Tina Mattl. Die Kontrolle der Internet- und -Nutzung am Arbeitsplatz

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1 Tina Mattl Die Kontrolle der Internet- und -Nutzung am Arbeitsplatz unter besonderer Berücksichtigung der Vorgaben des Telekommunikationsgesetzes Verlag Dr. Kovac Hamburg 2008

2 Seite VIII Inhaltsverzeichnis Vorwort Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis Quellen im Internet V VII VIII XIX XXXV Teil 1: Technischer und historischer Hintergrund 1 A. Einleitung 1 B. Die Nutzung des Internet - Historie, Technik, Statistik 5 I. Entstehung des Internet 5 II. Technische Grundlagen 7 1. World Wide Web (WWW) 7 2. Intranet Internet Relay Chat (IRC) 9 5. Usenet File Transfer Protocol (FTP) 10 III. Nutzung des Internet in Unternehmen Zahlen zur Internetnutzung 11 a) Studie zur Internetnutzung am Arbeitsplatz in den USA aus dem Jahr b) Studie zur Internetnutzung am Arbeitsplatz in Europa aus dem Jahr Vorteile der Internetnutzung aus Unternehmenssicht 15 IV. Kontrollinteressen des Arbeitgebers Arbeitszeit 17

3 Literaturverzeichnis Seite IX 2. Kosten Funktionsfähigkeit der Kommunikationseinrichtungen Vermeiden strafbarer Handlungen Weitergabe von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen Zwischenergebnis 20 V. Technische Möglichkeiten der Kontrolle Überwachung durch Standardsoftware 21 a) Überwachung am Arbeitsplatzrechner 21 aa) Nutzung des WWW 22 bb) -Nutzung 23 b) Überwachung am Gateway 24 c) Zusammenfassung Überwachung durch SpezialSoftware 25 a) Überwachung am Arbeitsplatzrechner 25 b) Überwachung am Gateway Zusammenfassung 27 Teil 2: Derzeitige rechtliche Situation 29 A. Vorüberlegungen 29 I. Unterscheidung zwischen dienstlicher und privater Nutzung Dienstliche Nutzung Dienstlich veranlasste Nutzung Private Nutzung 32 IL Zulassung der privaten Internetnutzung Betriebsvereinbarung Arbeitsvertrag oder sonstige Individualvereinbarung Betriebliche Übung 38 a) Zeitmoment 39 b) Vertrauenstatbestand 40 c) Abändernde betriebliche Übung durch fehlende Überwachung eines Verbots 43

4 Seite X d) Zusammenfassung Konkludente Erlaubnis 44 III. Umfang der zulässigen privaten Nutzung 48 B. Kontrolle der Internet- und -Nutzung nach der derzeitigen Rechtslage 51 I. Arbeitsrechtliche Vorgaben Keine spezifisch arbeitsrechtlichen Regelungen Bisherige Rechtsprechung zur Telefonnutzung am Arbeitsplatz 52 a) Kenntnisnahme vom Inhalt des Gesprächs 52 b) Kenntnisnahme von den Verkehrsdaten 55 II. Regelungsebenen des Telekommunikations- und Multimediarechts Transportebene Diensteebene Inhaltsebene Ergebnis 62 III. Fernmeldegeheimnis, 88 TKG Anwendbarkeit der 88 ff. TKG im Arbeitsverhältnis Inhalt des Fernmeldegeheimnisses 68 a) Sachlicher Schutzbereich 68 aa) s 69 bb) WWW 70 b) Umfang des Fernmeldegeheimnisses 70 c) Grundsatz der Zweckbindung Zulässigkeit einer Missbrauchskontrolle bei erlaubter Privatnutzung? - Auswertung der Literatur 74 a) Zulässigkeit der Missbrauchskontrolle 75 aa) Zulässigkeit einer uneingeschränkten Missbrauchskontrolle 75 bb) Zulässigkeit der Kontrolle von Verkehrsdaten 77

