsbotschaft zur Krankenversicherungsgesetzrevision von 1964, mit welcher das Billigkeitsgebot eingefühd wurde, hat der Bundesrat folgendes festgehalten: "Die Prüfung auf Unbilligkeit betrifft insbesondere die Taxen und die damit zusammenhängenden Vertragsbestimmungen. Sie ist nicht nur im Interesse der Versicherten nötig, sondern soll verhindern, dass allenfalls von einer Partei unter dem Druck der anderen unge- 40 rechtfertigte Zugeständnisse gemacht werden müssen." Das Gebot der Billigkeit fordert daher, dass ein Tarif sowohl den Versicherten als auch den Versichern wirtschaftlich zugemutet werden kann. Die wirtschaftliche Zumutbarkeit auf Seiten beider Vertragsparteien wiederum kann jedoch nur geprüft werden, wenn im Einzelfall sämtliche erheblichen Umstände und insbesondere die individuell-konkrete Interessenlage bei beiden Parteien be- 42 rücksichtigt werden. Dass eine Prüfung im Einzelfall vorgenommen werden muss, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 46 Abs. 4 KVG, wonach die Genehmigungsbehörde zu prüfen hat, ob der Tarifvedrag selbst mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit "in Einklang stehen". Dazu kommt, dass das Gebot der Wirtschaftlichkeit und wie auch das Gebot der Billigkeit in einem Spannungsverhältnis zueinander stehen. Dies bedeutet, dass eine Interessenabwägung vorgenommen werden muss, die sich jedoch - um ein sachlich begründbares Ergebnis zu erhalten - nur auf den konkreten Tarifvertrag beziehen kann. 46 Bereits der Bundesrat hat bei der Einführung des Billigkeitsgebots in seiner Botschaft festgehalten, dass von der Genehmigungsbehörde bei der Prüfung, ob der Tarifvertrag mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang steht, eine auf den konkreten Einzeifaii bezogene Überprüfung veriangt werde. Daran hat sich bis heute nichts geändert. Unabhängig von der Frage, ob heute dem Gebot der Wirtschaftlichkeit bzw. der Kosteneindämmung gegenüber dem Ziel, dass ein Tarifvertrag allen Parteien wirtschaftlich zugemutet werden kann, allenfalls ein höheres Gewicht beizumessen ist, gilt auch heute noch, dass die rechtsanwendenden Behörden das Gebot der Billigkeit im Rahmen der Prüfung des Tarifvertrages nicht nur beachten können, sondern beachten müssen. Ob die Billigkeit gegeben ist, kann jedoch wie erwähnt nur aufgrund der individuell-konkreten Umstände beurteilt werden. Ergänzungsbotschaft, BBI 1962 II 1265 ff., 1273 f. Sodann RKUV 1988 K 779 320, 328; RSKV 1981 447 91, 96; ferner EUGSTER, in: Meyer (Hrsg.), Soziale Sicherheit, S. 713. Siehe RKUV 2001 KV 179 377 E. II. 8.2; RÜTSCHE, Spitaifinanzierung, 89 ff. Dies zeigt insbesondere auch die bisherige Rechtsprechung zu Art. 46 Abs. 4 KVG bzw. Art. 39 Abs. 3 akvg bzw. Art. 22 Abs. 3 KUVG auf: RSKV 1981 447 91 E. 4; RSKV 1983 518 3 ff. E. 5; RKUV 1997 KV 16 343 E. II 4.5. Vgl. ferner EUGSTER, in: Meyer (Hrsg.), Soziale Sicherheit, S. 714; HIER LING/COULLERY, Billigkeitsbegriff, S. 159 f.; STAFFELBACH/ENDRASS, Ermessensspielraum, S. 36. Siehe STAFFELBACH/ENDRASS, Ermessensspielraum, S. 43. So etwa HIERLING/COULLERY, Billigkeitsbegriff, S. 159 f. 76065 I IHA I RG2796583 Seite 15 I 27

