Stellungnahme zum Problem des Herkunftslandprinzips in Art. 1 EGG-E 4, insbesondere Abs. 1 und 2 TDG-E Vorschlaa: Streichung von 4 Abs. 1, 2 HS, Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 2 TDG-E und Zusammenfassung von Abs. 3 und 4 aus Grunden der Übersichtlichkeit. Bearünduna: 4 Abs. 1 und 2 TDG-E stellt keine ordnungsgemäße Umsetzung der e-commerce Richtlinie (RL 2000/31/EG) der Europäischen Union dar. In 4 Abs. 1 S. 1, 1. HS findet sich der Grundsatz, dass geschäftsmäßig angebotene oder erbrachte Teledienste den innerstaatlichen Normen ihres Niederlassungslandes unterliegen. Insoweit wird den Vorgaben der Richtlinie ordnungsgemäß gefolgt. Dann aber folgt in 4 Abs. 1 S. 1, 2. HS ein "soweit' Satz, der eine Ausnahmeregelung einleitet - und zwar immer dann, wenn sich aus dem IPR nichts anderes ergibt, also nach IPR ausländisches Recht anwendbar wäre. Sodann wird in 4 Abs. 1 S. 2 eine Rückausnahme gemacht, nämlich, dass ausländisches Recht nach IPR aber dann keine Anwendung findet, "soweit dadurch der freie Dienstleistungsverkehr über die Anforderungen des deutschen Rechts hinausgehend beschränkt werden würde," Die nach unserer Auffassung zu streichenden Passagen stehen im Widerspruch zur Richtlinie und setzen diese nicht ordnungsgemäß um. Die Richtlinie hat sowieso nur einen beschränkten Anwendungsbereich. Problemfelder können sich insbesondere in Fällen der Haftung bei ausservertraglichen Schuldverhältnissen im Wettbewerbs rechts und bei unerlaubten Handlungen i.s.d. 823 ff. BGB ergeben. Die Verweisungen auf das Internationale Privatrecht (IPR) widersprechen nicht nur den Zielen der Richtlinie (Erwägungsgründe 7, aber auch 22, 24, 23), sondern auch wesentlichen Grundgedanken des Europarechts. Zudem widersprechen sie dem Grundsatz der Prozessökonomie, da sie kostentreibend und zeitaufwendig sind, führen zu Rechtsunsicherheit und stellen damit einen Standortnachteil für Telediensteanbieter (TDA) dar, die in Deutschland
niedergelassen sind oder sich erst noch niederlassen wollen. Im übrigen handelt es sich bei 4 Abs. 1 2. HS, S. 2 und Abs. 2 S. 2 TDG-E um Regelungen des IPR, da sie hinsichtlich der Anwendung einer Rechtsordnung ein "Günstigkeitsprinzip" statuieren, das sich so dem geltenden deutschen IPR nicht entnehmen lässt; mithin gehören sie systematisch in das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Wir würden es begrüßen, wenn sich der Gesetzgeber entscheiden würde, welches Recht er anwenden möchte: IPR, mit der sich daraus ergebenden Anwendung ausländischen Rechts (Marktortprizip) oder aber deutsches Recht aufgrund einer eindeutigen Umsetzung der e-commerce Richtlinie (Herkunftslandprinzip). Begründet wird die Einschränkung des Herkunftslandprinzips mit einem Verweis auf Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie, der besagt, dass die Richtlinie keine zusätzlichen Regeln im Bereich des IPR scham. Richtig ist, dass die Richtlinie, keine IPR-Regelungen scham. Falsch ist jedoch die Schlussfolgerung, dass deshalb bei grenzüberschreitenden Verträgen das anwendbare Sachrecht nach den Regeln des IPR zu bestimmen sei. Das ist nämlich nicht zwangsläufig so. Wir jedenfalls können diese Schlussfolgerung der Richtlinie nicht entnehmen. Im Gegenteil, nach unserer Auffassung