DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: 102372# letzte Aktualisierung: 27. April 2010 BGB 2305; HGB 124, 139, 161, 170 Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in einer Personenhandelsgesellschaft; gleichzeitige Stellung als Komplementär und Kommanditist; Testamentsvollstreckung an einem mittels Sondererbfolge auf einen anderen Gesellschafter übergehenden Komplementäranteils; Eintragung eines Testamentsvollstreckervermerks im Handelsregister I. Sachverhalt Im Handelsregister ist eine Familien-KG eingetragen, an welcher die Mutter als Komplementärin und die drei Töchter als Kommanditisten eingetragen sind. Die Mutter ist nun verstorben. Mit Testament hat die Mutter ihre drei Töchter zu Erben zu je gleichen Teilen eingesetzt. Gleichzeitig hat sie über die Erbanteile zweier Miterben Verwaltungstestamentsvollstreckung angeordnet. Testamentsvollstreckerin ist die dritte Tochter (Miterbin), welche das Amt auch angenommen hat. Bezüglich der Komplementärbeteiligung ist im Testament angeordnet, dass die Stellung als persönlich haftende Gesellschafterin hinsichtlich der Anteile der beiden unter Testamentsvollstreckung stehenden Miterben in Kommanditanteile umgewandelt werden soll. Bezüglich der dritten Miterbin (= Testamentsvollstreckerin) ist angeordnet, dass diese persönlich haftende Gesellschafterin werden soll. Eine der beiden Miterben, für welche Testamentsvollstreckung angeordnet ist, steht unter Betreuung. Im KG-Vertrag ist geregelt, dass bei Tod eines Gesellschafters die KG nicht aufgelöst wird und Nachfolger die Erben sind, soweit es sich um Abkömmlinge handelt, unter entsprechender Teilung des Anteils. II. Fragen 1. Ist zur Umsetzung der testamentarischen Anordnung, dass die Tochter A Komplementärin und die Töchter B und C Kommanditisten werden sollen, ein Gesellschafterbeschluss bzw. eine vertragliche Vereinbarung zur Umwandlung der Anteile erforderlich? 2. Kann die Testamentsvollstreckerin für die beiden Miterben (= Mitgesellschafter) aufgrund der testamentarischen Anordnung handeln oder bedarf es deren persönlicher Mitwirkung bzw. der Mitwirkung der Betreuerin? 3. Kann die Testamentsvollstreckung am jeweiligen Kommanditanteil der beiden Miterbinnen eintragen werden, obwohl diese bis dato bereits mit einem Anteil im Register eingetragen sind, der folglich nicht in den Nachlass gefallen ist? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße 19 97070 Würzburg Telefon (0931) 35576-0 Fax (0931) 35576-225 email: dnoti@dnoti.de internet: www.dnoti.de user/mr/pool/gutachten/2010/102372-fax.doc
Seite 2 III. Zur Rechtslage 1. Rechtslage nach dem Tod der Mutter ohne Berücksichtigung der Testamentsvollstreckung Mit dem Tod der Mutter ist die einzige Komplementärin der Familien-KG verstorben. Im KG-Vertrag ist für diesen Fall geregelt, dass bei Tod eines Gesellschafters die KG nicht aufgelöst wird und Nachfolger die Erben sind, soweit es sich um Abkömmlinge handelt, unter entsprechender Teilung des Anteils. Dies entspricht auch der h.m., wonach eine Erbengemeinschaft nicht Gesellschafterin einer werbenden Personengesellschaft sein kann. Lässt eine einfache Nachfolgeklausel den Eintritt mehrerer Erben zu und wird ein Gesellschafter von mehreren Miterben beerbt, so vermeidet der BGH, und dem folgend die ganz h. M., das daraus folgende