I. Sachverhalt. II. Fragen

DNotI Deutsches Notarinstitut Fax-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Fax-Abruf-Nr.: 95298# letzte Aktualisierung: 6. Oktober 2009 WEG 8, 10 Haftungsverhältnisse in der werdenden Eigentümergemeinschaft I. Sachverhalt Die Schwestergesellschaften A-GmbH und B-GmbH haben ein mit einem Altbau bebautes Wohngebäude samt Grundstück zu Miteigentum zu 10/1.000 und 990/1.000 erworben. Die A- GmbH und die B-GmbH werden die Immobilie in Wohnungs- und Teileigentum aufteilen, den Miteigentumsanteil zu 990/1.000 weiter unterteilen und die entstehenden Einheiten jeweils verkaufen und zur Durchführung von Renovierungsarbeiten in den Wohnungen selbst Werkverträge mit den einzelnen Käufern abschließen. Die einzelnen Kauf- und Werkverträge werden jeweils zusammen beurkundet. Nach Beurkundung der Teilungserklärung und Anlegung der Grundbuchblätter für die zwei Einheiten von 10/1.000 und 990/1.000, jedoch vor Anlegung der Grundbuchblätter nach Unterteilung für die einzelnen Wohnungs- und Teileigentumseinheiten und vor Beurkundung der ersten Kauf- und Werkverträge, werden die A-GmbH und die B-GmbH als Wohnungs- und Teileigentümer einen Beschluss über die Durchführung von Sanierungsarbeiten am Gemeinschaftseigentum fassen und sodann die Durchführung der Sanierungsarbeiten bei einer mit ihnen wirtschaftlich verbundenen C-GmbH in Auftrag geben. Der Aufwand für die Sanierungsarbeiten umfasst einen Betrag von ca. 1 Mio. Euro. Der entsprechende Generalunternehmervertrag ist als Pauschalpreisvertrag ausgestaltet und wird zwischen der Wohnungseigentümergemeinschaft, bestehend aus der A-GmbH und der B-GmbH, vertreten durch den bereits bestellten Verwalter, und der C-GmbH geschlossen. Er enthält eine Baubeschreibung und die anteilig auf die einzelnen - künftigen - Wohnung- und Teileigentumseinheiten entfallenden Kosten. Eine gesamtschuldnerische Haftung der künftigen Wohnungs- und Teileigentümer ist darin nicht vorgesehen. Bei Abschluss der einzelnen Kauf- und Werkverträge treten die Käufer in die Rechte und Pflichten aus der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ein, somit auch in den Generalunternehmervertrag. II. Fragen 1. Haften die einzelnen Käufer von Wohnungs- und Teileigentumseinheiten aufgrund des von der A-GmbH und G-GmbH nach Anlegung der beiden Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher und vor Abschluss der einzelnen Kauf- und Werkverträge für die aufgrund des Deutsches Notarinstitut Gerberstraße 19 97070 Würzburg Telefon (0931) 35576-0 Fax (0931) 35576-225 email: dnoti@dnoti.de internet: www.dnoti.de user/mr/pool/gutachten/2009/95298-fax.doc

Seite 2 durch den Verwalter - als Bevollmächtigten - abgeschlossenen Generalunternehmervertrag zu leistenden Zahlungen als künftige Wohnungs- und Teileigentümer als Gesamtschuldner oder Teilschuldner? 2. Wie ist die Rechtslage, wenn der Generalunternehmervertrag bereits vor Anlegung der beiden Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher, jedoch nach Beurkundung der entsprechenden Teilungserklärung, abgeschlossen wird? Kann aus der Entscheidung des BGH vom 05.06.2008 (MittBayNot 2009, 132 ff.) gefolgert werden, dass auch vor Anlegung der Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher eine werdende Wohnungseigentümergemeinschaft besteht mit der Folge der teilschuldnerischen Haftung der Miteigentümer? III. Zur Rechtslage 1. Werdende Wohnungseigentümergemeinschaft a) Anwendung einzelner Vorschriften des WEG im Gründungsstadium Heute vertritt die ganz überwiegende Ansicht zumindest für das