widerspricht der Verweis auf das IPR den Zielen der Richtlinie (vgl. Erwägungsgründe 7, 22, 24, 23 der Richtlinie). Im vorliegenden 4 TDG-E hat es der Gesetzgeber scheinbar gut gemeint mit Telediensteanbietern, die im Ausland tätig sind und mit den dort ansässigen Wettbewerbern konkurrieren. Denn!lY[ für diese soll die für sie günstigste Rechtsordnung zur Anwendung kommen. Auf den ersten Blick ist das ein toller Zug des deutschen Gesetzgebers, da es den Standort Deutschland vermeintlich attraktiver macht, weil "strenges. deutsches Wettbewerbs recht unanwendbar ist. Abgesehen von der Frage, ob dies im Sinne der Richtlinie ist, liegen die Probleme hier aber in der Rechtsanwendung. Es stellt sich die Frage, wer von dem GOnstigkeitsprinzip profitieren soll. Große Unternehmen werden nicht profitieren, da sie auch i.d.r. mehrere Niederlassungsorte haben werden, von denen aus sie die jeweiligen Märkte bedienen werden. Begünstigte des 4 TDG-E würden hauptsächlich kleine und mittelständische Unternehmen sein, die sich von Deutschland aus gezielt mit ihren Angeboten an ausländische Märkte richten. Am Beispiel des 4 TDG-E zeigt sich, dass Rechtssicherheit nicht immer die günstigste, sondern in der Regel die klarste, einfachste Lösung bedeutet, auf die sich die Beteiligten einstellen können. Es gilt das "Nutella-Prinzip": Nur wo Herkunftslandprinzip
klar drauf steht ist es auch drin und damit können sich die TDA darauf einstellen. Alles andere führt zu unüberschaubaren Folgeproblemen, vor allem, wenn unsere europäischen Nachbarn die Richtlinie korrekt (also ohne Verweis auf ihr IPR) umsetzen. Unterstellt, dass andere Mitgliedstaaten keinen Verweis auf ihr IPR aufgenommen haben, und unter Berücksichtigung des Entwurfs der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, kann es zu folgenden Fallkonstellationen kommen: Ein französischer TDA, der nur in Frankreich tätig ist, verklagt einen in Deutschland niedergelassenen TDA, der mit seinem Angebot per Website auf den französischen Markt gerichtet ist, in Frankreich wegen eines Verstoßes gegen französisches und deutsches Wettbewerbsrecht. Grds: Französisches Recht verweist auf das Herkunftslandprinzip -> anwendbar, d.h. auch das TDG. Deutsches Recht ist 1. 2. Grds: 4 Abs. 1 S. 1, 1. HS = Herkunftslandprinzip Ausn: 4 Abs. 1 S. 1, 2. HS: "soweit nicht IPR" -> deutsches IPR ist anwendbar! =» ein französischer Richter muss jetzt deutsches IPR prüfen!! a. Qualifikation = Ermittlung der einschlägigen Kollisionsnorm anhand der Anknüpfung. -> deren Ermittlung ist auch nicht immer einfach, da sich Probleme der Rück- oder Weiterverweisung ergeben können; I =» Hier kann es zu sehr teuren Gutachterkosten kommen. -> i.e. (+), bspw. Art. 40 EGBGB b. Rechtsfolge: französisches Sachrecht ist anwendbar, da Handlungs- und sogar Erfolgsort in Frankreich liegen. 3. Ausn. der Ausn.:.es sei denn französisches Recht ist ungünstiger' a. Prüfung französischen Rechts b. Prüfung deutschen Rechts, das ähnlich, aber nicht gleich ist. c. Günstigkeitsvergleich -> Problem: was Ist wann günstiger? Vielleicht sieht der Kläger das anders als der Richter bzw. der französische Richter anders als der deutsche Beklagte 1=» Hier werden weitere Gutachterkosten kreiert! Rechtsfrieden schafft das nicht!
