22.05.2017 Gericht BVwG Entscheidungsdatum 22.05.2017 Geschäftszahl W167 2142249-1 Spruch W167 2142249-1/13E W167 2144810-1/12E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag. Christine FUHRMANN, LL.M. und den fachkundigen Laienrichter Johannes STEINER als Beisitzer über die Beschwerden der XXXX GmbH, XXXX, und XXXX, Staatsangehörigkeit Indien, beide vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom XXXX, wegen Abweisung des Antrags auf Zulassung als Schlüsselkraft gemäß 12b Z 1 AuslBG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt: A) Die Beschwerde war als unbegründet abzuweisen. B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Text ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang: 1. Die nunmehrige Erstbeschwerdeführerin stellte für den nunmehrigen Zweitbeschwerdeführer am 28.07.2016 einen Erstantrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels Rot-Weiß-Rot-Karte (Schlüsselkräfte). Laut beigefügter Arbeitgebererklärung der Erstbeschwerdeführerin soll der Zweitbeschwerdeführer dauerhaft als Koch spezialisiert auf indische königliche Gerichte und mit Erfahrung im Cateringbereich und würde für 40 Wochenstunden mit brutto EUR 2.950,-- entlohnt werden. 2. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid hat das AMS den Antrag abgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, die Erstbeschwerdeführerin sei nachweislich ein ADG-Brief zwecks Ersatzkraft-Stellung übermittelt worden und das AMS hätte sie darüber informiert, dass bei Nicht-Retournierung davon ausgegangen werden könne, dass sie an einer Ersatzkraftstellung nicht interessiert seien. Auf das Parteiengehör sei innerhalb der gesetzten Frist keine Reaktion erfolgt. Daher seien die gesetzlichen Voraussetzungen des 12b Z 1 AuslBG nicht gegeben gewesen. 4. Gegen diesen Bescheid erhoben die Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführer anwaltlich vertreten rechtzeitig Beschwerde. Zusammengefasst wurde im Wesentlichen mit näherer Begründung vorgebracht, dass der Bescheid keine nachvollziehbare Begründung im Sinn des 60 in Verbindung mit 68 Abs 2 AVG aufweise. Entgegen den Ausführungen des AMS sei die Erstbeschwerdeführerin an einem www.ris.bka.gv.at Seite 1 von 5
Ersatzkraftverfahren interessiert, erinnerlich sei in diesem Zusammenhang am 24.08.2016 beim AMS angerufen und dies kundgetan worden. 5 Mit Beschwerdevorentscheidung vom 07.11.2016 wies das AMS die Beschwerde ab. Begründend führte es im Wesentlichen aus, dass für das Kriterium Qualifikation keine Punkte vergeben werden konnten (aus der Bestätigung betreffend das dritte Jahr des Bachelorstudiums sei kein Studienabschluss ersichtlich, durch die Vorlage eines Kochdiploms betreffend einen einjährigen Kochlehrgang sei eine abgeschlossene Berufsausbildung "Koch" nicht ausreichend dokumentiert worden), dass kein Nachweis über die Sprachkenntnisse vorgelegt worden sei und daher nur in der Kategorie Alter 20 Punkte vergeben werden konnten und so die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 Punkten nicht erreicht worden sei. Ergänzend wurde ausgeführt, dass die angebotene Entlohnung von EUR 2.950,-- im Lichte der Tätigkeit er Erstbeschwerdeführerin (Abhol- und Lieferservice an zwei Standorten in Wien, wobei indische Speisen nur einen Teil des Speisenangebots ausmachen) und des Kollektivvertrags für die Gastronomie Wien nicht nachvollziehbar seien. Spezielle Fachkenntnisse oder berufliche Erfahrungen wären nicht nachgewiesen worden. Zudem seien auch keine Kenntnisse des Zweitbeschwerdeführers betreffend die Zubereitung von Pizza oder Schnitzel, die ebenfalls angeboten werden, dokumentiert. 