Gründungsstadium ( Ersterwerb ) anders als zum sog. Zweiterwerb von Wohnungseigentum den Standpunkt, dass im Gründungsstadium eine vorzeitige Anwendung von WEG- Vorschriften zu bejahen ist (ausf. Überblick bei Lafontaine, in: JurisPK-BGB, 4. Aufl. 2008, 10 WEG Rn. 38 ff.). Voraussetzung hierfür sei, dass es sich um eine Vorratsteilung handele ( 8 WEG), ein gültiger Erwerbsvertrag vorliegt, die Besitzübergabe an den fraglichen Erwerber bereits erfolgt ist und eine Eigentumserwerbsvormerkung im Grundbuch eingetragen wurde (vgl. BayObLG v. 5.3.1987, BayObLGZ 1987, 78 ff.; OLG Düsseldorf v. 13.9.2006, ZMR 2007, 126 ff.; OLG Karlsruhe v. 12.11.2001, ZMR 2003, 374 f.; OLG Hamm v. 27.1.2000, WuM 2000, 319, 320; OLG Zweibrücken v. 8.12.1998, NZM 1999, 322 f.; OLG Frankfurt v. 14.12.1992, ZMR 1993, 125 f.; Palandt/Bassenge, BGB, 68. Aufl. 2009, Einl. v. 1 WEG Rn. 7; Hügel, in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl. 2008, 8 WEG Rn. 8 f.; Kümmel, in: Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 8. Aufl. 2007, 10 Rn. 8 ff.). b) Entscheidung des BGH v. 5.6.2008 Durch Beschluss vom 5.6.2008 hat sich auch der BGH dieser Meinung mit einigen Modifikationen angeschlossen (BGH v. 5.6.2008, BGHZ 177, 53 = DNotZ 2008, 930 = MittBayNot 2009, 132 = NJW 2008, 2639 ff.). Eine werdende Gemeinschaft bejaht der BGH grundsätzlich dann, wenn die Käufer eine rechtlich verfestigte Erwerbsposition besitzen und infolge des vertraglich vereinbarten Übergangs von Lasten und Nutzungen der Wohnung ein berechtigtes Interesse daran haben, die mit dem Wohnungseigentum verbundenen Mitwirkungsrechte an der Verwaltung der Wohnungsanlage vorzeitig auszuüben (BGH v. 5.6.2008, Tz. 14). Davon geht der BGH wiederum mit der inzwischen ganz überwiegenden Meinung aus, wenn ein wirksamer, auf die Übereignung von Wohnungseigentum gerichteter Erwerbsvertrag vorliegt, der Übereignungsanspruch zumindest eines Erwerbers durch eine Auflassungsvormerkung gesichert ist und der Besitz an dieser Wohnung auf den Erwerber übergegangen ist. Unerheblich ist nach BGH dagegen, ob die Wohnungsgrundbücher bereits angelegt sind. Maßgeblich sei allein, dass der vormerkungsgesicherte Anspruch nicht auf die Übertragung eines schlichten Miteigentumsanteils beschränkt sei, sondern sich auf die Erlangung von Wohnungseigentum beziehe (BGH v. 5.6.2008, Tz. 15).

Seite 3 2. Wohnungseigentümergemeinschaft und Unterteilung einer Wohnungseinheit Im vorliegenden Fall ist hinsichtlich der Entstehung einer (werdenden) Wohnungseigentümergemeinschaft zu unterscheiden: a) Teilung nach 3 WEG Haben die beiden GmbHs eine vertragliche Teilung nach 3 WEG erklärt, würde nach Anlegung der Wohnungsgrundbücher im Zeitpunkt des Vertragschlusses zwischen Verwalter/ Gemeinschaft und dem Generalunternehmer bereits eine Wohnungseigentümergemeinschaft existieren. Es würde dann lediglich noch die weitere Unterteilung einer Wohnung erfolgen. Nach heute ganz h.m. kann ein Wohnungseigentümer gem. 8 WEG analog durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt sein Wohnungseigentum in zwei oder mehrere Einheiten unterteilen (BGH NJW 1979, 870; BayObLG Rpfleger 1977, 126, 140; BayObLG Rpfleger 1983, 345; BayObLG MittBayNot 1986, 23; OLG Saarbrücken Rpfleger 1978, 165; KG NJW RR 1995, 1229; Weitnauer, WEG, Kommentar, 9. Aufl. 2005, 8 WEG Rn. 3). Von werdenden Wohnungseigentümern und einer werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft (jeweils im untechnischen Sinne) kann dann aber lediglich noch insoweit die Rede sein, als auf die hinzutretenden Miteigentümer (Erwerber) abgestellt wird. Allerdings geht die h.m. davon aus, dass dann, wenn die Vollrechtsgemeinschaft einmal entstanden ist, ein Erwerber erst Mitglied der Eigentümergemeinschaft werden kann, wenn er als Eigentümer im Grundbuch eingetragen wird, es sei denn, er hatte vor Entstehung der Gemeinschaft bereits eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch erhalten (sog. Zweiterwerb, s. BGH v. 18.05.1989, NJW 1989, 2697 = DNotZ 1990, 371; BayObLG v. 19.9.2001, DNotZ 2002, 144 = MittBayNot 2002, 42 = ZWE 2001, 590; BayObLG v. 17.11.2004, ZWE 2005, 227 = BeckRS 2005, 00726; Grziwotz/Jennißen, in: Jennißen, WEG, 2008, 10 Rn. 98). Vor Eintragung des Erwerbers wurde in der Rechtsprechung insbesondere eine Innenhaftung entsprechend 16 Abs. 2 WEG abgelehnt (BGH v. 18.05.1989; BayObLG v. 17.11.2004, a.a.o.). Mit einer Außenhaftung des Erwerbers entsprechend 10 Abs. 8 WEG hatte sich die Rechtsprechung, soweit ersichtlich, bislang noch nicht zu befassen. In der Literatur wird aber 10 WEG so ausgelegt, dass der Zweiterwerber nicht als werdender Wohnungseigentümer mit der Konsequenz der analogen Anwendung des WEG anzusehen ist (Grziwotz/Jennißen, a.a.o.). Dem ist u.e. zuzustimmen. Diskutiert wird die Frage aber, soweit ersichtlich, insoweit vor allem für den Zweiterwerb eines schon bestehenden Wohnungseigentums, nicht auch für den Ersterwerb eines noch durch Unterteilung zu bildenden Wohnungseigentums. Die Rechtslage kann u.e. aber keine andere sein. Zwar mag der Erwerber ein Interesse daran haben, die mit dem noch einzutragenden Wohnungseigentum verbundenen Mitwirkungsrechte an der Verwaltung der Wohnungsanlage vorzeitig auszuüben. Für die Anwendung der Grundsätze über die werdende Gemeinschaft besteht aber u.e. kein Raum, da eine Wohnungseigentümergemeinschaft bereits existiert und durch den Hinzutritt eines neuen Wohnungseigentümers lediglich erweitert wird. Dass die Rechtsgrundlage für die Unterteilung in 8 WEG analog gesehen wird, bedeutet nicht, dass (wie bei 8 WEG) mit Abgabe der Erklärung bereits eine (neue) separate Gemeinschaft entstehen könnte. Eine Haftung gemäß 10 Abs. 8 S. 1 WEG kommt danach erst mit Eintragung der neuen Wohnungseigentumseinheit in Betracht. Voraussetzungen und Umfang der Haftung sind nach dieser Vorschrift zu bestimmen:

Seite 4 Liegt eine Verbindlichkeit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer vor und wird diese während der Zugehörigkeit des Erwerbers zur Gemeinschaft (also insbesondere nach Eintragung im Grundbuch) zumindest fällig, haftet der Erwerber nach dem Verhältnis seines Miteigentumsanteils, mithin vorbehaltlich abweichender Vereinbarung nicht in voller Höhe/ gesamtschuldnerisch. b) Teilung nach 8 WEG Haben die A-GmbH und die B-GmbH dagegen nur eine Teilung nach 8 WEG erklärt, würde auch nach Vollzug im Grundbuch noch keine Wohnungseigentümergemeinschaft existieren. Vielmehr wären (erst) nach der (Teil-) Veräußerung an den/die Erwerber unter den vom BGH statuierten Voraussetzungen die Grundsätze über die werdende Eigentümergemeinschaft anwendbar. Legt man insoweit die herrschende Literaturansicht (hierzu unten Ziff. 4, lit. b) zugrunde, würden die Käufer (als Ersterwerber im Sinne der h.m.) als werdende Eigentümer (bereits) ab Entstehung der werdenden Eigentümergemeinschaft analog 10 Abs. 8 S. 1 WEG pro rata haften (und nicht erst mit ihrem Eigentumserwerb, wie dies beim Erwerb nach Aufteilung gemäß 3 WEG und dessen Grundbuchvollzug der Fall wäre). Ein die (werdende) Gemeinschaft bindender Vertragschluss wäre allerdings auch erst nach Entstehung der (werdenden) Gemeinschaft möglich, so dass die Ersterwerber nicht analog 10 Abs. 8 S. 1 WEG für solche Verbindlichkeiten einzustehen hätten, die auf einem Vertragschluss noch vor Entstehung der (werdenden) Gemeinschaft beruhen. Fraglich ist, ob nach Eintragung der Umschreibung einer Wohnungseinheit auf den ersten Käufer (und Entstehung der Vollrechtsgemeinschaft) noch eine werdende Gemeinschaft existieren kann, mit der Folge, dass weitere Ersterwerber schon ab Vormerkungseintragung und Besitzübergang analog 10 Abs. 8 S. 1 WEG haften. Der BGH hat diese Frage nicht entschieden, aber ausdrücklich angesprochen und angedeutet, dass auch die später erwerbenden Ersterwerber schon vor Eintragung im Grundbuch Mitglieder der Gemeinschaft werden könnten (hierzu etwa Elzer, ZMR 2008, 810; Lafontaine, a.a.o., Rn. 44.1). In der Literatur ist die Frage umstritten. c) Kombination von 3 und 8 WEG Im Falle einer Kombination von 3 und 8 WEG würden beim Vorliegen der weiteren vom BGH aufgestellten Voraussetzungen die A-GmbH und die B-GmbH (als Ersterwerber im Sinne der h.m.) bereits nach Beurkundung, Vormerkungseintragung und Besitzübergabe eine werdende Eigentümergemeinschaft bilden (vgl. Wenzel, NZM 2008, 625, 626). Ob bei (teilweiser) Weiterveräußerung an die Käufer (als Zweiterwerber) auch diese bereits vor Grundbuchvollzug des Zweiterwerbs Mitglied der werdenden Eigentümergemeinschaft werden würden, ist ungeklärt und zweifelhaft. Zumindest nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht (Grziwotz/Jennißen, in: Jennißen, WEG, 2008, 10 Rn. 98) muss der Käufer bereits vor Entstehung der (werdenden) Gemeinschaft eine Eigentumserwerbsvormerkung erworben haben. Nach dieser Ansicht könnten die Käufer erst durch Eintragung im Grundbuch Mitglied des Verbands werden. Hierfür könnte sprechen, dass anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall hier vor Veräußerung an die Käufer bereits eine Eigentümergemeinschaft existiert. Allerdings lässt sich aus der Entscheidung des BGH v. 5.6.2008 u.e. nicht herleiten, dass ein Zweiterwerber nicht schon Mitglied der (werdenden) Eigentümergemeinschaft werden kann, solange noch keine vollständige und rechtlich in Vollzug gesetzte Wohnungseigentümergemeinschaft vorliegt. Der Käufer könnte durchaus als Ersterwerber im Sinne der BGH-Rechtsprechung anzusehen

Seite 5 sein, wenn man hierfür genügen lässt, dass ein wirksamer Erwerbsvertrag über Wohnungseigentum vorliegt, der Übereignungsanspruch durch eine Auflassungsvormerkung gesichert ist und der Besitz übergegangen ist (vgl. Elzer, ZMR 2008, 809). Wertungsmäßig besteht insoweit jedenfalls dann kein grundlegender Unterschied zwischen einem weiteren Käufer nach Enstehung der werdenden Eigentümergemeinschaft durch Verkauf einer Wohnung an den ersten Käufer und einem ersten Käufer nach Enstehung der werdenden Eigentümergemeinschaft durch Teilung nach 3, 8 WEG, wenn die Vormerkung zugunsten des Käufers zulasten beider Miteigentumsanteile eingetragen worden ist (vgl. Elzer, ZMR 2008, 809). 3. Abschluss eines Generalunternehmervertrages durch die (existente) Wohnungseigentümergemeinschaft Auch bei Vertragschluss nach Anlegung der Wohnungsgrundbücher ist fraglich, ob die Wohnungseigentümergemeinschaft überhaupt Vertragspartnerin des hier beabsichtigten Vertrages werden könnte. a) BGH-Rechtsprechung zur Teilrechtsfähigkeit Der BGH hat der Wohnungseigentümergemeinschaft mit seinem Beschluss vom 2.6.2005 eine Teilrechtsfähigkeit zugesprochen (BGH v. 2.6.2005, BGHZ 163, 154 = DNotZ 2005, 776 = NJW 2005, 2061 ff.). Er hat sie jedoch gerade nicht als normale rechtsfähige Vereinigung anerkannt, bei der die Mitglieder frei bestimmen können, welche Aufgaben die Gemeinschaft wahrnimmt. Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist vielmehr nur insoweit rechtsfähig, als sie bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums am Rechtsverkehr teilnimmt. Entsprechend hat der BGH die Möglichkeit bejaht, dass Versorgungsverträge nicht nur zwischen dem Versorgungsunternehmen und den einzelnen Wohnungseigentümern, sondern auch mit der gesamten Eigentümergemeinschaft als solcher geschlossen werden können, denn solche Versorgungsverträge sind ein Aufgabenpunkt, der schon von Gesetzes wegen die Wohnungseigentümergemeinschaft trifft. b) Gesetzliche Verankerung der Teilrechtsfähigkeit Diese Vorgaben wurden nun weitgehend im Rahmen der WEG-Novelle 2007 kodifiziert. So bestimmt 10 Abs. 6 WEG n. F., dass die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gegenüber Dritten und Wohnungseigentümern selbst Rechte erwerben und Pflichten eingehen kann und Inhaberin der als Gemeinschaft gesetzlich begründeten und rechtsgeschäftlich erworbenen Rechte und Pflichten ist (Niedenführ, NJW 2007, 1841, 1843). Der BGH wollte die Rechtsfähigkeit des Verbandes auf den Bereich beschränkt wissen, in dem die Gemeinschaft im Rahmen der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums am Rechtsverkehr teilnimmt. Diese Vorstellung nimmt 10 Abs. 6 Satz 1 WEG auf, indem er die Rechtsfähigkeit für den Bereich der gesamten Verwaltung begründet, aber auch hierauf beschränkt. Durch diese Konstruktion einer (nur) teilrechtsfähigen Eigentümergemeinschaft verbleibt notwendigerweise der restliche Teil der Rechte und Pflichten bei den Wohnungseigentümern selbst. Die Novelle definiert diesen Bereich in 10 Abs. 1 WEG positiv, indem dort bestimmt wird, dass Inhaber der Rechte und Pflichten nach

Seite 6 den Vorschriften dieses Gesetzes, insbesondere des Sondereigentums und des gemeinschaftlichen Eigentums, die Wohnungseigentümer sind, soweit nicht etwas anderes ausdrücklich bestimmt ist (vgl. insgesamt Hügel, DNotZ 2007, 326, 327 f.). c) Reichweite und Grenzen der Teilrechtsfähigkeit Rechtsfähigkeit kommt der Eigentümergemeinschaft nach 10 Abs. 6 Satz 1 WEG im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums zu (Hügel, DNotZ 2007, 326, 334 f.). Gesamte Verwaltung meint dabei die gesamte Geschäftsführung zugunsten der Wohnungseigentümer in Bezug auf das gemeinschaftliche Eigentum, nicht nur die im 3. Abschnitt des 1. Teils des WEG unter der Überschrift Verwaltung genannten Maßnahmen (Hügel, DNotZ 2007, 326, 334 f.). Die Rechtsfähigkeit soll sich nach dem Willen des Gesetzgebers nicht nur auf einen Teilaspekt der Verwaltung beschränken (BT-Drucks. 16/887, S. 60; Hügel, DNotZ 2007, 326, 334 f.). Soweit die zu regelnde Angelegenheit in die Zuständigkeit eines Sondereigentümers oder der Bruchteilsgemeinschaft fällt, ist sie konsequenterweise nicht dem Bereich der Teilrechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft zuzurechnen (Hügel, DNotZ 2007, 326, 334 f.). Der Begriff der Verwaltungsmaßnahmen, auf den sich die Teilrechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft erstreckt, ist nach allgemeinem Verständnis weit auszulegen (Hügel, DNotZ 2007, 326, 334 f.; BayObLG v. 23.4.1998, NZM 1998, 1012 ff.; Wenzel, ZWE 2006, 462, 464). Verwaltung im Sinne des WEG ist jede Entscheidung und Maßnahme, die eine Regelung der Sachlage oder eine Geschäftsführung in rechtlicher oder tatsächlicher Beziehung zum gemeinschaftlichen Eigentum enthält und im Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer erforderlich ist bzw. liegt (Bärmann/Merle, WEG, 10. Aufl. 2008, 20 Rn. 6). In diesem Bereich kann der Verband nach 10 Abs. 6 Satz 1 WEG selbst Rechte und Pflichten erwerben, d. h. die erforderlichen und zweckdienlichen Verträge mit Dritten abschließen (vgl. Hügel, DNotZ 2007, 326, 334 f.). Als Beispiel nennt Hügel den Bezug von Heizöl, Gas (hierzu etwa KG, KGR Berlin 2009, 563), Einrichtungsgegenständen, Rasenmäher, Wäschespinnen und dergleichen ebenso wie die Beauftragung von Handwerkern für erforderliche Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen am gemeinschaftlichen Eigentum oder die Einstellung eines Hausmeisters (Hügel, DNotZ 2007, 326, 335). Eine weitere Streitfrage im Zusammenhang mit der Reichweite der Teilrechtsfähigkeit ist, ob das Gebot ordnungsgemäßer Verwaltung auf das Außenverhältnis durchschlägt in dem Sinne, dass bei Verstößen keine Teilrechtsfähigkeit besteht: Während eine Ansicht eine Teilrechtsfähigkeit nur im Kernbereich der Verwaltung anerkennt, tendiert die überwiegende Auffassung dahin, den Begriff der Verwaltung entweder weit auszulegen oder aber der Beschränkung durch das Gebot ordnungsgemäßer Verwaltung überhaupt nur Bedeutung im Innenverhältnis beizulegen (s. DAI-Skript, Aktuelle Probleme der notariellen Vertragsgestaltung im Immobilienrecht 2008/2009, S. 94). d) Abschluss/Übernahme eines Generalunternehmervertrages Fraglich ist, ob auch der Abschluss eines Generalunternehmervertrages gegenüber den Wohnungseigentümern der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums zugeordnet werden kann. Sofern der Vertrag, wie im Sachverhalt geschildert, tatsächlich nur die Durchführung von Renovierungsarbeiten am Gemeinschaftseigentum betrifft, kann u.e. von einem wirksamen Vertragschluss zwischen Unternehmer und

Seite 7 Gemeinschaft ausgegangen werden. Denn Renovierungen am Gemeinschaftseigentum zählen zu denjenigen Maßnahmen, die auf die Verbesserung des Gemeinschaftseigentums abzielen (vgl. Palandt/Bassenge, 10 WEG Rn. 26). Problematisch wäre u.e. ein Vertragschluss zwischen Gemeinschaft und Unternehmer im Hinblick auf Arbeiten, die an Sondereigentum durchgeführt werden sollen. Hier würde sich die umstrittene Frage stellen, ob die Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft einen Bezug zum Gemeinschaftseigentum voraussetzt oder nicht. 4. Haftung in der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft Würde der Generalunternehmervertrag noch vor dinglichem Vollzug der Teilungserklärung abgeschlossen, wäre fraglich, wer überhaupt Vertragspartner des Generalunternehmers würde und wie die Haftung der einzelnen Wohnungseigentümer ausgestaltet wäre. Diese Fragen hängen zusammen mit derjenigen der Teilrechtsfähigkeit der werdenden Gemeinschaft. Dabei setzen wir für die nachfolgenden Ausführungen voraus, dass hier nach Errichtung der ersten Urkunde (unter Beteiligung der A-GmbH und der B-GmbH) tatsächlich eine werdende Eigentümergemeinschaft vorliegt. Insoweit möchten wir ausdrücklich darauf hinweisen, dass dies für eine Aufteilung (nur) nach 3 WEG umstritten ist und die h.m. die Rechtsfigur der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft hier nicht anerkennt (Hügel, in: Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, 2. Aufl. 2007, Teil 2 Rn. 12; a.a. Bärmann/Wenzel, WEG, 10. Aufl. 2008, 10 Rn. 19). Erforderlich wäre insoweit auf der Grundlage der h.m. eine Kombination von Einräumung nach 3 WEG und Teilung nach 8 WEG (vgl. zur Zulässigkeit einer solchen Kombination