Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis...IX A. Einleitung... 1 I. Ausgangssituation der Untersuchung - Die Diskrepanz zwischen dem Inhalt des Führungszeugnisses nach dem BZRG und der Einschlägigkeitsrechtsprechung des BAG...1 II. Bisherige Lösungsansätze... 10 1. Abschaffung des Führungszeugnisses... 11 2. Einführung eines Arbeitgeberführungszeugnisses...12 3. Anpassung des Fragerechts an den Inhalt des Führungszeugnisses... 13 4. Zusammenfassung - Bisherige Lösungsansätze...13 III. Gang der anstehenden Untersuchung...14 B. Die Zulässigkeit des Vorlageverlangens eines Führungszeugnisses... 17 I. Generelle Unzulässigkeit des Vorlage Verlangens eines Führungszeugnisses...18 II. Generelle Zulässigkeit des Vorlage Verlangens eines Führungszeugnisses...20 III. Vermittelnde Ansicht...23 IV. Lösung über das BDSG...24 1. Anwendbarkeit des BDSG...26 a) Zeitlicher Anwendungsbereich des BDSG...26 b) Persönlicher Anwendungsbereich des BDSG... 27 c) Sachlicher Anwendungsbereich des BDSG...28 aa) Personenbezogene Daten... 29
(1) Einzelangaben... 29 (2) Persönliche oder sachliche Verhältnisse... 30 (3) Bestimmte oder bestimmbare natürliche Person (Betroffener)...31 (4) Zwischenergebnis...33 bb) Form des Datenumgangs: Erheben, verarbeiten oder nutzen... 33 cc) Zusätzliche Voraussetzungen für nicht-öffentliche Stellen, 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG...35 dd) Besonderheiten bei Beschäftigungsverhältnissen, 32 Abs. 2 BDSG... 36 (1) 32 Abs. 2 BDSG als Erweiterung des sachlichen Anwendungsbereiches des (gesamten) Gesetzes?... 37 (2) Die Reichweite des (sachlichen) Anwendungsbereiches des 32 Abs. 2 BDSG... 39 (3) Erhebung der Daten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisse...43 ee) Zwischenergebnis... 45 d) Räumlicher Anwendungsbereich des BDSG...46 e) Ergebnis: Eröffnung des Anwendungsbereiches des BDSG...47 2. Rechtliche Konsequenzen...47 a) Grundsatz: Unzulässigkeit des Vorlageverlangens, 4 Abs. 1 BDSG...48 b) Ausnahmen... 49 aa) Einwilligung...49 bb) Erlaubnis durch eine andere Rechtsvorschrift...56 (1) 72a Abs. IS. 2 SGB VIII... 58 (2) Vorlageerlaubnis gemäß 30a Abs. 1 BZRG?...61 (3) 8 Abs. 4 Nr. 3 SeeBewachV...65
(4) 3 Abs. 2 EPersVO M-V... 67 (5) 2 Abs. 3 WTG OVO NRW...69 (6) 9 Abs. 2 LWTGDVO Rheinland-Pfalz... 70 (7) 16 Abs. 1 S. 5 SchüFöVO Berlin... 72 (8) 2 Abs. 2 WTG-PersV Berlin...73 (9) Die Betriebsvereinbarung als andere Rechtsvorschrift" im Sinne des 4 Abs. 1 BDSG...74 (a) Legitimationswirkung der Betriebsvereinbarung auch im vorvertraglichen Bereich?... 74 (b) Reichweite der Legitimationswirkung der Betriebsvereinbarung...76 (c) Individualrechtliche Auswirkungen einer kollektivrechtlich unzulässigen Führungszeugniseinforderung...82 (10) Zwischenergebnis... 86 cc) Erlaubnis durch das BDSG selbst: 32 Abs. 1 S. 1 BDSG...88 (1) Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses...90 (2) Erforderlichkeit des Datenumgangs...91 (a) Legitimer Zweck der Einforderung eines Führungszeugnisses...96 (b) Geeignetheit der Einforderung eines Führungszeugnisses...97 (c) Erforderlichkeit der Einforderung eines Führungszeugnisses...98 (d) Angemessenheit der Einforderung eines Führungszeugnisses.100 (aa) Grundrechte auf Arbeitnehmerseite... 102 (bb) Grundrechte auf Arbeitgeberseite...105 (cc) Abwägung der kollidierenden Interessen...107 (e) Ergebnis: Erforderlichkeit des Datenumgangs, 32 Abs. 1 S. 1 BDSG...117
