MAYRRECHTSANWÄLTE FACHANWÄLTE FÜR ARBEITSRECHT. N E W S L E T T E R A R B E I T S R E C H T Juli 2007

MAYRRECHTSANWÄLTE FACHANWÄLTE FÜR ARBEITSRECHT N E W S L E T T E R A R B E I T S R E C H T Juli 2007 Neue Regeln für die Freistellung von Arbeitnehmern Insbesondere bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen gehört die Freistellung des Mitarbeiters zum Standardrepertoire. Inhalt Hauptthema 1 Rechtsprechung 2 Sonstiges 6 Infolge dessen finden sich in den meisten Arbeitsverträgen Freistellungsklauseln zumeist mit dem Inhalt, dass mit der Freistellung der Urlaub abgegolten ist und die Bezüge fortbezahlt werden. Gerade bei längeren Freistellungsphasen können diese Klauseln jedoch zu erheblichen Nachteilen für den betroffenen Arbeitnehmer führen. Eine längere Freistellung kann zu einem Verlust an beruflicher Erfahrung führen, der kaum wieder aufzuholen ist und die berufliche Weiterentwicklung stark beeinträchtigen kann. Daneben kann eine langfristige Freistellung die Bewerbungschancen mindern und auch zu psychischen Beeinträchtigungen führen. Diese Folgen haben das Arbeitsgericht Berlin dazu veranlasst, Freistellungsklauseln, die nicht individuell verhandelt sind, weitgehend für unwirksam zu erklären. Eine Freistellung ist danach nur dann möglich, wenn diese vertraglich festgelegt ist und die Gründe der Freistellung vertraglich festgelegt sind. So wäre z. B. folgende Klausel denkbar: Der Arbeitgeber ist berechtigt, bei Bestehen schutzwerter Interessen den Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung und Fortzahlung der Vergütung und unter Anrechnung noch bestehender Urlaubsansprüche von seiner Arbeitspflicht freizustellen. Als schutzwerte Interessen gelten der begründete Verdacht gegen die Verschwiegenheitspflicht, einer strafbaren Handlung oder einer Wettbewerbshandlung. Neben der wirksamen Vereinbarung einer Freistellung sind jedoch auch Fehler bei der Umsetzung von Freistellungen zu bemerken. So führt nicht jede Freistellung zu einer Abgeltung der Resturlaubsansprüche. Zu berücksichtigen ist, dass mit einer Freistellung nicht automatisch der Urlaubsanspruch erfüllt ist, sondern dies, sofern gewünscht, ausdrücklich vereinbart werden muss. Der Arbeitnehmer muss also unter Anrechnung der Resturlaubsansprüche freigestellt werden. Zudem führt eine Arbeitsunfähigkeit während der Freistellung zur Unmöglichkeit der Urlaubsnahme. Dies bedeutet, Urlaubsabgeltungsansprüche bestehen weiter. Zu guter Letzt führt die widerrufliche Freistellung, die heute immer häufiger vorzufinden ist, nicht zur Erfüllung der Urlaubsansprüche, selbst wenn diese vereinbart ist. Das Bundesarbeitsgericht hält eine Erfüllung der Urlaubsansprüche für unmöglich, da sich der Arbeitnehmer jederzeit zur Verfügung halten muss (BAG, 9 AZR 11/2005). Ihre Ansprechpartner LORENZ MAYR Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht JON HEINRICH Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Bergmannstraße 102 10961 Berlin Tel. 030.69 80 90 70 zentrale@mayrrecht.de www.mayrrecht.de

Als Lösung bietet sich an, bei der Freistellung die Erfüllung des Resturlaubs konkret festzulegen und den Arbeitnehmer in die Urlaubsplanung mit einzubeziehen. Desgleichen wird häufig bei der Vereinbarung von Freistellung übersehen, dass während der Freistellung die arbeitsvertraglichen Nebenpflichten fortbestehen. D. h. der Arbeitnehmer ist nach wie vor an Loyalitäts-, Verschwiegenheits- und Wettbewerbspflichten gebunden. Arbeitet der freigestellte Arbeitnehmer allerdings nicht bei einem Wettbewerber, so ist der Zwischenverdienst während der Freistellung, wenn dies nicht vereinbart ist, nicht anzurechnen. Denn der Arbeitnehmer hat die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung nicht zu vertreten. 