Vergaberecht 2018 Teilnahmewettbewerb Vergabekonzeption, Erstellung der Vergabeunterlagen DIKS Consult, Würzburg Herzlich willkommen 25.01./26.01.2018 DIKS Consult Workshop Vergaberecht 2018 1
Agenda Der Teilnahmewettbewerb Referenzabfragen Was muss der öag offenlegen? Kommunizieren mit dem öag ohne Rügen Angebot und Zuschlagskriterien Wann? Wie? Was ist erlaubt? Wie positioniere ich das Angebot optimal? 2
Referenzabfragen Abhängig von Verfahrensart Knüpft an das das Unternehmen, nicht an das Angebot Überprüfung der Eignung, d.h. Gesichtspunkte der Vergangenheit / Gegenwart 3
Vorgezogene Eignungsprüfung abhängig von Verfahrensart Unterhalb der Schwellenwerte Öffentliche Ausschreibung Beschränkte Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb Beschränkte Ausschreibung Freihändige Vergabe Oberhalb der Schwellenwerte Offenes Verfahren Nichtoffenes Verfahren nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb Nichtoffenes Verfahren Verhandlungsverfahren - nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb - ohne öffentlichen Teilnahmewettbewerb Wettbewerblicher Dialog Innovationspartnerschaft 4
Offenes Verfahren Nichtoffenes Verfahren Verhandlungsverfahren Wettbewerblicher Dialog Förmliche Verfahren; Festlegung von Form und Ablauf in zahlreichen Einzelvorschriften der Vergabeordnungen weniger strenge Verfahrensregeln Unbeschränkter Bieterkreis Beschränkter, zuvor ausgewählter, Bieterkreis Grundsätzlich mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb GRUNDSATZ Nur ausnahmsweise zulässig 5
EU- Bekanntmachung Förmliche Verfahren: Festlegen von Eignungsanforderungen Ggf. Mindestanforderungen daran Kriterien für Beschränkung des Bewerberkreises (Matrix oder Stichkriterien Formelle und Materielle Prüfung der Eignung Ggf. Einschränken des Bewerberkreises Aufforderung zur Angebotsabgabe (Einstieg ins nicht offene Verfahren/Verhandlungsverfahren 6
Grundsatz der Bietereignung 122 I GWB Aufträge werden an fachkundige leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind. technische Leistungsfähigkeit wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Zuverlässigkeit Nichtvorliegen von Ausschlussgründen Befähigung & Erlaubnis zur Berufsausübung Systematik: nach 42 III VgV kann der öag selbst entscheiden, ob er die Angebotsprüfung vor der Eignungsprüfung durchführt keine zwingende Reihenfolge der 4 Wertungsstufen 7
Grundsatz der Bietereignung Fachkunde: Kenntnisse, Erfahrungen, Fertigkeiten Bei Newcomern ist die Forderung nach Referenzen nur bei berechtigtem Interesse der Vergabestelle zulässig Leistungsfähigkeit: Bieter / Bewerber muss in technischer, kaufmännischer, personeller und finanzieller Hinsicht so ausgestattet sein, dass die Ausführung des Auftrages gewährleistet erscheint Technische Eignung kann durch Auftragsbescheinigungen, Ausrüstungsbescheinigungen usw. nachgewiesen werden Zuverlässigkeit: Bieter / Bewerber muss die Gewährleistung bieten den Auftrag in sorgfältiger Art und Weise auszuführen kann auch Sachverhalte wie Bestechungsversuche oder den Mangel an Sorgfalt bei früheren Projekten beinhalten Gesetzestreue: Bieter muss seinen gesetzlichen Verpflichtungen (Steuern, Sozialversicherungsbeiträge, Krankenkasse, ) nachgekommen sein. 8
