Newsletter für die Aktiengesellschaft Wichtige Neuigkeiten für Aktiengesellschaften Deutschland Februar 2011 Highlights Ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung und Vorstandshaftung Das OLG Frankfurt/M. hat eine ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung bei einem Beteiligungserwerb abgelehnt und die Vorstandspflichten bei M&A-Transaktionen konkretisiert. Längere Verjährungsfristen bei Organpflichtverletzungen Aufgrund einer am 15. Dezember 2010 in Kraft getretenen Gesetzesänderung verjähren Ansprüche gegen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder wegen organschaftlicher Pflichtverletzungen bei börsennotierten Gesellschaften nunmehr in zehn statt in fünf Jahren. Dies gilt auch für "Alt-Ansprüche", die am 15. Dezember 2010 noch nicht verjährt waren. Aktienrechtsnovelle 2011 Das Bundesministerium der Justiz hat im November 2010 den Entwurf für eine Aktienrechtsnovelle vorgelegt. Durch die Änderungen, deren Inkrafttreten für das Jahr 2011 vorgesehen ist, soll (i) die Finanzierung der Aktiengesellschaften durch Ausgabe von Vorzugsaktien und Wandelanleihen flexibilisiert, (ii) die Ausgabe von Inhaberaktien bei nichtbörsennotierten Aktiengesellschaften ausgeschlossen und (iii) das Beschlussmängelrecht durch eine relative Befristung der Nichtigkeitsklage fortentwickelt werden. Aktuelle Rechtsprechung OLG FRANKFURT/M. ZU DEN HOLZMÜLLER/GELATINE-GRUNDSÄTZEN UND ZU VORSTANDSPFLICHTEN BEI M&A-TRANSAKTIONEN Das OLG Frankfurt/M. hat in einer grundlegenden Entscheidung vom 7. Dezember 2010 (Az.: 5 U 29/10 = ZIP 2011, S. 75 ff. = WM 2011, S. 116 ff.) betreffend den Erwerb der Dresdner Bank durch die Commerzbank zur Hauptversammlungszuständigkeit und zur Vorstandshaftung Stellung genommen. Die Kläger haben gegen die Ablehnung der Revision Nichtzulassungsbeschwerde beim BGH eingelegt (dort Az.: II ZR 253/10). Keine Hauptversammlungszuständigkeit bei Beteiligungserwerb Danach gehöre der Erwerb einer Beteiligung unabhängig von der hierbei geschaffenen Anteilsquote bei einer AG zu den vorstandsautonomen Geschäftsführungsangelegenheiten, wenn eine satzungsmäßige Zulassung in Form einer Konzernöffnungsklausel vorliege, die die Förderung des Gesellschaftszwecks durch den Erwerb von Beteiligungen an anderen Unternehmen erlaube. Eine ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung nach den vom BGH entwickelten Holzmüller/Gelatine-Grundsätzen sei dann ausgeschlossen. Vorstandshaftung bei Beteiligungserwerb Nach dem OLG Frankfurt/M. gehöre der Erwerb eines Unternehmens zu den unternehmerischen Entscheidungen des Vorstands, so dass die Business- Judgement-Rule Anwendung finde. Eine Vorstandshaftung komme erst dann in Betracht, wenn die Grenzen des unternehmerischen Ermessens, in de- Allen & Overy LLP 2011 1
nen sich ein pflichtgemäßes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen müsse, deutlich überschritten seien. Eine solche Überschreitung läge insbesondere dann vor, wenn aus der Sicht eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters das hohe Risiko eines Schadens unabweisbar sei und keine vernünftigen geschäftlichen Gründe für die Inkaufnahme des Risikos angeführt werden könnten. Bei einem Beteiligungserwerb handele der Vorstand dann nicht pflichtwidrig, wenn er in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausgeschöpft habe, um auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abzuschätzen und den erkennbaren Risiken Rechnung zu tragen. Insbesondere könne ein eindeutig unangemessener Kaufpreis zur Vorstandshaftung führen. WEITERE ENTSCHEIDUNGEN IN KÜRZE: Abberufung eines Vorstandsmitglieds Nach dem OLG Hamm darf die Hauptversammlung einem Vorstandsmitglied das Vertrauen grundsätzlich auch ohne sachlichen Grund entziehen und sich dabei auf Umstände stützen, auf die der Aufsichtsrat zuvor einen Widerruf gegründet hatte. Dies gelte auch, wenn die Gründe