dogmatische Problem dadurch, dass der erbrechtliche Grundsatz der Gesamtrechtsnachfolge eingeschränkt wird und jeder der Miterben in den vererbten Personengesellschaftsanteil nach der für den Erben vorgesehnen Erbquote eintritt. Der durch die einfache Nachfolgeklausel vererblich gestellte, bis zum Erbfall einheitliche Gesellschaftsanteil wird geteilt und jeder der mehreren Miterben erhält im Wege der Sondererbfolge eine selbständige Gesellschafterstellung und einen gesonderten Gesellschaftsanteil und hat für sich das Wahlrecht nach 139 HGB (BGHZ 22, 186; 68, 225, 237; 98, 48, 51; Schäfer, in: GroßKomm-HGB, 2004, 139 Rn. 77). Ist damit festgestellt, dass jeder Miterbe einen Teil des Gesellschaftsanteils des verstorbenen Gesellschafters im Wege der Sondererbfolge erhält, so ist damit noch nicht gesagt, welche Rechtsstellung die Erben und Mitgesellschafter nach dem Übergang des geteilten Gesellschaftsanteils haben. Hierzu gilt im Grundsatz, dass im Personengesellschaftsrecht die Beteiligung eines Gesellschafters stets einheitlich ist (Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl. 2010, 124 Rn. 16 mit Verweis auf BGHZ 24, 108; 58, 316; BGH NJW 1984, 363; BayObLG ZIP 2003, 1443). Aus der Einheit des Anteils jedes Gesellschafters folgt auch, dass ein persönlich haftender Gesellschafter nicht gleichzeitig Kommanditist sein kann und umgekehrt (vgl. Baumbach/Hopt, a. a. O., 161 Rn. 4; Röhricht/Graf von Westphalen/v. Gerkahn/Haas, 161 HGB Rn. 18; BGH NJW 1987, 3184, 3186; OLG Hamm NZG 1999, 344, 345; BayObLG ZIP 2000, 1214; Eckart, NZG 2000, 449, 450; Ulmer, NJW 1990, 73, 76; Ulmer, ZHR 167 (2003), 103, 116; a. A. lediglich Grunewald, MünchKomm-HGB, 2. Aufl. 2007, 161 HGB Rn. 4). Für die herrschende Auffassung spricht insbesondere, dass dadurch die Vermischung der Haftungsregime, einerseits persönliche Haftung mit dem gesamten Vermögen und andererseits beschränkte Haftung lediglich in Höhe der Hafteinlage, vermieden wird. Für die Praxis ist daher im Grundsatz davon auszugehen, dass zumindest nach derzeitigem Verständnis der KG eine Person niemals gleichzeitig Komplementär und Kommanditist sein kann. Fraglich ist, welche Rechtsfolge aus dem vorstehenden Ergebnis für den vorliegenden Fall abgeleitet werden kann. Verstirbt der einzige Komplementär der KG und wird dieser durch sämtliche Kommanditisten bzw. durch den einzigen Kommanditisten der Gesellschaft beerbt, so hat das BayObLG mit Beschluss v. 29.1.2003 (Az.: 3 ZB R 5/03, DNotZ 2003, 456, 457) festgestellt, dass sich dann mit dem Erbfall die beiden bisher selbständigen Beteiligungen in der Person des Mitgesellschafters und Erben vereinigen und damit eine einheitliche Beteiligung entsteht, bei der die Komplementärstellung die Gesamtbeteiligung prägt (BayObLG DNotZ 2003, 456, 457; Röhricht/Graf von Westphalen/v. Gerkahn, HGB, 161 Rn. 20). Da vorliegend der Gesellschaftsanteil der persönlich haftenden Gesellschafterin durch Sondererbfolge auf sämtliche Kommanditisten anteilsmäßig übergegangen ist, sind dadurch jeweils gesonderte Beteiligungen der Gesellschafter entstanden, wobei aufgrund der fehlenden Regelung im Gesellschaftsvertrag