Diese Beurteilung gestützt auf die Billigkeit muss in der Folge mit dem Wirtschaftlictikeitsgebot abgewogen werden. Sinn und Zweck von Art. 46 Abs. 4 Satz 2 KVG ist demnach, die Genehmigungsbehörde beim Genehmigungsentscheid zu verpflichten, eine dem Einzelfall 45 möglichst angemessene Entscheidung zu treffen. Diese Auslegung von Art. 46 Abs. 2 Satz 2 KVG korreliert mit der den Parteien in Art. 43 Abs. 4 KVG eingeräumten Vertragsfreiheit bei der Tarifgestaltung. Sie steckt den Rahmen ab, innerhalb welchem die Parteien ihre eigenen Bedürfnisse und ihre eigenen wirtschaftlichen Möglichkeiten bei den Vertragsverhandlungen in die Waagschale werfen dürfen. d) Fehlen eines Tarifvertrages 47 Im Tarifrecht des KVG ist die autonome Tarifvereinbarung durch Vertrag zwischen den Tarifpartnern die Regel. Ein Eingreifen der Kantonsregierung in die Tarifgestaitung ist nur dann zulässig, wenn ein vertragsloser Zustand im Sinne von Art. 47 KVG vorliegt. 48 Ein vertragsloser Zustand liegt namentiich dann vor, wenn ein Tarifvertrag definitiv nicht zustande gekommen ist (Art. 47 Abs. 1 und 2 KVG) oder sich die Vertragsparteien bei einem auslaufenden Tarifvertrag nicht auf eine Erneuerung einigen konnten (siehe Art. 47 Abs. 3 KVG). 49 Nur in diesen in Art. 47 KVG aufgeführten Fällen hat die Kantonsregierung das Recht, in die Tarifgestaltung einzugreifen und - etwa im Fall von Art. 47 Abs. 1 KVG - einen Tarif nach 46 Anhörung der Beteiligten gar selbst festzusetzen. e) Bei Tarifverträgen mit Spitälern 50 Mit der KVG Revision 2007 wurde für die Abgeltung der stationären Untersuchungen und Behandlung einschliesslich des Aufenthalts in einem auf der kantonalen Spitalliste geführten Spital oder Geburtshaus von ausschliesslich kostenbasierten Tarifen nach dem Pnnzip der So explizit der Bundesrat in RKUV 1997 KV 16 343 E. II 4.5: "Die altrechtliche Praxis zur wirtschaftlichen Tragbarkeit der Tarife ist daher für das neue Recht insoweit zu übernehmen, als auch dieses Raum für die Beachtung des Billigkeitsgebotes lässt. Dies trifft dort zu, wo der Gesetzgeber nicht selber konkrete Regeln für die Gestaltung der Tarife aufgestellt hat, sondern es den rechtsanwendenden Behörden überlässt, die Regeln im Lichte allgemeiner Rechtsprinzipien wie der Billigkeit und der Wirtschaftlichkeit zu konkretisieren. In diesem Sinne versteht der Bundesrat den Artikel 46 Abs. 4 KVG so, dass das Gesetz den Rahmen absteckt, in welchem die rechtsanwendenden Behörden das Gebot der Billigkeit beachten können und müssen." Siehe zum Gesagten RKUV 2002 KV 221 E. 3.1; RKUV 1999 KV 58 E. II. 8 und 14; RKUV 1998 KV 42 E. II. 3.1 und 3.2; EUGSTER, in: Meyer (Hrsg.), Soziale Sicherheit, S. 687 f.; STAFFELBACH/ENDRASS, Ermessensspielraum, S. 29. 76065 I IHA I RG2796583 Seite 16 27

Objektfinanzierung auf leistungsbezogene Pauschalen umgestellt, die auf einer gesamt- 47 schweizerischen Tarifstruktur nach dem SwissDRG-IVlodell beruht. 51 SwissDRG gibt aber bloss die Tarifstruktur bzw. das Kostengewicht der im konkreten Behandlungsfall anwendbaren Fallgruppe schweizweit vor. Damit die Vergütung des Leistungserbringers für den Behandlungsfall abschliessend bestimmt werden kann, muss das Kostengewicht noch mit der Baserate des entsprechenden Spitals multiplizied werden. Während sich das Kostengewicht nach SwissDRG richtet, muss die Baserate zwischen den Leistungserbringern und den Versicherern in Tarifverträgen vereinbart werden, welche anschliessend der Genehmigung durch die Genehmigungsbehörde im Sinne von Art. 46 Abs. 4 48 KVG unterstehen. 52 Folglich ist der Grundsatz der Vedragsfreiheit der Tarifpartner im Bereich der Tarifverträge mit Spitälern im Rahmen der KVG Revision 2007 nur insofern eingeschränkt worden, als neu nur noch leistungsbezogene Pauschaltarife vergütet werden dürfen und sich die Vertragsparteien an den Entschädigungen für Spitäler orientieren müssen, welche die tarifierte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen. Im Übrigen hat die KVG Revision 2007 aber auch im Bereich der Tarifverträge mit Spitälern grundsätzlich nichts am 49 Grundsatz der Vertragsfreiheit, geändert. 