2 Anrechnung von Zwischenverdienst Häufig wird zudem übersehen, dass bei Krankheit des Arbeitnehmers, die über den Entgeltfortzahlungszeitraum von sechs Wochen hinausgeht, keine Lohnfortzahlungsansprüche bestehen. Zu guter Letzt ist bei Suspendierung von Arbeitnehmern zu berücksichtigen, dass eine unwiderrufliche Freistellung zur sofortigen Beendigung des sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses führt. Damit endet die Pflichtmitgliedschaft des Arbeitnehmers in der Sozialversicherung und der Arbeitnehmer wird sich dann als freiwilliges Mitglied versichern müssen und auch die Arbeitgeberbeiträge zahlen müssen. Dem kann nur mit einer einseitigen widerruflichen Freistellung begegnet werden. Wie oben aufgezeigt, sind dabei aber die Folgen für die Urlaubsabgeltung zu beachten. Ende der Sozialversicherungspflicht Rechtsprechung Unfallschäden am Arbeitnehmerfahrzeug Unfallschäden am privaten Arbeitnehmerfahrzeug sind entsprechend 670 BGB vom Arbeitgeber zu ersetzen, wenn das Fahrzeug mit Billigung des Arbeitgebers in dessen Betätigungsbereich eingesetzt wurde. Das ist der Fall, wenn ohne den Einsatz des Arbeitnehmerfahrzeugs der Arbeitgeber ein eigenes Fahrzeug einsetzen müsste oder der Arbeitnehmer zum Einsatz seines Fahrzeugs aufgefordert wird. Ein Ersatzanspruch ist selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn das eingesetzte Fahrzeug verkehrsuntauglich war oder ein sonstiges Verschulden des Arbeitnehmers vorliegt. Ein Mitverschulden ist allenfalls nach 254 BGB entsprechend der Grundsätze beschränkter Arbeitnehmerhaftung zu berücksichtigen. Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers, wenn Kfz mit Billigung des Arbeitgebers in dessen Betätigungsbereich eingesetzt wurde (BAG vom 23.11.2006, 8 AZR 701/05) Kündigung bei Inanspruchnahme von Elternzeit Ein besonderer Fall i. S. von 18 I 2 BErzGG, in dem die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses bei Inanspruchnahme von Elternzeit ausnahmsweise für zulässig erklärt werden darf, ist gegeben, wenn sich aus betrieblichen Gründen ergibt, dass die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses unbillig erscheint oder dem Arbeitgeber nicht mehr zugemutet werden kann. In aller Regel kennzeichnet die Schließung eines Betriebes oder die Stilllegung eines Betriebsteils eine Lage, in der das Interesse des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses Vorrang vor dem Interesse der oder des Beschäftigten hat. Kündigung bei Inanspruchnahme von Elternzeit in bestimmten Fällen möglich (VGH Mannheim vom 20.02.2007, 4 S 2436/05) Nebentätigkeit während der Arbeitsunfähigkeit Verrichtet der Arbeitnehmer während der Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit Nebentätigkeiten, so kann ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund gege- Freundschaftsdienste während Arbeits-

ben sein, wenn die Nebentätigkeit u. a. dem Wettbewerbsinteresse des Arbeitgebers zuwiderläuft. Eine verbotswidrige Wettbewerbstätigkeit liegt erst dann vor, wenn sie durch den Umfang und die Intensität der Tätigkeit auch grundsätzlich geeignet ist, das Interesse des Arbeitgebers, unbeeinflusst von Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers in seinem Marktbereich auftreten zu können, spürbar zu beeinträchtigen. Einmalige oder nur ganz sporadisch ausgeübte reine Freundschaftsdienste muss der Arbeitgeber in der Regel hinnehmen, wenn diese den arbeits- und wertmäßigen Umfang einer geringfügigen Gefälligkeit nicht übersteigen und unentgeltlich durchgeführt werden. 