Seite 3 die jeweils durch Sondererbfolge übergegangene Komplementärstellung die jeweilige Gesamtbeteiligung prägt. Dies bedeutet im Ergebnis nichts anderes, als dass sich die KG mangels Verbleibs eines Kommanditisten zunächst in eine OHG umwandelt. Dabei ist u.e. auch unerheblich, dass die Erblasserin im Testament angeordnet hat, dass sich die Stellung als persönlich haftende Gesellschafterin hinsichtlich der Anteile zweier Töchter in Kommanditanteile umwandeln soll. Zumindest solange, wie eine derartige automatische Umwandlung nicht im Gesellschaftsvertrag verankert ist, führt die Sondererbfolge in den Gesellschaftsanteil der persönlich haftenden Gesellschafterin entsprechend den vorgenannten Grundsätze zur persönlichen Haftung eines jeden Mitgesellschafters und damit zu einer Umwandlung der Gesellschaft in eine OHG. Sieht der Gesellschaftsvertrag vor, dass die Gesellschaft im Fall des Todes des persönlich haftenden Gesellschafters mit dessen Erben fortgesetzt wird, so kann jeder Erbe gem. 139 Abs. 1 BGB sein Verbleiben in der Gesellschaft davon abhängig machen, dass ihm die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt wird. 139 Abs. 1 HGB findet dann auch Anwendung, wenn ein Kommanditist einen Komplementär beerbt. Das Wahlrecht bezieht sich dann auf den gesamten zu einer einheitlichen Komplementärbeteiligung gewordenen Anteil (MünchKomm/K. Schmidt, HGB, 2. Aufl. 2006, 139 Rn. 65; BayObLG DNotZ 2003, 456, 457). Das Wahlrecht ist durch einen entsprechenden Antrag an die übrigen Gesellschafter auszuüben. Die Art seiner Beteiligung ändert sich aber erst durch Umwandlung der Beteiligung, d. h. es ist die Annahme des Antrags durch seinen Mitgesellschafter (vgl. 139 Abs. 2 HGB) und damit eine Änderung des Gesellschaftsvertrages erforderlich (BayObLG, a. a. O.). 2. Auswirkungen der Testamentsvollstreckung a) Zulässigkeit der Testamentsvollstreckung bei Personengesellschaftsanteilen Die Testamentsvollstreckung am Gesellschaftsanteil wurde zunächst für unzulässig gehalten, und zwar sowohl für den Komplementäranteil (RGZ 170, 392, 394; BGHZ 24, 106, 112; BGHZ 68, 225, 239; BGH WM 1966, 188, 189; BGH BB 1969, 773; für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts BGH NJW 1981, 749, 750) als auch für den Kommanditanteil (RGZ 172, 199, 203; OLG Frankfurt OLGZ 1983, 189 = WM 1983, 485; BayObLG DB 1978, 79). Der BGH hat aber inzwischen ausgesprochen, dass auch bei Komplementäranteilen einer OHG und BGB-Gesellschaftsanteilen eine Testamentsvollstreckung zulässig ist, von der die Geschäftsführung und andere, möglicherweise zu einer Haftung der Gesellschaft führenden Handlung unberührt bleiben und die sich im Wesentlichen auf die Wahrnehmung und Erhaltung der mit dem Anteil verbundenen übertragbaren Vermögensrechte beschränkt (BGH NJW 1996, 1284). Uneingeschränkt zugelassen hat er die Testamentsvollstreckung an einem Kommanditanteil (BGH NJW 1989, 3152). Voraussetzung ist jedoch, dass der Gesellschaftsvertrag die Testamentsvollstreckung über einen Kommanditanteil zulässt oder alle Mitgesellschafter dem im Einzelfall zustimmen. Fehlt eine Zulassung im Gesellschaftsvertrag oder verweigern die anderen Gesellschafter die Zustimmung zur Testamentsvollstreckung so fallen die aus dem ererbten Anteil folgenden abspaltbaren Vermögensrechte (vgl. 717 S. 2 BGB), also die Außenseite der Beteiligung, dem Herrschaftsbereich des Testamentsvollstreckers zu (BGH NJW 1986, 2431, 2433; Schmidt, ZGR 1988, 152 f.; Reimann, MittBayNot 1986, 233).