6. Das AMS übermittelte mit ausführlicher Stellungnahmen dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde und den Verwaltungsakt. 7. Am 24.03.2017 fand eine mündliche Verhandlung statt, die am 16.05.2017 fortgesetzt wurde. Am 24.03.2017 nahmen der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer sowie eine Behördenvertreterin teil. Am 16.05.2017 nahmen ein Vertreter der Erstbeschwerdeführerin, der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer sowie eine Behördenvertreterin teil. Da sich der Zweitbeschwerdeführer in Indien aufhält, nahm er nicht an der Verhandlung teil, wurde aber durch seinen Rechtsvertreter vertreten. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: 1. Feststellungen: Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt: 1.1. Die Erstbeschwerdeführerin ist im Geschäftszweig Gastgewerbe, Handel mit Waren aller Art tätig und betreibt den Imbiss und das Lieferservice XXXX ( XXXX ) mit zwei Standorten: XXXX und XXXX. Am erstgenannten Standort werden die Speisen halbfertig vorbereitet, am weiteren Standort werden die Speisen dann durch heiß machen und würzen fertiggestellt. Der Zweitbeschwerdeführer ist Neffe eines Gesellschafters der Erstbeschwerdeführerin. Er soll im Unternehmen der Erstbeschwerdeführerin als Koch ausschließlich für traditionelle (original) indische Gerichte eingesetzt werden, insbesondere für die Zubereitung von Chutneys und indische Vorspeisen. 1.2. Der Zweitbeschwerdeführer war zum Antragszeitpunkt 26 Jahre alt und ist Staatsangehöriger von Indien. Er hat im Jahr 2017 ein Goethe-Zertifikat A1 und in Indien im Rahmen einer einjährigen Ausbildung am XXXX Institut in Indien im Jahr 2011 ein Kochdiplom erworben (Datum: 24.05.2011). Es wurde eine Notenabschrift betreffend die abgelegten Prüfungen im dritten Jahr des Studienprogramms Bachelor of Arts in Geschichte, Wirtschaft und Politikwissenschaften vorgelegt, welches der Zweitbeschwerdeführer an der XXXX University, XXXX, Indien im Rahmen des Fernunterrichts vorgelegt. Der Zweitbeschwerdeführer hat eine Bestätigung über seine Tätigkeit als Hilfskoch für indische Gerichte im Zeitraum 09.05.2009 bis 30.04.2011 sowie seit 01.06.2011 als Zweiter Indischer Koch und seit 2013 als indischer Chefkoch (Tandoori und Indisches Curry) vorgelegt. 1.3. Der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin erhält einen monatlichen Bruttobezug von EUR 1820,11. Daher ist davon auszugehen, dass weder der Zweitbeschwerdeführer noch eine allfällige Ersatzkraft ein Monatsgehalt von mehr als EUR 1.820,11 erhalten würde. 1.4. Das AMS hat kein Ersatzkraftverfahren durchgeführt, da das AMS den Antrag im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung mangels Erreichen der Mindestpunkteanzahl abgewiesen hat. 2. Beweiswürdigung: 2.1. Die Feststellungen ergeben sich aus dem Firmenbuchauszug, aufgrund von Internet-Recherche sowie den glaubwürdigen Angaben der Erstbeschwerdeführerin. www.ris.bka.gv.at Seite 2 von 5
