Stellungnahme zum. Der Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr

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1 SCHLESWIG- HOLSTEINISCHER RICHTERVERBAND verband der richterinnen und richter, staatsanwältinnen und staatsanwälte Kiel, im Februar 2012 Stellungnahme Nr. 14/2012 Abrufbar unter Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr I.) Vorbemerkung Der Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr dient der Umsetzung der Richtlinie 2011/7/EU. Dabei sollen die vorgeschlagenen Änderungen des BGB (Art. 1 des Gesetzesentwurfs) - in 270 Abs. 1 BGB die Rechtsprechung des EuGH vom (C- 306/06) - in 271a BGB die Art. 3 Abs. 3-6; Art. 4 Abs. 3, 5, 6, Art. 5 sowie Art. 1 der RL 2011/7/EU - in 288 BGB die Art. 2 Nr. 6 sowie Art. 6 der RL 2011/7/EUR transferieren. Da die Richtlinie 2011/7/EU gemäß Art. 288, 291 AEUV hinsichtlich des zu erreichenden Ziels für die Bundesrepublik Deutschland verbindlich ist, erübrigen sich im Grundsatz rechtspolitische Erwägungen, ob überhaupt ein Bedarf für Regelungen zu

2 - 2 - Zahlungs-, Überprüfungs- und Abnahmefristen sowie zur Erhöhung des Verzugszinses und Einführung einer Verzugspauschale bestehen. II.) Zu 288 Abs. 5 BGB-Entwurf Dennoch ist erneut Ausdruck der Tatsache zu verleihen, dass die Einführung einer pauschalen Entschädigung für Betreibungskosten in Höhe von EUR 40,- in 288 Abs. 5 BGB-Entwurf nicht nur das Verzugsschadensersatzrecht, sondern auch das darüber hinausgehende Schadensersatzrecht maßgeblich verändern wird. Denn 288 Abs. 5 BGB ist mit folgenden Auswirkungen verbunden: - Die Vorschrift enthält Komponenten eines Strafschadensersatzes (vgl. Erwägungsgrund Nr. 19 der RL 2011/7/EU: Abschreckung ) und widerspricht dem Grundsatz der Schadenskompensation und des Gewinnerzielungsverbots. - Bei geringwertigeren Hauptforderung ist die Pauschale überhöht (z.b. Hauptforderung über EUR 10,-; Schadenspauschale über EUR 40,-). - Kosten der eigenen Müheverwaltung zur Durchsetzung der Forderung werden schadensersatzfähig. - Die Regelung der Pauschale kann Anknüpfungspunkt der Auslegung für die Höhe anderweitiger Schadenspositionen sein. Im einzelnen: Der Deutsche Richterbund äußerte in seiner Stellungnahme 9/09 vom Juni 2009 folgende Bedenken: Nun sollen feste Pauschalen von 40,-- Euro fließen. Ein Nachweis, dass die angefallenen Kosten niedriger waren, ist nicht vorgesehen. Diese Ausgestaltung eines pauschalen Schadensersatzes enthält klare Elemente eines dem deutschen Recht mit seinem Prinzip der Kompensation eines entstandenen Schadens und des Verbots der Gewinnerzielung aus einem Schaden widersprechenden, systemwidrigen Strafschadensersatzes. Mit dieser Ausgestaltung handelt es sich klar um einen, wenn auch als solches nicht besonders hohen, Strafschadensersatz. Der DRB spricht sich gegen ein solches Institut aus. Es öffnet möglicherweise den Weg zum Institut des Strafschadensersatzes ("punitive damages") auch in anderen Bereichen und in deutlich größerer Höhe. Dieses Rechtsinstitut ist aber dem deutschen und weitgehend wohl auch dem sonstigen kontinental-europäischen Recht fremd. Es

3 - 3 - führt zu wirtschaftlich letztlich schädlichen Auswirkungen, denn grundsätzlich geringe Vertragsverletzungen lösen unangemessen hohe Schadensersatzforderungen aus und stören damit das Gleichgewicht zwischen den Vertragspartnern. Diese Einordnung wird auch durch die recht hohen Werte bestätigt, die hier als Beitreibungskosten vorgesehen sind. So mag an sich der Betrag von 40,-- Euro gering erscheinen. Er dürfte aber den tatsächlich entstandenen Schaden deutlich übersteigen. Es fallen nämlich für eine oder auch mehrere Mahnungen im Ergebnis nur geringe Bruchteile von Kosten für Mitarbeiter sowie die Kosten des Papiers und der Versendung an. Der Mitarbeiter, der die Mahnung(en) erstellt, verursacht keine erheblichen Kosten, denn er ist ohnehin für den Gläubiger tätig. Zu den Aufgaben einer Buchhaltung und Büroführung gehört dabei zwingend das Überprüfen von Fälligkeiten und Erstellen von Mahnungen. Die Fälligkeitsprüfung und ggf. sogar das Erstellen der Mahnung übernehmen heute sehr oft moderne Buchhaltungsprogramme quasi automatisch. Die Kosten, die für Mahnungen in einem solchen Fall anfallen, sind die für Papier und Porto. Der Betrag von 40,-- Euro ist somit deutlich zu hoch. Soweit Außenstehende für die Mahnung eingeschaltet werden, etwa Inkassofirmen oder Rechtsanwälte, können deren Kosten ohnehin gesondert abgerechnet werden. Auch Kosten für Auskünfte, etwa aus dem Handelsregister, Schuldnerverzeichnis pp., können gesondert abgerechnet werden. Diesen Bedenken schließt sich der Schleswig-Holsteinische Richterverband in Bezug auf 288 Abs. 5 BGB an. Des weiteren erscheint nicht ausgeschlossen, dass die Rechtsprechung auf der Grundlage des 288 Abs. 5 S. 1 BGB-Entwurf auch bei der Schadensschätzung ( 287 ZPO) von Mahnkosten gegenüber Verbrauchern eine Anhebung vornehmen könnte. Gleiches gilt bei der Unkostenpauschale, die innerhalb der Rechtsprechung auf EUR 20,- bis 30,- bemessen wird, für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen z.b. in Verkehrsunfallsachen. Denn die Gründe, die für die Bemessung der Pauschale auf EUR 40,- im Geschäftsverkehr gelten, lassen sich ohne weiteres für die Bemessung von Pauschalen außerhalb des Geschäftsverkehrs heranziehen. Weiterhin ist zu beachten, dass zum derzeitigen Schadensersatzrecht die Ansicht besteht, dass die Kosten der eigenen Müheverwaltung nicht schadensersatzfähig sind. Der BGH hat dem Gläubiger eines Schadensersatzanspruchs einen Ersatz für