Formelle Anforderung Angabe in der Bekanntmachung Verweis auf Vergabeunterlagen oder die Kataloge in den Vergabeverordnungen genügt nicht. Dort kann allenfalls eine Konkretisierung der Angaben erfolgen. Auftraggeber ist an die bekanntgegebenen Eignungsnachweise gebunden, Änderung/ Austausch der Nachweise oder Verzicht auf deren Vorlage sind nicht zulässig. Angabe in abschließender Liste ( 122 II GWB, 44 46 VgV, 6 VOL/A, 6a (EU) VOB/A) Materielle Anforderungen Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand Transparent: Art und Form, Zeitpunkt der Vorlage Zumutbarkeit insbesondere Zeitpunkt der Vorlage (problematisch bei Verfügbarkeitserklärung oder Eignungsnachweisen von Nachunternehmern) 9
Eignung Kriterien, Ausschlussgründe, Selbstreinigung Fakultative Ausschlussgründe sind nunmehr auch der Verstoß gegen geltende umwelt-, sozial- und arbeitsrechtliche Vorschriften und frühere Schlechtleistungen, 124 GWB Selbstreinigung, 125 GWB Kumulative Anforderungen an Maßnahmen zur Wiederherstellung der Integrität, z. B. Aufklärungspflicht gegenüber Behörden & (Schadens-) Ausgleich Die möglichen Eignungskriterien sind abschließend, 122 II GWB, 45 VgV ff., 45 f. SektVO Zulässiger Zeitraum für Ausschlüsse von Teilnahme am Vergabeverfahren, wenn keine Selbstreinigungsmaßnahmen getroffen, 126 GWB Zwingende Ausschlussgründe: höchstens 5 Jahre Fakultative Ausschlussgründe: höchstens 3 Jahre 10
Eignungsnachweise Zuverlässigkeit Grundsätzlich als Eigenerklärung abzufordern, sonstige Nachweise -> die von ecertis abgedeckt werden, 48 II VgV Einheitliche Europäische Erklärung (EEE) zu akzeptieren, 48 III VgV, nach EW (92) 2014/25/EU wohl auch für SektorenAG Erklärungen oder Bescheinigungen über das Nichtvorliegen der Ausschlussgründe nach 123 I III GWB: Auszug aus einem einschlägigen Register, insb. Führungszeugnis aus dem Bundeszentralregister oder gleichwertige Bescheinigungen einer zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes, 48 IV VgV Erklärungen oder Bescheinigungen über das Nichtvorliegen der Ausschlussgründe nach 123 IV, 124 I Nr. 2 GWB: eine von der zuständigen Behörde des Herkunftslandes ausgestellte Bescheinigung, 48 V VgV Sonst: 16 II, 16b, 16c VOB/A, 6a, 6e EU VOB/A, 6 V, 16 IV VOL/A 11
Eignungsprüfung Zwingende Ausschlussgründe, 123 GWB Für private Sektorenauftraggeber nicht zwingend, 142 Nr. 2, 100 I Nr. 2 GWB Kenntnis des Auftraggebers über rechtskräftige Verurteilung wegen Bildung krimineller und terroristischer Vereinigungen, Geldwäsche, Betrug und Subventionsbetrug, soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der EU oder von ihr bzw. in ihrem Auftrag verwaltete Haushalte richtet, Bestechung, Bestechung ausländischer Abgeordneter im Zusammenhang mit internationalem Geschäftsverkehr oder Steuerhinterziehung, soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der EU oder von ihr bzw. in ihrem Auftrag verwaltete Haushalte richtet. Neu: Keine ordnungsgemäße Erfüllung der Verpflichtung zur Zahlung von Steuern und Abgaben sowie der Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung (früher fakultativ) Ausnahmsweise kein zwingender Ausschluss: Zwingende Gründe des Allgemeininteresses und keine angemessene Erbringbarkeit der Leistung durch andere Unternehmen Besondere Umstände des Einzelfalls stellen die Zuverlässigkeit nicht in Frage 12
Eignungsprüfung Fakultative Ausschlussgründe, 124 GWB Einzelne Ausschlussgründe: Neu: Verstoß gegen umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen Insolvenz/Liquidation Schwere Verfehlungen ird beruflichen Tätigkeit Neu: wettbewerbswidrige Absprachen Neu: Interessenskonflikt Neu: Wettbewerbsverzerrung auf Grund vorheriger Einbeziehung des Unternehmens Neu: Mangelhafte Erfüllung eines früheren Auftrages Schwerwiegende Täuschung/Zurückhaltung von Auskünften/keine Übermittlung der erforderlichen Nachweise Neu: Unzulässige Beeinflussung/Vorteilsverschaffung Spezialgesetzliche Ausschlussgründe: 21 AEntG, 98c AufenthG,19 MiLoG, 21 SchwarzArbG Ausschluss steht im pflichtgemäßen Ermessen des Auftraggebers Ausschlussgründe sind abschließend 13
Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit Katalognachweise Bilanzen oder Bilanzauszüge Erklärung über Gesamtumsatz oder Umsatz in der betreffenden Leistungssparte Bankauskünfte Bankerklärung oder Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherungsdeckung Katalog ist nicht abschließend, 46 III Nr. 1 11 VgV Die Forderung von Umsatzangaben in den letzten drei Jahren beinhaltet nicht die Mindestanforderung, dass das Unternehmen in diesem Zeitraum auch geschäftstüchtig war. Zulässig ist daher auch die Eintragung einer Null. OLG Koblenz, Beschl. v. 25.9.2012 1 Verg 5/12; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.11.2014 VII- Verg 21/14; anders noch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.11.2011 VII-Verg 60/11 14
Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit 45 II, IV Nr. 4 VgV : Mindestjahresumsatz darf das 2-fache des Auftragswertes grds. nicht übersteigen Erklärung über den Gesamtumsatz für höchsten letzte 3 Geschäftsjahre In SRL zwar nicht geregt laut Erwägungsgrund (92) 2014/25/EU auch andere Regelung im Sektoren- Bereich möglich nach Art. 80 (2) 2014/25/EU im Sektoren-Bereich eine dem Art. 58 2014/24/EU entsprechende Einschränkung möglich; vom dt. Gesetzgeber aber nicht umgesetzt; d.h. Einschränkung im Sektoren-Bereich nicht zwingend; aber angemessene und auftragsbezogene Grenzen zu wählen. 15
Fachliche und technische Leistungsfähigkeit Katalognachweise Referenzen Beschreibung der technischen Ausrüstung Untersuchungsmöglichkeiten Angaben über technische Leitung oder technischen Stellen Muster, Beschreibungen, Fotografien (Lieferaufträge) Bescheinigungen amtlicher Qualitätskontrollinstitute (Lieferaufträge) Kontrolle der Produktionskapazitäten, Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten, Vorkehrungen zur Gewährleistung der Qualität Studiennachweise und Bescheinigungen über berufliche Befähigung Aufzählung der Nachweise ist abschließend. 16
Kommunizieren mit dem öag ohne Rügen Stellen von klug formulierten Fragen Am Besten solche, die leicht zu beantworten sind (ja/nein) bzw. die Antwort direkt mitliefern Erleichtert dem Auftraggeber eine Korrektur Anonymisierung in Frage-Antwort-Katalogen für alle Bewerber/Bieter Antworten werden Inhalt des Vertragsverhältnisses nach Zuschlagserteilung Ggf. Auslegung als formelle Rüge / Beanstandung : Beachtung der Frist zum Einlegung von Nachprüfungsanträgen ( 160 III 1 Nr. 4 GWB: 15 Kalendertage nach Mitteilung über Nichtabhilfe) 17
Eignungsleihe - 47 VgV, 47 SektVO Bezug auf Kapazitäten eines Dritten bzgl. wirtschaftliche und/oder technische Leistungsfähigkeit Erforderlich: Verpflichtungserklärung (ggf. Anhand eines Musters des öag) Ersatzpflicht (Austausch des Subunternehmers) bei zwingenden, Ermessen bei fakultativen Ausschlussgründen kein Ausschluss des Bieters aus dem Verfahren! Ausbildungs- und Befähigungsnachweise: diese Leistung muss von den NU erbracht werden, 47 I S. 3 VgV, personelle Bindung zwingend Abgrenzung: Hilfsleistungen Teilleistungen, die sich auf Hilfs- und Zulieferfunktionen beschränken, sind keine Nachunternehmerleistungen vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.6.2014 Verg 38/13; VK Nordbayern, Beschluss vom 14.10.2015-21.VK-3194-23/15 18