3 unfähigkeit kein verhaltensbedingter Kündigungsgrund (LAG Schleswig-Holstein vom 19.12.2006, 5 Sa 288/06) Nachgeltung der Probezeitvereinbarung in den Verlängerungszeitraum Wird in einem befristeten Arbeitsvertrag eine Probezeit mit Kündigungsmöglichkeit vereinbart, die länger ist als die vorgesehene Vertragsdauer, so gilt die Probezeitvereinbarung auch im Verlängerungszeitraum nach 14 II 1 TzBfG. Probezeitvereinbarung gilt im Rahmen eines befristeten Arbeitsverhältnisses auch während des Verlängerungszeitraumes (LAG Hamm vom 31.10.2006, 19 Sa 1119/06) Formularmäßige Vereinbarung einer Provisionsklausel bei Leiharbeit Seit Inkrafttreten des 9 Nr. 3 AÜG in der Fassung des Hartz III- Gesetzes vom 23.12.2003 kann sich der Verleiher vom Entleiher auch formularmäßig eine angemessene Vermittlungsprovision für den Fall versprechen lassen, dass der Entleiher den Leiharbeitnehmer im Anschluss an die Überlassung übernimmt. Provisionsanspruch bei Personalvermittlung auch nach vorheriger Überlassung (BGH vom 07.12.2006, III ZR 82/06) Anspruch eines Teilzeitbeschäftigten auf Verlängerung seiner Arbeitszeit 9 TzBfG verpflichtet den Arbeitgeber, einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglichen Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen. Dem Wunsch dürfen allerdings nicht dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen. 9 TzBfG begründet einen einklagbaren Rechtsanspruch. In dem jetzt entschiedenen Fall war der Kläger in Teilzeit unter Anwendung der jeweiligen Tarifverträge als Disponent beschäftigt. Die Beklagte schrieb vier Disponentenstellen in Vollzeit aus. Die Arbeitsverträge sollten tariffrei geschlossen werden, was der Arbeitsvertrag des Klägers nicht war. Das BAG hat entschieden, dass der Kläger Anspruch auf vertragliche Verlängerung seiner Arbeitszeit hat. Da der Arbeitgeber einen entsprechenden Arbeitsplatz als Disponent in Vollzeit besetzen wollte, hätte er den Wunsch des Klägers bevorzugt berücksichtigen müssen. Einklagbarer Rechtsanspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit (BAG vom 08.05.2007, 9 AZR 874/06) Ansprüche wegen Mobbings Zwar gilt eine arbeitsvertraglich vereinbarte Ausschlussfrist grundsätzlich auch für Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und damit für Ansprüche aus mobbingbedingten Verletzungshandlungen. Dabei sind jedoch die Be- Ausschlussfrist ist bei Mobbing unter Besonderheit der Gesamtschau einzelner Verletzungen

sonderheiten des Mobbings insofern zu betrachten, als eine Gesamtschau vorzunehmen ist, ob einzelne Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ein übergreifendes systematisches Vorgehen darstellen. Auch länger zurückliegende Vorfälle sind zu berücksichtigen, soweit sie in einem Zusammenhang mit den späteren Mobbinghandlungen stehen. 4 des Persönlichkeitsrechts zu bestimmen (BAG vom 16.05.2007, 8 AZR 709/06) Kündigung schwer behinderter Arbeitnehmer 1 Nach 90 I Nr. 1 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwer behinderten Menschen durch den Arbeitgeber keiner Einwilligung des Integrationsamtes, wenn das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung ohne Unterbrechung noch nicht länger als sechs Monate bestanden hat. Wird jedoch das Arbeitsverhältnis allein auf Veranlassung des Arbeitgebers für einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum unterbrochen, so kann sich der Arbeitgeber je nach den Umständen auf die Unterbrechung nicht berufen. Zeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber sind somit anzurechnen, wenn das neue Arbeitsverhältnis in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem früheren Arbeitsverhältnis steht. Zeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses sind ggfs. anzurechnen, soweit enger sachlicher Zusammenhang mit neuem Arbeitsverhältnis besteht (BAG vom 19. Juni 2007, 2 AZR 94/06) Kündigung schwer behinderter Menschen 2 Die Zustimmung des Integrationsamtes ist nur bei Kündigungen von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern notwendig, die bei dem Zugang der Kündigung bereits als Schwerbehinderte anerkannt sind oder den Antrag auf Anerkennung drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt haben, 90 II a SGB IX. Gleiches gilt für Menschen, die schwer Behinderten gleich gestellt sind. Die Klägerin war als Arbeiterin bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis ohne Zustimmung des Integrationsamtes. Drei Tage vor Kündigung hat die Klägerin einen