5 Literaturverzeichnis Seite XI cc) Zulässigkeit der Kontrolle von Verkehrsdaten nur bei konkretem Missbrauchsverdacht 81 b) Ablehnung einer Missbrauchskontrolle 82 c) Eigene Stellungnahme Erweiterung der Kontrollmöglichkeiten 86 a) Einwilligung des Arbeitnehmers 87 aa) Zulässigkeit einer Einwilligung bei 88 TKG 87 bb) Inhaltliche Grenzen einer Einwilligung 89 (1) Freiwilligkeit der Einwilligung 89 (2) Koppelungsverbot 92 (3) Vollständiger Verzicht möglich? 94 cc) Formale Wirksamkeitsvoraussetzungen 95 dd) Fernmeldegeheimnis des Telekommunikationspartners 98 b) Regelung durch Betriebsvereinbarung 102 aa) Beschluss des BAG vom zur Zulässigkeit von Betriebsvereinbarungen 103 bb) Gesetzesvorbehalt des 88 Abs. 3 TKG 104 cc) Möglichkeit der Abweichung vom Gesetzesvorbehalt? 106 c) Ergebnis 109 IV. Datenschutzbestimmungen der 91 ff. TKG Zulässigkeit einer Missbrauchskontrolle nach den 91 ff. TKG Erweiterung der Kontrollmöglichkeiten 114 V. Vorgaben des Telemediengesetzes Anwendbarkeit des Telemediengesetzes im Arbeitsverhältnis 117 a) Bei zulässiger Privatnutzung 117 aa) Bereitstellen des Internetzugangs oder - Accounts als Angebot von Telemediendiensten im Sinne des 2 TMG? 118

6 Seite XII (1) Allgemeine Abgrenzung zwischen Telemediendiensten und Telekommunikationsdiensten 119 (2) Internetzugang als eigenes Angebot von Telemedien? 121 (3) Nutzung des -Dienstes als eigenes Angebot von Telemediendiensten? 123 bb) Arbeitgeber als Anbieter fremder Telemediendienste? 124 cc) Ausschluss der Anwendbarkeit durch 1 Abs. 1 Satz 1 TMG 125 dd) Ergebnis 126 b) Bei rein dienstlicher Nutzung 126 c) Bei Mischnutzung Zulässigkeit einer Missbrauchskontrolle unter Berücksichtigung des. 11 Abs. 3 TMG Erweiterung der Kontrollmöglichkeiten 128 VI. Bundesdatenschutzgesetz Anwendungsbereich des BDSG Allgemeine datenschutzrechtliche Vorgaben Zulässigkeit von Kontrollmaßnahmen 130 a) Zulässigkeit von Kontrollmaßnahmen nach 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG 131 b) Zulässigkeit von Kontrollmaßnahmen nach 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG 132 c) Begrenzung durch die Grundrechte des Arbeitnehmers 133 aa) Kontrolle der Verkehrsdaten 135 (1) Dienstliche s 135 (2) Private s 137 bb) Kontrolle der -Adresse des Kommunikationspartners 137 cc) Kontrolle des Inhalts von s 139

7 Literaturverzeichnis Seite XIII (1) Dienstliche s 139 (2) Private s 143 dd) Kontrolle der Internetnutzung 145 (1) Dienstliche Internetnutzung 145 (2) Private Internetnutzung 146 ee) Kontrolle von auf dem Computer gespeicherten Dateien 147 (1) Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt vom (2) Urteil des LAG Hamm vom d) Erweiterung der Kontrollbefugnisse 151 VII. Übersicht über die derzeitigen Kontrollmöglichkeiten 152 C. Mitbestimmung des Betriebsrats 153 I. Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG Voraussetzungen des Mitbestimmungsrechts 153 a) Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen 153 b) Bestimmung zur Kontrolle der Leistung oder des Verhaltens Mitbestimmungsrecht im Zusammenhang mit der Internet- und -Nutzung 155 IL Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG 156 III. Konsequenzen unterlassener Mitbestimmung 156 D. Konsequenzen unzulässiger Kontrolle 159 I. Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Konsequenzenl StGB, Verletzung des Briefgeheimnisses a StGB, Ausspähen von Daten StGB, Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses 163 a) Tathandlung 163 b) Rechtfertigungsgründe 165 aa) Einwilligung des Betroffenen 165