Die verwandtschaftliche Beziehung zu zumindest einem der Gesellschafter wurde über Nachfrage in der zweiten mündlichen Verhandlung bekannt gegeben. Die beabsichtigte Tätigkeit des Zweitbeschwerdeführers ergibt sich bereits aus dem Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels und wurde in der zweiten Verhandlung bestätigt und näher konkretisiert. 2.2. Die Angaben zum Alter des Zweitbeschwerdeführers im Antragszeitpunkt und zu seiner Staatsangehörigkeit ergeben sich unbestritten aus dem Verwaltungsakt, insbesondere dem Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels. Das Sprachdiplom wurde im Rahmen der ersten Verhandlung vorgelegt. Das Kochdiplom und die Übersetzung des "Statement of Marks" betreffend das dritte Studienjahr des Bachelors of Arts wurden bereits bei Antragstellung vorlegt. In der zweiten Verhandlung wurden Kopien des Originals des Statements of Marks sowie der Übersetzung angefertigt, in das Original wurde Einsicht genommen. Aus Sicht der Beschwerdeführer und ihres Rechtsvertreters wird damit der Erwerb des Bachelors of Arts belegt. Dem wird entgegen gehalten, dass bereits aus der Formulierung "Notenabschrift" ("Statement of Marks") ersichtlich ist, dass es sich um eine Bestätigung der Prüfungsergebnisse im dritten Jahr handelt. Damit ist allerdings kein Erwerb des akademischen Titels Bachelor of Arts dokumentiert. Da jedoch die Voraussetzungen für die Mindestentlohnung nicht erfüllt sind (siehe oben 1.3. und unten 3.1.3.), wurde auf eine Nachforderung einer Urkunde, aus der der Titelerwerb hervorgeht, verzichtet. Die bisherige Tätigkeit als Koch wurde in Form von Arbeitgeberbestätigungen belegt. 2.3. Laut Angabe der Erstbeschwerdeführerin in der Arbeitgebererklärung soll der Zweitbeschwerdeführer eine Bruttomonatsentlohnung von EUR 2.950,-- für 40 Wochenstunden erhalten. Nach dem im verwaltungsgerichtlichen Verfahren übermittelten Vermittlungsauftrag würde eine Ersatzkraft mit EUR 2.450,-- bis EUR 2.700,-- entlohnt werden. In der Verhandlung wurde über Vorhalt, dass für den Zweitbeschwerdeführer und die Ersatzkraft dieselben Bedingungen auch hinsichtlich der Bezahlung gelten, dann die Bezahlung für eine Ersatzkraft auf bis zu EUR 2.800,-- erhöht und betont, dass die Bezahlung von der Erfahrung abhängt. Grundsätzlich steht es einem Dienstgeber frei, seine Dienstnehmer/innen (deutlich) überkollektivvertraglich zu bezahlen. Dies wäre gerade im Hinblick auf ein verwandtschaftliches Verhältnis auch nachvollziehbar. Allerdings haben sich im Beschwerdefall aufgrund des Vorbringens des AMS zum Thema Kollektivvertrag in der Beschwerdevorentscheidung und aufgrund der Vorlage von Unterlagen durch die Erstbeschwerdeführerin im gegenständlichen Verfahren Zweifel ergeben, ob die angegebene Bezahlung des Zweitbeschwerdeführers bzw. einer allfälligen Ersatzkraft plausibel und nachvollziehbar ist. In der ersten Verhandlung legte die Erstbeschwerdeführerin u.a. eine Aufstellung über die aktuell beschäftigten Dienstnehmer, die Berufsbezeichnung, das Tätigkeitsausmaß und die Höhe ihrer Entlohnung vor. Die Hilfskräfte sind überwiegend geringfügig angestellt. In der Verhandlung wurde bekannt gegeben, welche beiden Personen derzeit als Köche für die Erstbeschwerdeführerin arbeiten. Die Angabe, dass beide sich im Unternehmen hinaufgearbeitet haben und angelernt wurden, ist vor dem Hintergrund, dass sie in der Mitarbeiteraufstellung als Hilfskoch XXXX bzw. Küchenhilfe XXXX geführt werden, glaubhaft. Für die 40-Stunden-Woche wird der Hilfskoch mit monatlich EUR 1.420,-- brutto, die Küchenhilfe mit EUR 1.800,-- brutto entlohnt. Die Entlohnung des Hilfskochs liegt damit nur knapp unter der Mindestentlohnung für Köche mit Lehrabschlussprüfung. Die Bezahlung des als Küchenhilfe geführten Mitarbeiters liegt deutlich darüber, was sich wohl daraus erklärt, dass dieser Gesellschafter der Erstbeschwerdeführerin ist. Die weiteren Gesellschafter der Erstbeschwerdeführerin