(3) Ergebnis: Erlaubnis durch das BDSG selbst, 32 Abs. 1 S. 1 BDSG... 117 3. Einschränkungslose Verwertung der gewonnenen Daten durch den Arbeitgeber?...118 a) Die Ausgangssituation...118 b) Das Korrektiv der Verwertbarkeit der Zusatzinformationen... 119 aa) Die datenschutzrechtliche Argumentation... 120 bb) Die arbeitsrechtliche Argumentation... 123 c) Zusammenfassung... 124 4. Zwischenergebnis...125 5. Die Art des vorzulegenden Führungszeugnisses...127 a) Einleitung...127 b) Die Formen der Registerauskunft...130 aa) Das Privatführungszeugnis, 30 Abs. 1 S. 1 BZRG...131 bb) Das Behördenführungszeugnis, 30 Abs. 5,31, 32 Abs. 3,4 BZRG...133 cc) Die unbeschränkte Auskunft aus dem Register, 41 bis 43 BZRG...134 dd) Das erweiterte Führungszeugnis, 30a BZRG...135 ee) Das europäische Führungszeugnis, 30b BZRG...138 ff) Zusammenfassung... 143 c) Die Bestimmung der Art des vorzulegenden Führungszeugnisses...144 aa) Grundsatz... 144 bb) Ausnahme aufgrund der Staatsangehörigkeit des Betroffenen... 145 (1) Personen mit der Staatsbürgerschaft eines (anderen) EU-Mitgliedstaates...147
(2) Personen mit der Staatsangehörigkeit eines Staates außerhalb der EU und staatenlose Personen...152 (3) Zwischenergebnis: Ausnahme aufgrund der Staatsangehörigkeit des Betroffenen...157 cc) Ausnahme aufgrund der Art der Beschäftigung... 158 dd) Ausnahme aufgrund der Art des Auskunftsempfängers?...162 d) Ergebnis: Die Art des vorzulegenden Führungszeugnisses... 164 6. Ergebnis zu IV...166 G Der Begriff der besonderen Vertrauensposition...167 I. Einleitung...167 II. Allgemeiner Sprachgebrauch...168 1. Vertrauen... 168 2. Position... 169 3. Schlussfolgerungen für den Begriff der Vertrauensposition...170 III. Konkretisierung der besonderen Vertrauensposition anhand bereits bestehender Personengruppen?...171 1. Arbeitsrecht...171 a) Leitende Angestellte...174 aa) Der betriebsverfassungsrechtliche Begriff des leitenden Angestellten, 5 Abs. 3,4 BetrVG... 175 (1) Einstellungs- und Entlassungsberechtigung (Nr. 1)... 177 (2) Generalvollmacht oder Prokura (Nr. 2)... 177 (3) Der funktionale Grundtatbestand (Nr. 3)...178 bb) Der kündigungsschutzrechtliche Begriff des leitenden Angestellten, 14 Abs. 2 KSchG... 181
cc) Zusammenfassung: Der betriebsverfassungsrechtliche und der kündigungsschutzrechtliche Begriff des leitenden Angestellten... 184 dd) Leitende Angestellte nach 5 Abs. 3 BetrVG und 14 Abs. 2 KSchG: Schlussfolgerungen für den Begriff der besonderen Vertrauensposition...185 b) Außertariflich Angestellte... 188 2. Andere Rechtsgebiete... 191 a) Strafrecht - Die Vermögensbetreuungspflicht bei der Untreue nach 266 StGB...192 aa) Voraussetzungen der Vermögensbetreuungspflicht...194 bb) Die Vermögensbetreuungspflicht bei der Untreue nach 266 StGB: Schlussfolgerungen für den Begriff der besonderen Vertrauensposition... 195 b) Die Kündigung des (freien) Dienstvertrages bei Vorliegen einer besonderen Vertrauensstellung, 627 Abs. 1 BGB...197 3. Fazit: Keine Konkretisierung der besonderen Vertrauensposition anhand bereits bestehender Personengruppen... 200 IV. Querschnittsbetrachtung... 201 1. Verantwortungspflicht von einiger Bedeutung...203 2. Tatsächliche Wahrnehmung der Verantwortungspflicht von einiger Bedeutung... 206 3. Schwerpunktmäßigkeit der Verantwortungspflicht von einiger Bedeutung...207 4. Besondere Erfahrungen und Kenntnisse des Arbeitnehmers in Bezug auf die Verantwortungspflicht von einiger Bedeutung... 208 5. Zusammenfassung...209 6. Die Relation der Kriterien zueinander...210