53 Fraglich ist indes, inwiefern die bundesrätlichen Tarifgestaltungsgrundsätze gemäss Art. 59c Abs. 1 KW noch mit dem neuen Art. 49 Abs. 1 KVG vereinbar sind, beruhen doch die Tarifgestaltungsgrundsätze nach Art. 59c KW auf der Rechtsprechung des Bundesrates zum alten Tarifrecht des KVG 1994, welches sich bei den Spitaltarifen noch am Kostenrückerstat- 50 tungssystem bzw. an der Objektfinanzierung orientierte. IVlit dem Systemwechsei im Rahmen der KVG Revision 2007 zur Leistungsfinanzierung ist gemäss Art. 49 Abs. 1 KVG auf Gesetzesstufe festgesetzt worden, dass sich die Tarife primär an "leistungsbezogenen" Pauschalen und nicht mehr an den Kosten orientieren müssen, wie dies aus dem Wortlaut 51 von Art. 59c Abs. 1 lit. a und b KW hervorgeht. Um Anreize für ein Ieistungsbezogenes, wettbewerbsorientiertes Verhalten der Spitäler zu schaffen, spricht einiges dafür, dass bei einer effizienten Kostenstruktur auch bis zu einem gewissen Grad ein Saldoüberschuss einberechnet werden darf. Eine Unterdeckung darf zwar - soweit es um die Einhaltung des 48 49 50 51 Siehe dazu vorne, N 27 ff. Siehe Bundesamt für Gesundheit, Kommentar, S. 10; GÄCHTERA/OLLENWEIDER, Gesundheitsrecht, N 808; RÜTSCHE, Spitaifinanzierung, S. 33; TREMP, Spitaltarif, Rz 6. Siehe Bundesamt für Gesundheit, Kommentar, S. 11; GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Gesundheitsrecht, N 808; RÜTSCHE, Spitaifinanzierung, S. 33; TREMP, Spitaltarif, Rz 6. Siehe dazu vorne, N 25. Siehe dazu vorne, N 50 ff. 76065 I IHA I RG2796583 Seite 17 I 27

Benchmarks geht - zur Verbesserung der Kostenstruktur auch gemäss Ad. 49 Abs. 1 KVG einberechnet werden. Eine weitergehende Unterdeckung wäre jedoch ebenfalls nicht zulässig. Der Wortlaut von Art. 59c Abs. 1 lit. a und b KW enthält auch in dieser Hinsicht keine entsprechenden Differenzierungen. Gemäss Art. 59c Abs. 1 lit. a und b KW dürfen Tarife höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistungen bzw. die für eine effiziente Leistungserbnngung erfordedichen Kosten decken. Würde die Baserate gemäss dem strikten Wortlaut von Art. 59c Abs. 1 lit. a und b KW berechnet, würde damit für die Leistungserbringer jeder Anreiz entfallen, die Kosten durch Effizienzsteigerungen zu reduzieren, was wiederum in Widerspruch zum Wirtschaftlichkeitsgebot tritt. 54 Daraus folgt, dass Art. 59c Abs. 1 KW jedenfalls gesetzeskonform auszulegen ist. Gemäss der Stufenordnung der Rechtsordnung geht das Gesetz und folglich Art. 49 Abs. 1 KVG 52 vor. Mit der Einführung des DRG und der neuen Spitaifinanzierung bezweckt der Gesetzgeber gerade, durch Effizienzsteigerung eine Kostensenkung herbeizuführen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber dem Bundesrat einen weitergehenden Spielraum einräumen 53 wollte. Aus diesem Grund ist es auch zulässig, im Rahmen der Tarifautonomie Anreize zugunsten der Effizienzsteigerung zu berücksichtigen. 4. Zwischenfazit 55 Aus obiger Betrachtung der bundesrechtiichen Regelungen zum Tarifrecht im Bereich der OKV geht hervor, dass der Bund von seiner verfassungsmässigen Rechtsetzungskompetenz gemäss Art. 117 BV mit dem Eriass der einschlägigen Bestimmungen des KVG und der KW umfassend Gebrauch gemacht hat und das Tarifrecht, insbesondere die Festsetzung von 54 Tarifen und Preisen in der OKV sowie deren Genehmigung, abschliessend geregelt hal 56 Namentlich hat sich gezeigt, dass Art. 43 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 46 KVG vorschreiben, dass Tarife in Verträgen zwischen den Versicherern und den Leistungserbringern zu vereinbaren sind. Die Kantone sind dabei nicht Vertragspartei des Tarifvertrages, sondern Genehmigungsbehörde des zwischen den Vertragsparteien autonom ausgehandelten Vertrages. 