sind in folgender Weise für sie tätig: XXXX XXXX (Hilfskraft, 40 Stunden, EUR 1.420,-- Bruttobezug), XXXX (Geschäftsführer, 35 Stunden, EUR 1820,11 Bruttobezug) und XXXX (Telefonist, 40 Stunden, 1.800,--). Im Hinblick auf Kollektivvertrag für Gastronomie Wien, die derzeitige Entlohnung der beiden im Unternehmen tätigen Köche, von denen einer sogar ein Gesellschafter der Beschwerdeführerin ist, sowie die Entlohnung der übrigen Gesellschafter inklusive des Geschäftsführers erachtet der Senat das mit EUR 2.950,-- angegebene Gehalt für den Zweitbeschwerdeführer bzw. das mit EUR 2.450,-- bis EUR 2.800,--angegebene Gehalt der Ersatzkraft für nicht plausibel. Auch die Begründungen für das Gehalt für den Zweitbeschwerdeführer in der Verhandlung vermochten den Senat nicht überzeugen: Dem Hinweis der Erstbeschwerdeführerin, dass der Zweitbeschwerdeführer anders als die derzeit tätigen angelernten Hilfsköche, welche keine traditionelle/original indische Küche kochen ausgebildeter Koch sein und daher deutlich mehr verdiene, ist der Kollektivvertrag für Gastronomie Wien entgegen zu halten, welcher selbst bei Köchen im höheren Verwendungsbereich eine monatliche Mindestentlohnung von knapp EUR 1.500,-- weniger als das bekannt gegebene Gehalt des Zweitbeschwerdeführers. Auch durch die Ausbildung des Zweitbeschwerdeführers in Indien, welche ihn nach Angabe der Erstbeschwerdeführerin befähigt, traditionelle (original) indische Speisen zuzubereiten, lässt sich diese massive Überzahlung nicht begründen. www.ris.bka.gv.at Seite 3 von 5
Die Erstbeschwerdeführerin betreibt an zwei Standorten einen Imbiss mit Essen zum Mitnehmen und Zustelldienst ( XXXX : XXXX ). Im aktuellen Geschäftsbetrieb, wie er sich im Internet ( XXXX ) darstellt und aus dem Flyer ergibt, werden indische Speisen neben italienischen (u.a. Pizza, Pasta) sowie internationalen Speisen (u.a. Schnitzel, Cordon Bleu und Burger) angeboten. Laut Homepage gibt es aktuell folgende Mittagsangebote: Pasta, Pizza, Schnitzel mit Pommes sowie Cordon Bleu mit Pommes, jeweils mit Getränk. Daneben bietet die Erstbeschwerdeführerin nach eigenen Angaben auch Caterings für indische Speisen und zu Mittag eine "indische Box" an, welche aber nicht so gut angenommen würden, da derzeit keine original indische Küche angeboten werden könne. Mit dem Zweitbeschwerdeführer sollen original indische Speisen angeboten werden und dieser Bereich ausgebaut werden. Auch wenn diese Argumentation den Wert der allfälligen Mitarbeit des Zweitbeschwerdeführers für die Erstbeschwerdeführers stützt, ergeben sich auch daraus keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte für die vorgesehene Bezahlung. Aufgrund der Geschäftsstruktur und der sonstigen Entlohnungen im Unternehmen nicht nachvollziehbar, dass eine Entlohnung in der angegebenen Höhe vorgesehen ist. Der Erstbeschwerdeführer wies zwar in der Verhandlung ohne nähere Ausführungen darauf hin, dass der Zweitbeschwerdeführer in Indien gut verdiene, hat dieses Vorbringen aber nicht belegt. Über Vorhalt der Differenz zum Einkommen des Geschäftsführers verwies die Erstbeschwerdeführerin darauf, dass der Zweitbeschwerdeführer nicht nach Österreich kommen würde, wenn er nicht diese Bezahlung erhalte, da er das Gehalt mit dem in England und Kanada vergleiche. Allfällige konkrete Stellenangebote des Zweitbeschwerdeführers in England oder Kanada hat die Erstbeschwerdeführerin im gesamten Verfahren weder behauptet noch belegt. Befragt, ob es für den Zweitbeschwerdeführer nicht besser