entweder objektiv oder nach der Vorstellung der Hauptversammlung für die Begründung der Abberufung nicht genügten. Der Beschluss der Hauptversammlung könne selbst dann wirksam sein, wenn die Aktionäre auch eigennützige und unsachliche Zwecke verfolgten (OLG Hamm AG 2010, S. 789 ff.). Begrenzung der Rede- und Fragezeit auf der Hauptversammlung Das OLG Frankfurt/M. hat entsprechend den Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex in Sachen Kirch/Deutsche Bank (HV 2007) bestätigt, dass normale Hauptversammlungen, d.h. solche mit einer üblichen Tagesordnung ohne wesentliche strukturrelevante Vorhaben in vier bis sechs Stunden abgewickelt sein sollten. Dies könne bei der Konkretisierung der angemessenen Begrenzung der Rede- und Fragezeit als Indiz für deren Angemessenheit herangezogen werden (OLG Frankfurt/M. ZIP 2011, S. 24 ff. = AG 2011, S. 36 ff.). Unrichtige Entsprechenserklärung kann zur Anfechtbarkeit der Entlastung sämtlicher Organmitglieder führen Weiter hat das OLG Frankfurt/M. in der vorstehend zitierten Entscheidung erläutert, dass eine von der Gesellschaft nicht erklärte Abweichung von für die Organentlastung relevanten Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex die Anfechtbarkeit der Entlastungsbeschlüsse insgesamt begründen könne. Voraussetzung sei, dass sämtliche Organmitglieder die für die Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung maßgeblichen Tatsachen kannten oder kennen mussten, die Entsprechenserklärung gemeinsam abgegeben haben und die Unrichtigkeit nicht richtig gestellt worden ist (OLG Frankfurt/M. ZIP 2011, S. 24 ff. = AG 2011, S. 36 ff.). Unwirksamkeit der Wahl zum Aufsichtsrat bei Verstoß gegen 105 Abs. 5 AktG Gemäß 105 Abs. 5 AktG muss bei Gesellschaften i.s.d. 264d HGB mindestens ein unabhängiges Aufsichtsratsmitglied über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen. Nach dem LG München I kann ein Verstoß gegen diese Vorgabe zwar nicht zur Nichtigkeit, jedoch wohl zur Anfechtbarkeit der Aufsichtsratswahl führen (LG München I ZIP 2010, S. 2098 ff. = AG 2010, S. 922 ff.). Auskunftspflicht in der Hauptversammlung Zur Auskunftspflicht in der Hauptversammlung hat das OLG Stuttgart geurteilt, dass die Offenlegung von Informationen trotz damit für die Gesellschaft verbundener Nachteile geboten sein könne, wenn das Interesse an der Aufklärung von Pflichtverletzungen überwiege. Ein das Geheimhaltungsinteresse überwiegendes Aufklärungsinteresse sei nur dann anzunehmen, wenn zur Aufklärung der Pflichtverletzungen gerade die vom Fragesteller begehrten Informationen geeignet und erforderlich seien (OLG Stuttgart BB 2010, S. 2897 ff.). Unwirksamkeit eines Kapitalerhöhungsbeschlusses Nach dem KG Berlin kann ein Kapitalerhöhungsbeschluss selbst dann an einem schwerwiegenden Mangel leiden und unwirksam sein, wenn die Kapitalerhöhung als Teil einer Sanierungsmaßnahme sachlich geboten und im überragenden Interesse der Gesellschaft und ihrer Aktionäre sei. So liege es jedenfalls dann, wenn einzelnen Aktionären das Recht gewährt werde, ihre Bareinlage durch ihnen abgetretene Forderungen Dritter zu ersetzen (KG Berlin ZIP 2010, S. 1849 ff. = AG 2010, S. 494 ff.). 2 Allen & Overy LLP 2011
Nichtigkeit des Jahresabschlusses In einer weiteren Entscheidung hat das KG Berlin geurteilt, dass ein von Vorstand und Aufsichtsrat festgestellter Jahresabschluss gemäß 256 Abs. 2 AktG nichtig sei, wenn der Vorstand bei seiner Feststellung nicht ordnungsgemäß mitgewirkt habe. Dies sei insbesondere auch dann der Fall, wenn nicht alle Vorstandsmitglieder beteiligt waren oder der Vorstand im Zeitpunkt des Vorstandsbeschlusses unterbesetzt war (KG Berlin ZIP 2011, S. 123 ff.). Nachweis des Anteilsbesitzes im Freigabeverfahren Entgegen der Auffassung anderer Oberlandesgerichte muss der Kläger nach dem KG Berlin im Freigabeverfahren seinen Anteilsbesitz innerhalb der Frist des 