57 In Ihrer Funktion als Genehmigungsbehörde steht es den Kantonen bloss zu, im Einzelfall und unter Berücksichtigung der Genehmigungskriterien gemäss ArL 46 Abs. 4 KVG sowie Siehe dazu BIAGGINI, in: Biaggini/Gächter/Kiener (Hrsg.), Staatsrecht, 9 N 1 ff. Vgl. Art. 190 BV: Dieser Spielraum wäre, wenn er durch Bundesgesetzgeber eingeräumt wird, zu respektieren; zur Prüfung von Verordnungen des Bundesrates vgl. GRIFFEL, in: Biaggini/Gächter/Kiener (Hrsg.), Staatsrecht, 27 N 101. Siehe RÜTSCHE, Spitaifinanzierung, S. 87 f. 76065 1 IHA I RG2796583 Seite 18 I 27

der übngen Tarifgestaltungsgrundsätzen des KVG im Sinne eines kassatonschen Entscheides den Tarifvertrag ganz zu genehmigen oder die Genehmigung ganz zu verweigern. Über weitere Kompetenzen verfügen die Kantone bei der Genehmigung von Tarifverträgen nicht. 58 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht bloss in den Fällen des Fehlens eines Tarifvertrages gemäss Art. 47 KVG. Diesfalls ist die Kantonsregierung ermächtigt, nach Anhörung der Beteiligten und unter Berücksichtigung der Tarifgestaltungsgrundsätze des KVG einen Tarif festzusetzen. 59 Schliesslich wird von der Genehmigungsbehörde im Rahmen des Genehmigungsentscheides gemäss Art. 46 Abs. 4 KVG eine materielle Überprüfung des Tarifvertrages im Hinblick auf die Einhaltung der Tarifgestaltungsgrundsätze des KVG vedangt. Dabei hat die Genehmigungsbehörde unter der Betrachtung sämtiicher konkreter Umstände im Einzelfall zu entscheiden, ob der Tarifvertrag namentlich mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und der Billigkeit in Einklang steht. 60 Als Zwischenfazit ergibt sich damit, dass aufgrund der Bundeszuständigkeit im Krankenversicherungsbereich und der umfassenden bundesrechtlichen Regelung gemäss Art. 43 53 KVG sowie Art. 59b-77 KW die Kantone nicht mehr befugt sind, selbständig Regelungen zur Tarifgestaltung zu edassen und allfällige bestehende kantonale Bestimmungen, die den bundesrechtlichen Bestimmungen inhaltlich widersprechen, aufgrund des Pnnzips des Vor- 55 ranges von Bundesrecht gemäss Art. 49 BV als nichtig zu betrachten sind. IVlit Blick auf das Verhältnis zwischen Art. 59c Abs. 1 KW und Art. 49 Abs. 1 KVG ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass im Konfliktfall die Pflicht zur Vereinbarung leistungsbezogener Pauscha- 66 len den Tarifgestaitungsgrundsätzen gemäss Art. 59c Abs. 1 KW vorgeht. B. Spitalgesetz des Kantons Aargau 1. Teilrevision des Spitaigesetzes 61 Gestützt auf 41 KV hat der Kanton Aargau das Spitaigesetz vom 25. Februar 2003 erlassen. Im Rahmen einer Teilrevision des SpiG wurde mit Datum vom 10. IVIai 2011 unter dem Titel "Zuständigkeiten" Absatz 2 in 8 SpiG eingefügt, wonach der Regierungsrat "spätestens nach Ablauf der dreijähngen Übergangsfnst gemäss Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des KVG vom 21. Dezember 2007 (Spitaifinanzierung) nur noch Tarife, die das Pnnzip 'innerkantonai gleicher Preis für gleiche Leistung' (kantonsweite Baserate) 56 Siehe RÜTSCHE, Spitaifinanzierung, S. 87 f. Siehe dazu vorne, N 53. 76065 I IHA I RG2796583 Seite 19 27