wäre, seine internationale Karriere beim Onkel (Gesellschafter der Erstbeschwerdeführerin) zu beginnen, gab die Erstbeschwerdeführerin an, dass es für sie ein Vorteil sei, weil diese darauf vertraut, dass der Neffe jahrelang bleibt und ein anderer Koch vielleicht nur sechs Monate bis ein Jahr bleibt und danach jemand neuer gesucht werden muss. Diese Argumentation ist vor dem Hintergrund der familiären Verknüpfung zwar nicht gänzlich von der Hand zu weisen, lässt allerdings das auffallend hohe Gehalt für die Tätigkeit als Koch nicht nachvollziehbar erscheinen. Dies umso weniger, als in der Verhandlung angegeben wurde, dass der Zweitbeschwerdeführer ausschließlich für die original indischen Speisen zuständig wäre und die übrigen Bereiche (italienische und internationale Küche) gar nicht abdecken könnte. Obwohl diese anderen Bereiche wie in der Verhandlung vor dem Hintergrund der vorgelegten Personalaufstellung glaubhaft angegeben mit dem bestehenden Personal ausreichend abgedeckt sind, spricht die eingeschränkte Einsatzmöglichkeit des Zweitbeschwerdeführers ebenfalls gegen die Plausibilität der bekannt gegebenen Bezahlung. Diese Ausführungen gelten auch für eine Ersatzkraft umso mehr, da diese nicht einmal über die familiäre Nahebeziehung verfügt. 2.4. Die Gründe für die Nichtdurchführung der Arbeitsmarktprüfung ergeben sich aus dem Bescheid in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung. 3. Rechtliche Beurteilung: 3.1. Zu A) Abweisung der Beschwerde 3.1.1. Maßgebliche Bestimmung des Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) Gemäß 12b Ziffer 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vh oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vh der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt und sinngemäß die Voraussetzungen des 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. 3.1.2. Judikatur zum Mindestbruttoentgelt: Die in 12b Z. 1 AuslBG unter anderem enthaltenen Tatbestandselemente "Mindestpunktezahl" und "Mindestbruttoentgelt" müssen kumulativ erfüllt sein und sind zwingende Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft. Ein Ermessen ist hier nicht gegeben. Liegt daher eine Minderentlohnung vor, ist der Antragsteller schon aus diesem Grund nicht als Schlüsselkraft zuzulassen. Bei diesem Ergebnis braucht auf Ausführungen zum Tatbestandselement "Mindestpunktezahl" nicht mehr eingegangen zu werden. (VwGH 26.01.2013, 2011/09/0207) 3.1.3. Der Zweitbeschwerdeführer erfüllt nicht die Voraussetzung des Mindestbruttoentgelts www.ris.bka.gv.at Seite 4 von 5
Im Jahr 2017 beträgt das Mindestentgelt für unter 30-Jährige gemäß 12b Ziffer 1 AuslBG EUR 2.490,-- (Bemessungsgrundlage 2017: EUR 4.980, davon 50%). Wie sich aus den Feststellungen (1.3.) im Einzelfall ergibt, wird von einem monatlichen Höchst-Bruttobezug von EUR 1820,11 ausgegangen. Dieser erreicht nicht das vorgesehene Mindestentgelt. Auf die Frage, ob die Mindestpunktezahl erreicht wird, ist aufgrund der festgestellten Minderentlohnung im Beschwerdefall nicht weiter einzugehen (VwGH 26.01.2013, 2011/09/0207). Es ist daher im konkreten Verfahren auch nicht mehr zu prüfen, ob die Voraussetzungen des 4 Absatz 1 AuslbG mit Ausnahme der Z 1 vorliegen und insbesondere keine Arbeitsmarktprüfung durchzuführen. Die Beschwerden waren daher aus diesem Grund abzuweisen. 3.2. Zu B) Unzulässigkeit der Revision: Gemäß 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law Identifier ECLI:AT:BVWG:2017:W167.2142249.1.00 www.ris.bka.gv.at Seite 5 von 5