Stefan Kountouris. Spam ohne Ende?

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1 Stefan Kountouris Spam ohne Ende?

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3 Stefan Kountouris Spam ohne Ende? Unerwünschte Werbung per und SMS Tectum Verlag

4 Stefan Kountouris Spam ohne Ende?. Unerwünschte Werbung per und SMS ISBN: Tectum Verlag Marburg, Besuchen Sie uns im Internet Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über abrufbar.

5 Vorwort & Danksagung Die vorliegende Arbeit wurde an der DIPLOMA Fachhochschule Nordhessen, University of Applied Sciences, im Diplom- Studiengang Wirtschaftsrecht im November 2006 als Diplomarbeit zur Erlangung des akademischen Grades Diplom-Wirtschaftsjurist (FH) angenommen. Gesetzgebung, Literatur und Rechtsprechung konnten bis Oktober 2006 berücksichtigt werden. Der ursprüngliche Titel dieses Werkes lautete Werbeangriffe mittels elektronischer Medien als unzumutbare Belästigung am Beispiel der - und Mobilfunkkommunikation: eine wettbewerbsrechtliche Untersuchung unter Berücksichtigung technischer und wirtschaftlicher Aspekte. Mit der Umbenennung des Titels dieser Arbeit wurde ich so hoffe ich all denen gerecht, die sich mit der Spam-Problematik privat oder beruflich auseinandersetzen müssen. Meinem Diplomarbeitsbetreuer und Gutachter Dr. Bernd Brömser danke ich ganz besonders herzlich für die regelmäßige und effektive Unterstützung meiner Arbeit. Für die Endkorrektur danke ich ganz besonders Sven Proff, LL.M. Ihm gebührt vor allem für die vielen fruchtbaren Gespräche zu rechtlichen Aspekten größter Dank. Weiter gilt mein Dank allen, die mich in persönlicher Hinsicht unterstützt haben. Der allergrößte Dank geht jedoch an meine Eltern, Barbara und Georg Kountouris, für ihre jederzeitige, bedingungslose und stets ver- III

6 Vorwort & Danksagung ständnisvolle Unterstützung. Ohne ihre Hilfe wären mein Studium und diese Abschlussarbeit nicht möglich gewesen. Unter meinem persönlichen Webangebot spammingrecht.de werden alle Themen dieser Arbeit fortgeführt. Ein fachliches Weblog, Fachforen sowie Gastpublikationen runden dieses Angebot ab. Insofern stellt sich die Website als Update zu der vorliegenden Diplomarbeit dar. Stuttgart, im Juli 2007 Stefan Kountouris IV

7 INHALTSVERZEICHNIS Seite Titel I Vorwort / Danksagung III Inhaltsverzeichnis V Literaturverzeichnis XIII Abkürzungsverzeichnis XXXIII Eidesstattliche Erklärung XXXIX Gutachten 1 1. Teil: Einleitung 2. Teil: Wirtschaftswissenschaftlicher Teil 3 A Betriebswirtschaftlicher Teil 4 I Direktmarketing 1. Geschichtliche Entwicklung V

8 2. Begriff des Direktmarketing 3. Medien des Direktmarketing 6 a) Interaktive Dienste 7 b) Werbung 8 c) Permission Marketing am Beispiel der -Kommunikation d) Typen des -Marketing e) Vorteile des -Marketing 9 II Spam 1. Entstehung 2. Definition Spamtypen 12 a) Spam im Bereich der -Kommunikation aa) Unerwünschte Massen- s 13 bb) Unerwünschte Werbe- s 15 cc) Einordnung der Spam-Mails dd) Betrügerische und schädigende s 16 ee) Sonstige -Spamtypen 17 b) Spam im Bereich der Mobilfunkkommunikation 18 c) Spam in anderen Bereichen der elektronischen Medien 19 d) Vergleich mit Spammethoden klassischer Medien Wirtschaftlicher Schaden 22 a) Der Spammer als Schadensverursacher b) Kostenverlagerung vom Spammer VI