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG durch Urkunden nachweisen, selbst wenn die Aktiengesellschaft ihn nicht bestreitet (KG Berlin ZIP 2011, S. 172 ff.). Voraussetzung der faktischen Abhängigkeit einer AG Das OLG Schleswig hat sich mit der Frage der faktischen Beherrschung befasst. Eine solche setze voraus, dass die Möglichkeit der Einflussnahme des (mittelbar) herrschenden Unternehmens hinreichend abgesichert, beständig und umfassend sei. Allein eine mögliche finanzielle Abhängigkeit aufgrund einer übernommenen Finanzierungsverpflichtung oder partieller Konsultationsverpflichtungen bei wichtigen und fundamentalen Angelegenheiten genügten nicht ohne weiteres, um eine Abhängigkeit zu bejahen (OLG Schleswig, Urt. v. 28. Oktober 2010, Az.: 5 U 55/09). Ausgehandelte Verschmelzungswertrelation grundsätzlich maßgeblich Das OLG Stuttgart hat das bei der Daimler/Chrysler- Verschmelzung seinerzeit festgelegte Umtauschverhältnis als angemessen bestätigt. Bei der Verschmelzung voneinander unabhängiger Aktiengesellschaften sei der in einer marktkonformen Verhandlung gefundene Preis bzw. die ermittelte Verschmelzungswertrelation grundsätzlich als angemessen zu betrachten. Eine Korrektur sei nicht veranlasst, wenn der Vorstand des übertragenden Unternehmens seine Pflichten ordnungsgemäß wahrgenommen hat. Dies gelte auch dann, wenn sich auf der Grundlage der Börsenkurse der an der Verschmelzung beteiligten Unternehmen zugunsten der Aktionäre des übertragenden Unternehmens ein günstigeres Umtauschverhältnis ergeben hätte (OLG Stuttgart ZIP 2010, 2404 ff. = AG 2011, S. 49 ff.). Sonstige Neuigkeiten LÄNGERE VERJÄHRUNGSFRIST BEI ORGANPFLICHTVERLETZUNGEN Bislang verjährten Ansprüche gegen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder von Aktiengesellschaften unabhängig von deren Börsennotierung wegen Pflichtverletzungen binnen fünf Jahren ( 93 Abs. 6 AktG a.f. bzw. 116 i.v.m. 93 Abs. 6 AktG a.f.). Dies ist durch das Restrukturierungsgesetz vom 9. Dezember 2010 (BGBl. I 2010, S. 1900 ff.) geändert worden: Die Verjährungsfrist für Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert waren, ist auf zehn Jahre verlängert worden. Nach der Übergangsvorschrift gilt die längere Verjährungsfrist von zehn Jahren auch für Ansprüche, die vor dem 15. Dezember 2010 entstanden sind und zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt waren. Bei nichtbörsennotierten Aktiengesellschaften bleibt es hingegen bei der Verjährungsfrist von fünf Jahren. AKTIENRECHTSNOVELLE 2011 REFERENTENENTWURF LIEGT VOR Das Bundesministerium der Justiz hat im November 2010 den Entwurf einer Aktienrechtsnovelle vorgestellt (abrufbar unter www.bmj.bund.de). Dabei handelt es sich um eine Zusammenstellung thematisch unverbundener, teils eher technischer, aber nicht unbedeutender Änderungen des Aktienrechts. Insbesondere sind folgende Regelungen vorgesehen: Bei einer Wandelanleihe kann auch ein Umtauschrecht zugunsten der Gesellschaft vereinbart und zu diesem Zweck ein bedingtes Kapital geschaffen werden. Der Vorzug stimmrechtsloser Aktien kann, muss künftig jedoch nicht mehr nachzahlbar sein. Inhaberaktien können nur noch bei börsennotierten Aktiengesellschaften bestehen. Alle nichtbörsennotierten Aktiengesellschaften sind dagegen gezwungen, bis zum 31. Dezember 2014 auf Namensaktien umzustellen. Die Nichtigkeitsklage wird einer relativen Befristung unterworfen. Grundsätzlich bleibt sie zwar unbefristet möglich. Wird aber gegen einen Beschluss der Hauptversammlung eine Beschlussmängelklage erhoben, so müssen (weitere) Nichtigkeitsklagen gegen den Beschluss innerhalb ei- Allen & Overy LLP 2011 3