Antrag auf Gleichstellung gestellt. Dem Antrag wurde rückwirkend stattgegeben. Im Kündigungsschutzprozess machte die Klägerin geltend, dass die Kündigung unwirksam sei, weil sie zum Kündigungszeitpunkt bereits (rückwirkend) gleichgestellt gewesen sei und somit den Sonderkündigungsschutz nach 85 SGB IX in Anspruch nehmen könne. Die Klage blieb vor dem BAG erfolglos. Der Klägerin stand kein Sonderkündigungsschutz nach 90 II a SGB IX zu, da sie ihren Gleichstellungsantrag nicht mindestens drei Wochen, sondern nur drei Tage vor der Kündigung gestellt hat. Gleichstellungsantrag muss mindestens drei Wochen vor Kündigung gestellt werden (BAG vom 01.03.2007, 2 AZR 217/06) Betriebsrente Das LAG München hat entschieden, dass die Arbeitgeber für Verluste einstehen müssen, die Arbeitnehmer bei der Kündigung betrieblicher Lebensversicherungen haben. In dem entschiedenen Fall geht es um die Betriebsrenten, die der Staat seit 2002 steuerlich fördert. Dabei vereinbaren Arbeitnehmer und Arbeitgeber, dass ein Teil des Gehalts steuerfrei direkt in einen Altersversorgungsvertrag überwiesen wird. Konkret hatte eine Verkäuferin einen Teil ihres Gehaltes monatlich in eine Betriebsrente eingezahlt, insgesamt ca. 6.200,00 EUR. Nach der Kündigung des Arbeitsplatzes wurde die Versicherung stillgelegt und der Rückkaufswert betrug lediglich ca. 600,00 EUR. Das LAG verurteilte den Arbeitgeber die fehlenden 5.600,00 EUR nebst Zinsen zu erstatten. Es gelte das Gebot der Wertgleichheit. Auch in der Ansparphase müsse dem Arbeitnehmer so viel zustehen, wie er eingezahlt hat. Der Arbeitgeber hafte im Zweifel, da er meist den Anbieter der Altersversorgungsverträge und auch den Vermittler ausgesucht habe. Die Kosten müssten mindestens über zehn Jah- Unternehmen haften für finanzielle Nachteile bei vorzeitiger Kündigung der Police

re hinweg gestreckt werden. 5 (LAG München vom 15.03.2007, 4 Sa 1152/06) Rauchen am Arbeitsplatz Arbeitnehmer, die sich an ihrem Arbeitsplatz vor dem Passivrauchen nicht schützen können und deren Arbeitnehmer keine Abhilfe schaffen, dürfen das Beschäftigungsverhältnis lösen und haben sofortigen Anspruch auf Arbeitslosengeld. Die Verhängung einer Sperrzeit ist hier nicht zulässig. Das geht aus einer aktuellen Entscheidung des Hessischen Landessozialgerichtes hervor. Der Kläger hatte dem Arbeitgeber angezeigt, dass er den Rauch nicht vertrage und er sich auch den Gefahren des Passivrauchens nicht aussetzen wolle. Als der Arbeitgeber nicht reagierte, kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis fristlos. Das Sozialgericht hielt die gesundheitlichen Gefahren durch Passivrauchen für ausreichend wissenschaftlich erwiesen. Passivrauchen als Kündigungsgrund - keine Sperrzeit der Arbeitsagentur (Hessisches Landessozialgericht vom 08.05.2007, L 6 AL 24/05) AGG und Kündigungsschutz Das Arbeitsgericht Osnabrück hat eine betriebsbedingte Kündigung für unwirksam erklärt, da der Arbeitgeber bei der Sozialauswahl durch Altersdiskriminierung gegen das AGG verstoßen hat. Durch den bundesdeutschen Gesetzgeber wurde beschlossen, dass Kündigungen nicht unter das AGG fallen. Das Arbeitsgericht Osnabrück dagegen bejahte aber die Anwendbarkeit des AGG auf Kündigungen. Der Arbeitgeber hatte die Massenentlassungen per Sozialauswahl und nach Altersgruppen durchgeführt. Für den Kläger stellt die Bildung von Altersgruppen eine unzulässige Alterdiskriminierung dar. Nach Ansicht des Arbeitsgerichts kann die Bildung von Altersgruppen in der Sozialauswahl auch künftig zulässig sein. Aber nur, wenn sie nach 10 I AGG gerechtfertigt ist. Der Arbeitgeber müsse hierzu ein konkretes und legitimes Bedürfnis nach Erhaltung einer ausgewogenen Personalstruktur im Rechtsstreit darlegen können. Gerade kein Argument hierfür sei aber die altersbedingte Abnahme der Leistungsfähigkeit. Diese sei nicht generell nachweisbar und ein Vorurteil, dem das AGG entgegen trete. Bildung von