9 zum -Empfänger c) Betriebswirtschaftlicher Schaden bei der -Kommunikation 23 aa) Unmittelbare Kosten bb) Mittelbare Kosten cc) Durch Anti-Spam-Maßnahmen entstehende Kosten 25 d) Volkswirtschaftlicher Schaden Teil: Informationstechnischer Teil 27 A Die -Adresse B Funktionsweise der C Sendeprotokolle 28 D Gründe für den Versand von Spam anhand der -Kommunikation I Adressquellen der Spammer II Verwendung anderer Absenderadressen 29 III Methoden der Spammer IV Tricks der Spammer Teil: Rechtlicher Teil A Wettbewerbsrecht 29 I Europarechtliche Vorgaben an das Wettbewerbsrecht 1. Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums Weiterer Schutz bis Anfang der 90er Jahre 32 VII

10 3. Europäische Datenschutzrichtlinie 95/46/EG a) Opt-In-Verfahren b) Opt-Out-Verfahren Fernabsatzrichtlinie im Lichte der nationalen Umsetzung Elektronische Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG 36 a) Art. 13 DSRL-EK b) Umsetzung der Richtlinie auf das UWG 38 c) -Werbung im Lichte des EU-Primärrechts 6. Auswirkung europarechtlicher Vorgaben auf das Wettbewerbsrecht 39 II Frühere Rechtslage anhand 1 UWG alte Fassung III Grundsatzentscheidung des BGH IV Neufassung des UWG Anwendbarkeit Adressat als Schutzzweck gem. 1 UWG Definition der Wettbewerbshandlung gem. 2 Nr. 1 UWG Unzulässigkeit unlauterer Wettbewerbshandlungen gem. 3 UWG 5. Unzumutbare Belästigung gem. 7 UWG 45 a) Regelbeispiele unzumutbarer Belästigung gem. 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 46 aa) Adressatenkreis 47 bb) Wettbewerbshandlung VIII

11 b) Einwilligung des Empfängers c) Grad der Belästigung 48 d) Möglichkeit der Einwilligungsumgehung 50 e) Transparenzgebot gem. 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG 51 f) Zulässigkeit der -Werbung ohne Einwilligung gem. 7 Abs. 3 UWG 52 aa) Merkmal des Verkaufszusammenhangs bb) Direktwerbung für eigene ähnliche Waren 53 cc) Kein Widerspruch 54 dd) Hinweispflicht ee) Sonderproblem des Umgangs mit Altdaten g) 7 Abs. 1 UWG als Auffangtatbestand 55 h) UGP-Richtlinie und 7 UWG Rechtsfolgen a) Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch gem. 8 Abs. 1 UWG 57 aa) Beseitigungsanspruch bb) Unterlassungsanspruch 58 b) Schadensersatzanspruch gem. 9 UWG c) Anspruch auf Gewinnabschöpfung gem. 10 UWG 59 d) Anspruchsberechtigung 60 aa) Mitbewerber gem. 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG bb) Wirtschafts-, Verbraucherverbände und die IHK gem. 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG 61 cc) Verbraucher IX

12 B Zivilrecht I Zivilrechtliche Ansprüche gegen die Zusendung unverlangter -Werbung 1. Unterlassungsanspruch gem Abs. 1 S. 2 BGB Unterlassungsanspruch gem Abs. 1 S. 2, 823 Abs. 1 BGB a) Geschützte Rechtsgüter 63 b) Wiederholungsgefahr c) Rechtswidrigkeit 64 d) Interessensabwägung 3. Schadensersatzanspruch gem. 823 Abs. 1 BGB Schadensersatzanspruch gem. 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 7 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 1, Abs. 3 UWG a) Strafrechtliche Norm 66 b) Rechtswidrigkeit c) Verschulden 5. Schadensersatzanspruch gem. 826 BGB Zivilrechtliche Beurteilung bei der Zusendung unverlangter Werbung über Mobiltelefone C Strafrecht 68 I Ausspähen von Daten gem. 202 a StGB II Erschleichen von Leistungen gem. 265 a StGB 69 III Datenveränderung gem. 303 a Abs. 1 StGB IV Filterung von Werbe- s 70 D Datenschutzrecht X

13 I Transportebene als 1. Ebene 71 II Interaktionsebene als 2. Ebene III Inhaltsebene als 3. Ebene 72 E Unterlassungsklagegesetz 73 F Arbeitsrecht G Markenrecht Teil: Resümee Teil: Ausblick 77 XI