V. Anwendung der Definition... 1. Beispiel 1: Reinigungsfachkraft für Waschräume und Toiletten...213 2. Beispiel 2: Einkaufsleiter/-in eines Unternehmens... 214 3. Beispiel 3: Sekretärin der Geschäftsleitung...214 VI. Erkenntnisse aus der Anwendung der Definition... 215 VII. Ergebnis zu C...216 D. Rechtliche Konsequenzen eines unzulässigen Vorlageverlangens...219 I. Präventive Ansätze... 220 1. Belehrungspflicht des Arbeitgebers... 220 2. Unterlassungsanspruch des Betriebsrats... 221 II. Repressive Ansätze... 227 1. Schadensersatzanspruch aus 7 BDSG...228 a) Tatbestandsseite des 7 BDSG...228 b) Rechtsfolgenseite des 7 BDSG: Vorliegen eines ersatzfähigen Schadens?... 229 2. Sonstige (allgemein zivilrechtliche) Ansprüche des Arbeitnehmers... 234 a) Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo, 280 Abs. 1,311 Abs. 2 Nr. 1,241 Abs. 2 BGB... 234 b) Deliktische Ansprüche... 237 aa) Tatbestandsseite des 823 Abs. 1 BGB bzw. 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 4 Abs. 1 BDSG...237 bb) Rechtsfolgenseite des 823 Abs. 1 BGB bzw. 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 4 Abs. 1 BDSG...242 (1) Ausgangspunkt... 242
(2) Unzulässige Datenerhebung als schwerwiegende Persönlichkeitsrechtsverletzung - Kriterien der Rechtsprechung...244 (a) Folgen der unzulässigen Datenerhebung für den Betroffenen...245 (b) Adressaten der unzulässig erhobenen Daten...247 (c) Motive des Schädigers, insbesondere Erhebung der Daten in Kenntnis der Unzulässigkeit... 248 (d) Zeitliche Aufeinanderfolge bzw. Häufigkeit der Persönlichkeitsrechtsverletzungen...249 (e) (An-)Dauer der einzelnen Persönlichkeitsrechtsverletzung... 250 (f) Heimlichkeit der (unzulässigen) Datenerhebung... 251 (3) Anwendung der Kriterien auf den Sachverhalt der unzulässigen Einforderung eines Führungszeugnisses... 251 (4) Zwischenergebnis... 257 III. Zwischenergebnis... 257 IV. Lösungsmöglichkeiten...258 1. Lösung durch die Legislative...258 2. Lösung durch die Judikative...261 a) Analoge Anwendung des 15 Abs. 2 AGG?... 261 b) Herabsetzung der Anforderungen für den Ersatz immaterieller Schäden nach 823 BGB i.v.m. Art. 1 Abs. 1,2 Abs. 1 GG...263 aa) Ausgangspunkt...263 bb) Auslegung des Art. 23 Abs. 1 EG-DSRL...265 cc) Ergebnis zur Auslegung des Art. 23 Abs. 1 EG-DSRL...269 3. Schlussfolgerungen aus der Auslegung des Art. 23 Abs. 1 EG-DSRL...270
4. Kontrollerwägungen: Abänderbarkeit höchstrichterlicher Rechtsprechung...271 a) Entgegenstehende Erstarkung zu Gewohnheitsrecht?... 273 b) Entgegenstehende richterliche Präjudizienbindung?... 276 c) Entgegenstehendes schütz würdiges Vertrauen in eine kontinuierliche Rechtsprechung?...278 d) Zwischenergebnis... 281 5. Ergebnis zu IV...282 E. Zusammenfassende Darstellung der Ergebnisse in Thesen...283 Literaturverzeichnis...XIX