Altersgruppen muss gerechtfertigt sein (ArbG Osnabrück vom 05.02.2007, 3 Ca 778/06) Unwirksamkeit einer tariflichen Differenzierungsklausel In Unternehmen dürfen nicht organisierte Arbeitnehmer nicht schlechter bezahlt werden als Gewerkschaftsmitglieder. Das hat das Bundesarbeitsgericht entschieden. Es erklärte eine tarifliche Differenzierung für unwirksam. Geklagt hatten zwei Arbeitnehmerinnen, die keine Gewerkschaftsmitglieder waren und denen deshalb eine zusätzliche Vergütung von 55,- EUR im Monat verweigert wurde. Klausel ist dann unwirksam, wenn sie auf einen bestimmten Stichtag abstellt (BAG vom 09.05.2007, 4 AZR 275/06) Vertragliche Bezugnahme auf einen Tarifvertrag in der jeweils geltenden Fassung Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat seine Rechtsprechung zur arbeitsvertraglichen Gleichstellungsabrede weiter entwickelt. Entgegen seiner früheren Ansicht, nimmt das BAG eine bloße Gleichstellungsabrede nur dann an, wenn es hierfür aus dem Vertragswortlaut und/oder den Begleitumständen bei Vertragsschluss hinreichende Anhaltspunkte gibt. BAG nimmt Gleichstellungsabrede nur bei hinreichenden Anhaltspunkten an (BAG vom 18.04.2007, 4 AZR 652/05)

6 Sonstiges Gesetz zur Verbesserung der Beschäftigungschancen älterer Menschen Initiative 50plus verkündet! Das Gesetz wurde im Bundesgesetzblatt verkündet. Somit traten zum 01. Mai 2007 die folgenden Regelungen in Kraft: Sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrages bis zu fünf Jahren für Arbeitnehmer, die bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet haben und unmittelbar zuvor mindestens vier Monate beschäftigungslos waren, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlichen Beschäftigungsmaßnahme nach dem SGB II oder III teilgenommen haben ( 14 III Teilzeit- und Befristungsgesetz). Eingliederungszuschuss an den Arbeitgeber für die Einstellung Älterer ab 50 Jahren in Höhe von mindestens 30 und höchstens 50 % des berücksichtigungsfähigen Arbeitsentgelts und einer Dauer von mindestens 12 und höchstens 36 Monaten. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer entweder individuelle Vermittlungshemmnisse hat oder sechs Monate arbeitslos war bzw. an bestimmten geförderten Maßnahmen teilgenommen hat. Für die Einstellung besonders betroffener schwer behinderter Menschen gilt eine Förderhöchstdauer bei Vollendung des 50. Lebensjahres von 60 Monaten und bei Vollendung des 55. Lebensjahres von 96 Monaten; die Förderhöhe kann bis zu 70 % des berücksichtigungsfähigen Arbeitsentgelts betragen ( 219 I SGB III). Übernahme von Weiterbildungskosten durch die Arbeitsagentur, wenn die Weiterbildung außerhalb des Betriebes durchgeführt wird, der Arbeitnehmer mindestens 45 Jahre alt ist und in dem Betrieb weniger als 250 Arbeitnehmer beschäftigt sind ( 417 I SGB III; tritt rückwirkend zum 01. Januar 2007 in Kraft). Entgeltsicherung (Einkommensaufstockung sowie zusätzliche Rentenbeiträge) bei Aufnahme einer niedriger entlohnten Beschäftigung für einen Arbeitslosen oder einen von Arbeitslosigkeit bedrohten Arbeitnehmer, wenn er bei Beschäftigungsaufnahme mindestens 50 Jahre alt ist, einen Arbeitslosengeldrestanspruch von mindestens 120 Tagen hat und die Beschäftigung tariflich oder ortsüblich entlohnt ist ( 421 j SGB III). Die Einkommensaufstockung wird für zwei Jahre geleistet und beträgt im ersten Jahr 50 %, im zweiten Jahr 30 % der Einkommensminderung im Vergleich zur früheren Tätigkeit. Die Rentenbeiträge werden auf 90 % des früheren Verdienstes aufgestockt. Dieser Newsletter enthält allgemeine Informationen und oftmals stark verkürzte Zusammenfassungen. Er erhebt weder den Anspruch auf Vollständigkeit noch kann er eine persönliche Beratung ersetzen. Sollten Sie Fragen haben oder weitere Informationen benötigen, wenden Sie sich bitte an einen der oben genannten Ansprechpartner. Gerne übersenden wir Ihnen auch die Urteile in vollständiger Ausfertigung.