gewährleisten [genehmigt]. Während der IJbergangsfrist wird pro stationärem Leistungserbringer nur eine Baserate genehmigt." 62 8 Abs. 2 SpiG hat ihren Ursprung in der "Strategie 8", die Teil der vom Grossen Rat des Kantons Aargau verabschiedeten Gesundheitlichen Gesamtplanung 2010 ist. Strategie 8 betraf die Leistungsfinanzierung in der stationären Al<utversorgung und sah für die Tarifgenehmigung folgende Kriterien vor: a. Innerkantonai gleicher Preis (Baserate) für gleiche Leistung; b. Optimales Verhältnis von Qualität und Preis; 57 c. interkantonal wettbewerbsfähige Preise. 63 Die Einführung kantonaler Baserates wurde folglich mit dem Bestreben, im interkantonalen 68 Vergleich bezüglich Qualität und Preis wettbewerbsfähig zu sein, begründet. 64 Der erste Entwurf des Regierungsrates zur Umsetzung der Strategie 8 sah noch folgenden Wortlaut für 8 Abs. 2 SpiG vor: "Er sorgt im Rahmen des Bundesrechts dafür, dass die Spi- 59 täler für die gleiche Leistung den gleichen Preis erhalten." 65 Mit dringlicher Motion vom 1. März 2011 forderte die Kommission für Gesundheit und Sozialwesen ("GSW") den Regierungsrat auf, im Rahmen der Teilrevision des SpiG das Prinzip "innerkantonai gleicher Preis für gleiche Leistung (kantonsweite Baserate)" festzulegen und damit die korrekte Umsetzung der Strategie 8 der Gesundheitspolitischen Gesamtplanung (Tarifgenehmigung für stationäre Leistungserbringer) vorzunehmen. Die Kommission GSW begründete ihre Motion damit, dass aufgrund der KVG Revision 2007 die Finanzierung und Leistungsabgeltung der Leistungserbringer nicht mehr nach dem Kostendeckungsprinzip, sondern nach einem Leistungsabgeltungsprinzip erfolge. Die zur Anwendung gelangenden Spitaltarife sollen sich daher gemäss Ad. 49 Abs. 1 KVG neu an Jenen Spitälern orientieren, 60 welche die Leistungen in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen. 66 Nach Auffassung der Kommission GSW beabsichtigen die Versicherer, pro Spital einen Basispreis zu berechnen, womit sich die geplante Umsetzung der Spitaifinanzierung in eine Siehe Gesundheitspolitische Gesamtplanung 2010, S. 76. Siehe Gesundheitspolitische Gesamtplanung 2010, S. 76. Botschaft Dekret, S. 31. Siehe Kommission GSW, Motion, S. 1. 76065 1 IHA 1 RG2796583 Seite 20 27

"völlig andere Rictitung entwickeln" würde, als dies der Gesetzgeber wollte. Die Festlegung eines Basispreises pro Spital ("spitalindividuelie Baserates") widerspricht ihrer IVleinung nach dem Leistungsabgeltungspdnzip und würde vielmehr das Kostenrückerstattungspnnzip beibehalten; die Spitäler mit hohen Kosten erhielten weiterhin höhere Tarife als effizient arbeitende Spitäler. Folglich würde der vom KVG geforderte Wettbewerb in Form eines Qualitätssowie Preis-Leistungsvergleiches gemäss Art. 49 Abs. 8 KVG zwischen den 62 bnngern durch spitalindividuelle Baserates untedaufen. Leistungser- 67 Die Kommission GSW war ferner der Ansicht, dass der Bund dem Regierungsrat keine Vorgaben macht, die den Rahmen für die vom KVG vorgesehene Genehmigung der Tarifverträge definiert, weshalb der Kanton Aargau frei sei, "im Rahmen seiner Tariffestsetzungskompetenz das vom Bundesgesetzgeber vorgegebene Prinzip der innerkantonai einheitlichen Baserate durchzusetzen und entsprechend für den Aargau im geplanten Dekret zur Einfüh- 63 rung der Spitaifinanzierung 2012 zu legiferieren". 68 In der Folge wurde die Fassung von 8 Abs. 2 SpiG gemäss der Motion der Kommission GSW vom 1. März 2011, nach geringfügigen redaktionellen Änderungen gemäss dem Vorschlag des Regierungsrates, in der Abstimmung im Grossen Rat des Kantons Aargau angenommen. 