4 - 4 - den eigenen Zeitaufwand bei der außergerichtlichen Schadensabwicklung, soweit dabei der übliche Rahmen nicht überschritten wird, versagt (vgl. BGH NJW 1976, 1256). Dies gilt aber nicht nur bei der außergerichtlichen Schadensabwicklung, sondern auch bei jeder anderen Anspruchsverfolgung. Ein Kostenersatz dafür, dass der Gläubiger selbst tätig geworden ist, ist deshalb zu verneinen, wenn ein Schadensersatz nur für Vermögenseinbußen in Betracht kommt und der Vermögenswert von Freizeit fraglich ist (vgl. Ernst in: MüKo, 5. Aufl. (2007), 286 BGB, Rn. 159; Oetker in: MüKo, 5. Aufl. (2007), 249 BGB, Rn. 83). Ob sich diese Auffassung aufrechterhalten lassen wird, erscheint angesichts der Erwägungsgründe 19, 20 der RL 2011/7/EU zweifelhaft, weil die Betreibungskosten auch dem Ausgleich interner Kosten dienen sollen. Hinsichtlich der Umsetzung des Art. 6 Abs. 3 der RL 2011/7/EU gibt der Schleswig- Holsteinische Richterverband zu bedenken, dass bei der in 288 Abs. 5 S. 3 BGB- Entwurf vorgeschlagenen Anrechnungslösung Praxisprobleme entstehen könnten. Beispiel 1: Ein Schuldnerverzug liegt vor; die Pauschale ist entstanden. Der Gläubiger beauftragt den Rechtsanwalt mit der gerichtlichen Geltendmachung der Hauptforderung und der Pauschale. Das Gericht gibt der Klage statt. Die Pauschale wäre dann wohl im Kostenfestsetzungsverfahren zu berücksichtigen. Allerdings verknüpft 288 Abs. 5 S. 3 BGB prozessuales Kostenerstattungsrecht mit materiellem Schadensersatzrecht. Beispiel 2: Ein Schuldnerverzug liegt vor; die Pauschale ist entstanden. Der Gläubiger beauftragt den Rechtsanwalt mit der Geltendmachung der Hauptforderung und der Pauschale im gerichtlichen Mahnverfahren. Ist der Rechtspfleger befugt, den Antrag zu beanstanden, wenn der Rechtsanwalt die Anrechnung nicht bei den Rechtsanwaltskosten berücksichtigt? Beispiel 3: Ein Schuldnerverzug liegt vor; die Pauschale ist entstanden. Der Gläubiger beauftragt den Rechtsanwalt nur mit der gerichtlichen Geltendmachung der Hauptforderung. Kann sich der Schuldner auf eine Anrechnung nach 288 Abs. 5 S. 3 BGB berufen, weil die Anrechnung keine tatsächliche Zahlung o.ä. voraussetzt? Vorgeschlagen wird deshalb, dem 288 Abs. 5 S. 3 BGB folgende Formulierung zu geben: Die Geltendmachung eines weiteren Schadensersatz für Kosten der Rechtsverfolgung ist nicht ausgeschlossen.

5 - 5 - III.) Die Änderung des 270 Abs. 1 BGB wird befürwortet. Gegen die Einführung des 271a BGB und die Änderung des 288 Abs. 2 BGB werden keine Bedenken erhoben. IV.) Der Schleswig-Holsteinische Richterverband begrüßt abschließend, dass der Entwurf bewusst darauf verzichtet, über den Umsetzungsbedarf hinauszugehen und Verbraucher in die Neuregelungen einzubeziehen. Gegebenenfalls sollte geprüft werden, insbesondere in 288 Abs. 5 BGB klarzustellen, dass eine (entsprechende Anwendung) des Inhalts der Regelung außerhalb des Geschäftsverkehrs ausgeschlossen wird.