Hügel, a.a.o., Teil 2 Rn. 3). a) Teilrechtsfähigkeit der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft Nicht ausdrücklich Stellung genommen hat der BGH in seiner Entscheidung vom 5.6.2008 zu der Frage, ob auch die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft bereits teilrechtsfähig ist. Soweit in der Literatur zu dieser Frage Ausführungen vorzufinden sind, wird die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft als teilrechtsfähiger Vor-Verband eingestuft (Verband sui generis), der mit der später rechtlich in Vollzug zu setzenden Gemeinschaft rechtsidentisch ist (vgl. zur Teilrechtsfähigkeit der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft: Hügel, in: Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, 2007, 3 Rn. 93; Kümmel, in: Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 8. Aufl. 2007, 10 Rn. 13; Grziwotz/Jennißen, in: Jennißen, WEG, 2008, 10 Rn. 96; Bärmann/Wenzel, WEG, 10. Aufl. 2008, 10 Rn. 16; Sauren, ZWE 2008, 375, 377; Palandt/Bassenge, BGB, 68. Aufl. 2009, Einl. Rn. 7). Wenzel führt in diesem Zusammenhang aus: Die werdende Gemeinschaft muss ebenso wie die in Vollzug gesetzte Gemeinschaft auch im Außenverhältnis handlungsfähig sein, wenn sie ihre Aufgaben möglicherweise über Jahre hinweg erfüllen soll. Sie muss einen Verwalter bestellen, mit ihm einen Vertrag abschließen, Instandsetzungsaufträge und Versorgungsverträge nicht nur beschließen, sondern auch vergeben bzw. abschließen dürfen. Sie ist zu diesem Zweck nach herrschender Meinung ebenso wie die in Vollzug gesetzte Gemeinschaft rechtsfähig, 10 Abs. VI WEG findet entsprechende Anwendung.

Seite 8 (Wenzel, NZM 2008, 625, 628). Vor dem Hintergrund, dass allgemein davon ausgegangen wird, dass auf die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft bereits die Vorschriften des WEG für die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer Anwendung finden, dürfte u. E. auch 27 Abs. 3 WEG auf die Vertretung der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft entsprechend anzuwenden sein (Hügel, DNotZ 2005, 753, 756). Geht man davon aus, dass auf die werdende Gemeinschaft die Vorschriften des WEG bereits Anwendung finden, müsste die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft nach 27 Abs. 3 WEG durch den Verwalter vertreten werden, wobei dieser zwecks ausreichender Vertretungsmacht einer Ermächtigung durch die werdenden Wohnungseigentümer gem. 27 Abs. 3 Nr. 7 WEG bedürfte. Eine Vertretung der werdenden Gemeinschaft durch alle werdenden Wohnungseigentümer käme nach 27 Abs. 3 Satz 2 WEG nur dann in Betracht, wenn ein Verwalter fehlt oder zur Vertretung nicht berechtigt wäre. b) Haftung in der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft Zumindest nach der in der Literatur ganz überwiegend vertretenen Ansicht findet (auch) 10 Abs. 8 WEG auf die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft entsprechende Anwendung (Grziwotz/Jennißen, in: Jennißen, WEG, 2008, 10 Rn. 96; Kümmel, in: Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 8. Aufl. 2007, 10 Rn. 13; Bärmann/Wenzel, WEG, 10. Aufl. 2008, 10 Rn. 316; Dötsch, in: BeckOK-WEG, 10 Rn. 55). Auch in Anbetracht der Tatsache, dass vor der WEG-Reform gar keine Haftung der Wohnungseigentümer angenommen wurde (vgl. Hügel, DNotZ 2005, 753, 765 f.), ist dieser Auffassung zuzustimmen. Der im Gesellschaftsrecht geltende Grundsatz, dass eine Haftungsbeschränkung erst mit wirksamer Entstehung des vollwertigen Verbandes durch Eintragung im Register eintritt, beansprucht hier keine Geltung (Wenzel, NZM 2008, 625, 628 f.).