nes Monats nach Veröffentlichung des ursprünglichen Beschlussmängelverfahrens erhoben werden. Der interessierten Fachöffentlichkeit wurde bis Ende des Jahres 2010 Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Referentenentwurf gegeben. Es ist geplant, dass die Änderungen noch im Jahr 2011 in Kraft treten sollen. Aktuelle Literatur Bayer/Hoffmann, Nichtkorporative Verpflichtungen in der AG Satzung, AG 2011, R 4 f. Buschmann, EU-Grünbuch zur Corporate Governance: Alter Wein in neuen Schläuchen?, NZG 2011, S. 87 ff. Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins, Stellungnahme zum Grünbuch der EU- Kommission vom 13.10.2010: Weiteres Vorgehen im Bereich der Abschlussprüfung: Lehren aus der Krise [KOM(2010) 561], NZG 2011, S. 16 ff. Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins, Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2011), abrufbar unter www.anwaltverein.de Hennrichs, Gewinnabführung und Verlustausgleich im Vertragskonzern, ZHR 174 (2010), S. 683 ff. Hüffer, Verwaltungskontrolle und Rechtsverfolgung durch Sonderprüfer und besondere Vertreter ( 142, 147 Abs. 2 AktG), ZHR 174 (2010), S. 642 ff. Ihrig/Redeke, Zum besonderen Vorteil von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern im Sinne von 5 Abs. 1 Nr. 8 UmwG, Festschrift für Georg Maier-Reimer, 2010, S. 297 ff. Noack, Aktienrechtsnovelle 2011, DB 2010, S. 2657 ff. Redeke, Zur gerichtlichen Kontrolle der Angemessenheit der Informationsgrundlage im Rahmen der Business Judgement Rule nach 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, ZIP 2011, S. 59 ff. Ringleb/Kremer/Lutter, Die Kodex-Änderungen vom Mai 2010, NZG 2010, S. 1161 ff. Wagner, Nachhaltige Unternehmensentwicklung als Ziel der Vorstandsvergütung, AG 2010, S. 774 ff. Wittig, Reform der Corporate Governance von Finanzinstituten als Reaktion auf die Finanzmarktkrise, WM 2010, S. 2337 ff. 4 Allen & Overy LLP 2011
Ansprechpartner Wenn Sie Fragen zu einem der in diesem Newsletter für die Aktiengesellschaft angesprochenen Themen haben, wenden Sie sich bitte an die nebenstehend Genannten oder Ihren gewohnten Ansprechpartner bei Allen & Overy LLP. Dr. Hans-Christoph Ihrig Partner Tel: +49 (0)621 3285 6401 hans-christoph.ihrig@allenovery.com Dr. Jens Wagner Counsel Tel: +49 (0)89 71043 3112 jens.wagner@allenovery.com Dr. Christian Eichner, LL.M. Partner Tel: +49 (0)211 2806 7114 christian.eichner@allenovery.com Allen & Overy LLP Breite Straße 27 40213 Düsseldorf Tel. +49 (0)211 2806 7000 Taunustor 2 60311 Frankfurt am Main Tel. +49 (0)69 2648 5000 Kehrwieder 12 20457 Hamburg Tel. +49 (0)40 82 221 20 Am Victoria-Turm 2 68163 Mannheim Tel. +49 (0)621 3285 6300 Maximilianstraße 35 80539 München Tel. +49 (0)89 71043 3000 www.allenovery.com Allen & Overy unterhält eine Datenbank mit Geschäftsadressen, um das Serviceangebot für Mandanten weiterzuentwickeln und zu verbessern. Diese Angaben leiten wir nicht an externe Stellen oder Organisationen weiter. Falls Angaben unzutreffend sind oder Sie keine Veröffentlichungen von Allen & Overy mehr erhalten möchten, wenden Sie sich bitte an AllenOvery.Marketing@allenovery.com. In diesem Dokument bezieht sich Allen & Overy auf Allen & Overy LLP bzw. ihre verbundenen Unternehmen. Jeder Hinweis auf Partner bezieht sich auf die Gesellschafter der Allen & Overy LLP bzw. Mitarbeiter oder Berater der Allen & Overy LLP, deren Status und Qualifikationen denen eines Gesellschafters entsprechen, oder eine Person mit einem gleichwertigen Status in einem verbundenen Unternehmen der Allen & Overy LLP. Die Allen & Overy LLP oder ein Mitglied des Allen & Overy-Verbundes unterhalten Büros in: Abu Dhabi, Amsterdam, Antwerpen, Athen, Bangkok, Bratislava, Brüssel, Budapest, Bukarest (assoziiertes Büro), Doha, Dubai, Düsseldorf, Frankfurt, Hamburg, Hongkong, Jakarta (assoziiertes Büro), London, Luxemburg, Madrid, Mailand, Mannheim, Moskau, München, New York, Paris, Peking, Perth, Prag, Riad (assoziiertes Büro), Rom, São Paulo, Schanghai, Singapur, Sydney, Tokio, Warschau. Dieses Dokument dient nur zur allgemeinen Information und ersetzt nicht die rechtliche Beratung. I FR:7373488.2 Allen & Overy LLP 2011 5