8 Seite XIV bb) Sonstige Rechtfertigungsgründe Ordnungswidrigkeitentatbestände Ergebnis 168 II. Verwertbarkeit von Beweismitteln Allgemeine Grundsätze zur Verwertbarkeit von Beweismitteln Beweisverwertung bei unzulässigen Kontrollmaßnahmen des Arbeitgebers 171 a) Rechtsprechung des BVerfG 171 b) Rechtsprechung des BAG 172 c) Entscheidungen der Arbeitsgerichte und Landesarbeitsgerichte zur Kontrolle von Internetaktivitäten 174 aa) Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom bb) Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom cc) Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom d) Schlussfolgerungen 176 aa) Beweisverwertung im Anwendungsbereich des TKG 176 bb) Beweisverwertung im Anwendungsbereich des BDSG 177 cc) Beweisverwertung bei Verstoß gegen Straftatbestände 178 dd) Beweisverwertung bei Verstoß gegen 87 BetrVG 178 (1) Urteil des BAG vom (2) Auffassungen in der Literatur Ergebnis 183

9 Literaturverzeichnis Seite XV III. Ansprüche des Mitarbeiters bei unzulässigen Kontrollmaßnahmen Unterlassungs- bzw. Beseitigungs- und Löschungsanspruch Auskunftsanspruch Anspruch auf Schadensersatz Sonstige Maßnahmen 186 E. Zusammenfassung 187 Teil 3: Lösungsansätze 191 A. Lösungsansätze nach der derzeitigen Gesetzeslage 191 I. Vollständiges Verbot der Privatnutzung 191 IL Klare Trennung der dienstlichen und privaten Nutzung 192 III. Eingeschränkte Privatnutzung mit Einwilligung in Kontrollmaßnahmen 193 B. Überlegungen zur bereichsspezifischen Regelung des Arbeitnehmerdatenschutzes 197 I. Erforderlichkeit einer bereichsspezifischen Regelung Rechtsklarheit und -Sicherheit Vermeidung einer Zersplitterung des Rechts Höhere Akzeptanz durch Transparenz 200 IL Außergesetzliche Ansätze Verhaltensregeln der International Labour Organization (ILO) 201 a) Allgemeine Vorgaben zur Datenverarbeitung 202 b) Besondere Regelungen zur Überwachung der Arbeitnehmer 204 c) Individuelle Rechte der Arbeitnehmer 205 d) Kollektivrechtliche Aspekte Forschungsprojekt und Gütesiegel quid!" 206

10 Seite XVI III. Geplantes Arbeitnehmerdatenschutzgesetz Gesetzgeberische (Nicht-) Aktivitäten Forderungen des DGB 212 a) Verbesserung der individuellen Rechte der Beschäftigten 213 b) Verbesserung des Arbeitnehmerdatenschutzes durch Stärkung kollektiver Rechte 213 c) Stärkung der Stellung des betrieblichen Datenschutzbeauftragten 214 d) Schaffung eines überbetrieblichen Schutzes für Arbeitnehmerdaten 215 e) Vorsorgemaßnahmen zur Einhaltung des Arbeitnehmerdatenschutzes 215 f) Bewertung des Konzepts des DGB Eckpunktepapier des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung 217 a) Allgemeine Grundsätze der Datenverarbeitung 218 b) Regelung der Internet- und -Nutzung 219 aa) Anspruch auf Nutzung der Kommunikationsmittel 219 bb) Kontrollbefugnisse des Arbeitgebers 220 c) Reaktionen auf das Eckpunktepapier 221 IV. Regelung des Arbeitnehmerdatenschutzes auf europäischer Ebene Bisherige Ansätze Anhörung der Sozialpartner Inhalt einer Richtlinie zum Arbeitnehmerdatenschutz 225 a) Allgemeine Regelungen zur Datenverarbeitung 226 b) Besondere Regelungen zur Überwachung und Kontrolle der Arbeitnehmer 227

11 Literaturverzeichnis Seite XVII V. Erforderlicher Mindestinhalt eines Arbeitnehmerdatenschutzgesetzes Allgemeiner Teil 229 a) Anwendungsbereich der Vorschriften 229 b) Verhältnis zu anderen datenschutzrechtlichen Bestimmungen 229 c) Anerkannte datenschutzrechtliche Grundsätze Anspruch auf private Nutzung von Internet und Regelungen zur Kontrolle der Internet- und - Nutzung 233 a) Kontrolle aufgrund gesetzlicher Regelung 233 b) Kontrolle aufgrund einer Einwilligung des Mitarbeiters 236 c) Kontrolle aufgrund von Betriebsvereinbarungen Abwesenheitsregelung Stärkung des Datenschutzbeauftragten/Schaffung einer Schiedsstelle Individuelle Rechte der Arbeitnehmer Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats Sonstiges 243 C. Ergebnis 245