Seite 4 b) Zulässigkeit der Testamentsvollstreckung, wenn Erbe bereits Gesellschafter war War der Erbe bereits vor dem Erbfall aus eigenem Recht Gesellschafter und erbt er eine weitere Gesellschaftsbeteiligung hinzu, so ließe sich nach bisheriger Auffassung des BGH die Testamentsvollstreckung nicht realisieren. Es wurde vorgetragen, durch den erbrechtlichen Hinzuerwerb entstünde eine neue vergrößerte, aber einheitliche Gesellschaftsbeteiligung. Würde man die Testamentsvollstreckung für den ererbten Anteil zulassen, käme man zu einer Abspaltung des entstandenen einheitlichen Gesellschaftsanteils, die nicht möglich sei (BGHZ 24, 106, 113 unter Hinweis auf die Lehre von der Einheitlichkeit der Gesellschaftsbeteiligung, offengelassen von BGH NJW 1989, 3152, 3155). Der für erbrechtliche Fragen zuständige IV. BGH-Senat hat demgegenüber nunmehr entschieden, dass das Zusammentreffen von eigenem und ererbten Anteil eine Testamentsvollstreckung am ererbten Anteil nicht ausschließt (BGH NJW 1996, 1284, 1285 f.). Dies gelte jedenfalls insoweit, als es sich um die Verwaltung der aus dem Anteil folgenden übertragbaren Vermögensrechte handele. Auch im Übrigen ist aber zu beachten, dass das Einheitlichkeitsdogma nicht zwingend ist, zumal Privatvermögen und Nachlass, zu dem die ererbte Beteiligung gehört, verschiedene Vermögensmassen sind (vgl. Waldner, NJW 1996, 3000; Mayer, in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Aufl. 2010, Kap. 5 Rn. 186). Insofern wird einer vermögensmäßigen Trennung des vorhandenen und des ererbten Gesellschaftsanteils das Wort geredet, die dazu führen würde, dass der bisherige Anteil des Gesellschaftererben weiter seinem Privatvermögen und der ererbte Anteil dem Nachlassvermögen zugeordnet werden würde (vgl. auch Lüdtke, NJW 1994, 5; Esch, BB 1993, 664). Die Reichweite dieser Abweichung vom Grundsatz der Einheitlichkeit der Gesellschaftsbeteiligung ist jedoch in der Rechtsprechung noch nicht eindeutig geklärt. Der BGH hat aber in einem Fall entschieden, dass wenn beim Tod eines Gesellschafters einer zweigliedrigen Gesellschaft der überlebende Gesellschafter zugleich alleiniger Erbe ist, die Zulassung der Testamentsvollstreckung an der Außenseite der vererbten Beteiligung dazu führe, dass das Gesellschaftsverhältnis für die Dauer der Testamentsvollstreckung insoweit als nicht erloschen anzusehen ist (BGH NJW 1986, 2431, 2433 f.). c) Folgerungen für den vorliegenden Fall Welche Folgerungen aus dem vorgenannten Meinungsspektrum für den vorliegenden Fall gezogen werden können, ist u.e. völlig offen. Es ist zumindest naheliegend, dass die Testamentsvollstreckung an dem ererbten Komplementäranteil (zumindest hinsichtlich der Außenseite der Beteiligung) möglich ist und dadurch die Entstehung eines einheitlichen Gesellschaftsanteils in der Person der erbenden Töchter verhindert wird. Eine andere Frage ist es jedoch, ob durch die angeordnete Testamentsvollstreckung, zumindest im Hinblick auf die beiden Gesellschaftsanteile, die der Testamentsvollstreckung unterliegen sollen, der Grundsatz der Einheitlichkeit der Beteiligung soweit durchbrochen wird, dass auch ein Nebeneinander von Komplementär- und Kommanditistenstellung in der Person eines Gesellschafters möglich ist. Persönlich hält