Verklagt im o.g. Fall der französische TDA den deutschen TDA wegen eines Verstoßes gegen französisches Recht, so genießt der französische TDA in Frankreich keinen Rechtsschutz, weil dort das Herkunftslandprinzip ordnungsgemäß umgesetzt ist. Unter 4 Abs. 2 TDG-E fällt er nicht, weil er seine Teledienste nicht in Deutschland anbietet. Wollte er tatsächlich klagen, müsste er dies in Deutschland tun. Damit ist 4 TDG-E geeignet, den DIenstleistungsverkehr tatsächlich mittelbar zu behindern, indem es in Rechte anderer Mitgliedstaaten eingreift. Dadurch wird der Dienstleistungsverkehr beschränkt und somit gegen wesentliche Grundgedanken des Europarechts verstoße Auch in Deutschland kann es in Anwendung des IPR zu Rechtswegsbeschneldungen kommen, da gem. 549 ZPO die Anwendung ausländischen Rechts grundsätzlich nicht revisibel ist - selbst dann nicht, wenn es um wortgleiche Vorschriften geht. Die Frage, ob eine Übereinstimmung vorliegt, kann auch nicht grundsätzlich vom Gericht offen gelassen werden, sondern ist von Instanz zu Instanz unterschiedlich. Was passiert in Drei-Personen-Verhältnissen, wenn bspw. ein in Spanien niedergelassener TDA, der auf dem französischen Markt tätig ist, einen deutschen Konkurrenten, der ebenfalls auf dem französischen Markt tätig ist, in Deutschland verklagt? Was passiert bei Fällen unerlaubter Handlungen, bei denen auseinanderfallen? Handlungs- und Erfolgsort FOr Falle, die vor deutschen Gerichten spielen und in Bezug auf die auftretende PrOfungsproblematik verweisen wir auf die Stellungnahme der Deutschen Richterbundes zu 4 TDG-E, die unter www.drb.de/stellung/st-top18.html abrufbar ist. Auch sie empfiehlt eine Streichung des Verweises auf das IPR wegen evidenter Unpraktikabilität. Wie diese Beispiele zeigen, mossten TDA großen juristischen Aufwand betreiben, um sich die "Rosinen-Rechtsordnung" heraus picken zu können, da letztendlich sie die Richter bei Grenzfällen von der GOnstigkeit einer Rechtsordnung Oberzeugen mossten. Infolge der Kosten for Juristen und Gutachten, sowie aufgrund des Zeitverlustes, wird sich das "Rosinen-Prinzip" des 4 TDG-E nicht mehr rechnen. Damit ist zu befürchten, dass die gegenteilige Wirkung des vom Gesetzgeber Bezweckten eintreten wird: nämlich die Abwendung vom Standort Deutschland durch
Abwanderung in Deutschland niedergelassener TDA bzw. - was eher der Fall sein wird - die Entscheidung ausländischer TDA gegen eine Niederlassung in Deutschland. Grund hierfür wird die fehlende Rechtssicherheit sein, da die Rechtsanwendung des 4 TDG-E extrem kompliziert ist und es Jahre dauern würde, bis sich eine einheitliche Rechtsprechung entwickelt. Anstatt im TDG-E über die Hintertür ausländisches Wettbewerbs recht für eine Minderheit an Fällen zur Anwendung kommen zu lassen, sollte der Gesetzgeber lieber ein ordentliches nationales Wettbewerbs recht schaffen, das auch für deutsche Anbieter im ausländischen Wettbewerb attraktiv ist. Im übrigen sei noch darauf hingewiesen, dass der vorliegende Entwurf des 4 TDG zu einer Ungleichbehandlung des On- und Offline-Bereichs führt. Denn im Offline-Bereich gilt das Marktortprinzip, d.h. gegebenenfalls auch das ungünstigere Recht. Anhand des 4 TDG-E widerlegt der Gesetzgeber damit den Satz: "was offline verboten ist, ist auch online nicht erlaubr!