Eignungsprüfung Drittunternehmen Muss das Drittunternehmen in die Auftragsausführung eingebunden werden? Die Ausleihe von Fähigkeiten oder Kapazitäten muss nicht in einer teilweisen Übernahme des Auftrags bestehen. Dritte Unternehmen werden nicht dadurch zu Unterauftragnehmern, indem sie dem Bieter Mittel (Personal- oder Sachmittel) für die Auftragsausführung zur Verfügung stellen. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.6.2014 Verg 38/13 Ist die Forderung eines Eigenleistungsanteils zulässig? Grundsätzlich ist dies unzulässig. Nach Rechtsprechung des EuGH mag es aber Aufträge geben, die aufgrund ihrer Besonderheiten eine bestimmte Kapazität erfordern, die sich durch die Zusammenfassung kleinerer Kapazitäten mehrerer Wirtschaftsteilnehmer möglicherweise nicht erlangen lässt. In einem solchen Fall wäre der öffentliche Auftraggeber berechtigt zu verlangen, dass ein einziger Wirtschaftsteilnehmer die Mindestanforderung hinsichtlich der betreffenden Kapazität erfüllt. EuGH, Urt. v. 10.10.2013 C-94/12 (Swm Costruzioni und Mannocchi Luigino). 47 V VgV: Die Auftraggeber können für bestimmte kritische Aufgaben direkt vom Bieter selbst oder im Falle einer Bietergemeinschaft von einem der Mitglieder ausgeführt werden. 19
Eignung Nachweisführung Nachweisführung Vorrangig Eigenerklärungen, im Übrigen sonstige Bescheinigungen/Nachweise aus Online-Dokumentationsarchiv ecertis, 48 II VgV Als vorläufiger Beleg EEE zu akzeptieren, 48 III VgV Ausreichender Beleg für zwingende (123 GWB) und fakultative ( 124 GWB) Ausschlussgründe, 48 IV, V VgV Erläuterung der Unterlagen, 48 VII VgV Eignungsvermutung bei Eintragungen im amtlichen Verzeichnis, 48 VIII VgV Anforderungen an Qualitätssicherungs- und Umweltmanagementsysteme, 49 VgV, 49 SektVO 20
Eignung - Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE), 50 VgV In Form nach DVO (EU) Nr. 7/2016; Online-Dokumentenarchiv e-certis (abrufbar unter: http://ec.europa.eu/markt/ecertis). Für den Sekt-Bereich nicht geregelt, aber kann ebenfalls herangezogen werden, vgl. EW (92), (80) SRL Inhalt: Nichtbestehen von Ausschlussgründen Erfüllung der Eignungskriterien Teilnehmerauswahl bei Beschränkung des Bieterkreises im nichtoffenen Verfahren und im Verhandlungsverfahren Nach 50 II, III VgV kann, vor Zuschlagserteilung muss öag AN auffordern, alle geforderten Unterlagen beizubringen, es sei denn Unterlagen sind in kostenfreier Datenbank innerhalb der EU (z. B. Präqualifizierungssystem) enthalten oder AG hat entsprechende Unterlagen bereits (vgl. auch 45 II SektVO) 21
Die UVgO - Gleichlauf mit der VgV (teils GWB) (teils) Eignung, 31 ff. UVgO (Ausschluss, Eignungsleihe, Begrenzung der Anzahl) Prüfung, Nachfordern von Unterlagen, 41 UVgO Einfachere Anforderungen an Nachweis durch Gütezeichen, 24 UVgO Nicht alle Anforderungen des Gütezeichens müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen (vgl. 34 II Nr. 1 VgV); Gütezeichen können somit durch den Auftraggeber leichter vorgegeben werden Vereinfachung bei Eignung und Eignungskriterien Ausschluss wegen Betrug/Subventionsbetrug bei Straftaten gegen alle öffentlichen Haushalte (nicht nur solche der EU), 31 II S. 4 UVgO (vgl. 123 I Nr. 4, 5 GWB) Erhebliche/fortdauernde Schlechterfüllung muss keine weitere Rechtsfolge für Ausschluss nach sich ziehen, 31 II S. 5 UVgO (vgl. 124 I Nr. 7) 22
Diskussion/Fragen 23
Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Rechtsanwältin Katharina Strauß Fachanwältin für Vergaberecht Fachanwältin für Verwaltungsrecht Kanzlei: Koblenz Tel.: 0261/ 3013-26 Fax: 0261/ 3013-23 katharina.strauss@kunzrechtsanwaelte.de DIKS Consult, Würzburg Kunz Rechtsanwälte, Koblenz 24