2. Kantonsweite Basisrate gemäss 8 Abs. 2 SpiG 69 8 Abs. 2 Satz 1 SpiG bestimmt, dass im Bereich der Tarifverträge mit Spitälern der Regierungsrat nach dem 31. Dezember 2014 nur noch Tarife bzw. Fallpauschalen genehmigen darf, die das Prinzip "innerkantonai gleicher Preis für gleiche Leistung" (kantonsweite Baserate) gewährieisten. Sodann darf der Regierungsrat gemäss 8 Abs. 2 Satz 2 SpiG während der Übergangsfrist bis am 31. Dezember 2014 pro Spitai nur eine Basisrate genehmigen. 70 Im Ergebnis statuierf 8 Abs. 2 SpiG damit zum einen ein weiteres Kriterium, welches der Regierungsrat bei seinem Entscheid über die Genehmigung der Tarifverträge zwischen Leistungserbringern und Versicherern im Sinne von Art. 46 Abs. 4 KVG zu berücksichtigen hat. 71 Zum andern hat 8 Abs. 2 SpiG zur Folge, dass die Tarifpartner sich im Kanton Aargau auf eine innerkantonai gleiche Baserate bzw. während der Übergangsfrist auf eine gieiche Baserate pro Spital einigen müssen. Die Festsetzung einer innerkantonai gleichen Baserate hat 62 63 Siehe Kommission GSW, IVIotion, S. 1. Siehe Kommission GSW, Motion, S. 1. Kommission GSW, Motion, S. 2. 76065 I IHA I RG2796583 Seite 21 I 27

letztlich eine Einschränl<ung der Vertragsfreiheit der Tarifparteien bei Tarifverträgen mit Spitälern zur Folge. C. Vereinbarkeit von Art. 8 Abs. 2 Spitaigesetz AG mit Bundesrecht 1. Verstoss gegen den Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht gemäss Art. 49 BV 72 Die vorangehenden Ausführungen haben gezeigt, dass der Bund von seinen in der Bundesverfassung zugewiesenen Rechtsetzungsl<ompetenzen Gebrauch gemacht hat und das Tarifrecht im Kranl<enversicherungswesen - insbesondere die Tarifgestaltungsgrundsätze - 64 abschliessend geregelt hat. Die verbleibenden kantonalen Kompetenzen bei der Genehmigung von Tarifverträgen beschränken sich auf den kassatorischen Genehmigungsentscheid 65 gemäss Art. 46 Abs. 4 KVG. 73 Mit dem Eriass von 8 Abs. 2 SpiG hat der Kanton Aargau eine Bestimmung zur Genehmigung von Tarifverträgen mit Spitälern durch den Regierungsrat eriassen. 8 Abs. 2 SpiG fügt einerseits das Prinzip "innerkantonai gleicher Preis für gleiche Leistung" (kantonsweite Baserate) als zusätzliches Kriterium für die Genehmigung von Tarifverträgen durch den Regierungsrat ein. Damit verstösst der Kanton Aargau gegen den Grundsatz des Vorranges von Bundesrecht gemäss Art. 49 BV. Der Bund hat die Genehmigungskriterien für Tarifverträge im KVG und in der K W abschliessend geregelt. Den Kantonen steht nur noch der einzelfallbezogene Genehmigungsentscheid zu. Die Einführung zusätzlicher Genehmigungskriterien ist den Kantonen somit aufgrund der abschliessenden bundesrechtlichen Regelung und dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts untersagt. Sowohl Satz 1 als auch Satz 2 von 8 Abs. 2 SpiG Verstössen gegen diesen Grundsatz, da in beiden Fällen zusätzliche kantonale Genehmigungskriterien festgelegt werden. 74 Ein in diesem Zusammenhang durchgeführter Vergleich mit den Regelungen der anderen Kantone in diesem Bereich hat denn auch ergeben, dass - soweit ersichtlich - mit Ausnahme des Kantons Graubünden kein anderer Kanton eine mit 8 Abs. 2 SpiG vergleichbare Bestimmung zur Tarifgenehmigung eriassen hat. Sofern andere Kantone überhaupt zur Tarifgenehmigung legiferiert haben, handelt es sich in der Regel um Verweise auf die Bestimmungen des KVG. 65 66 Siehe vorne N 18ff. Siehe vorne N 55 ff. Siehe Art. 18g des Gesetzes über die Förderung der Krankenpflege und der Betreuung von betagten und pflegebedürftigen Personen (Krankenpflegegesetz) vom 2. Dezember 1979, insbesondere Abs. 3: "Der Basispreis ist für alle Spitäler und Geburtshäuser im Kanton grundsätzlich einheitlich zu vereinbaren." 76065 I IHA I RG2796583 Seite 22 27