es der Sachbearbeiter für konsequent, für den Fall, dass man die Anordnung von Testamentsvollstreckung an Teilen einer einheitlichen Gesellschaftsbeteiligung zulässt und darüber hinaus mit BGH NJW 1986, 2431 Testamentsvollstreckung an Teilen einer einheitlichen Gesellschaftsbeteiligung sogar die Bedeutung zumisst, die Beendigung eines Gesellschaftsverhältnisses zu verhindern, dann auch das Nebeneinander von Komplementär- und Kommanditistenstellung zuzulassen. Im Ergebnis würde die Anordnung der Testamentsvollstreckung für zwei der drei Töchter dann dazu führen, dass an der Gesellschaft die als
Seite 5 Testamentsvollstreckerin vorgesehene Tochter mit einer einheitlichen Gesellschaftsbeteiligung als Komplementärin sowie die beiden anderen Töchter mit einer gespaltenen Beteiligung einerseits als Kommanditisten andererseits als Komplementäre beteiligt wären. Im Ergebnis ist die Rechtslage jedoch aufgrund der uneinheitlichen Linie zwischen Erb- und Gesellschaftsrechtssenat und aufgrund der fehlenden ausdrücklichen Stellungnahmen der Rechtsprechung ungeklärt, so dass in jedem Fall darauf hingewirkt werden sollte, im Rahmen einer Gesellschaftervereinbarung die Gesellschafterstellung der einzelnen Mitgesellschafter (ggf. im Sinne der Anordnung des Testaments) festzulegen. 3. Handeln der Testamentsvollstreckerin für die Miterben Fraglich ist, ob die beiden unter Testamentsvollstreckung stehenden Mitgesellschafter aufgrund der testamentarischen Anordnung im Rahmen der anstehenden Gesellschaftervereinbarung durch die Testamentsvollstreckerin vertreten werden können. Wie bereits oben gesehen, kann auch der Anteil eines persönlich haftenden Gesellschafters an einer werbenden Personengesellschaft in den Nachlass fallen und damit grundsätzlich der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis eines Testamentsvollstreckers unterliegen. Grenzen werden durch die Besonderheit der von der Gesellschaft gebildeten Arbeits- und Haftungsgemeinschaft gezogen, wobei entscheidend ist, dass der Testamentsvollstrecker den Erben nur im Rahmen des Nachlassvermögens verpflichten kann, während ein geschäftsführender Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft notwendigerweise unbeschränkt haftet (BGHZ 108, 187, 195). Etwas unjuristisch, wenngleich plakativ und prägnant, wird insofern auch von einer Unterscheidung zwischen Außenseite und Innenseite der Beteiligung gesprochen. Die Grenzen der Befugnisse des Testamentsvollstreckers, also den genauen Grenzverlauf zwischen Außenseite und Innenseite bei der Verwaltung der Beteiligung, hat der BGH allerdings bislang noch nicht genau abgesteckt. Zur Innenseite der Beteiligung gehören vor allem die Mitgliedschaftsrechte der Gesellschaftererben (BGH NJW 1998, 1313, 1314). Zum sog. Kernbereich der Mitgliedschaft werden üblicherweise diejenigen Rechte gezählt, die für den jeweiligen Gesellschaftsanteil bestimmend sind und ihm sein Gepräge geben, was sich nicht allgemein, sondern nur anhand der jeweiligen Gesellschaftsstruktur beantworten lässt (D. Mayer, ZIP 1990, 976, 978; AnwK-BGB/Weidlich, 2004, 2205 Rn. 54; Röttger, Die Kernbereichslehre im Recht der Personenhandelsgesellschaften, 1989, S. 143). Als Beispiel führt Weidlich einen Fall auf, in dem die Aufnahme eines neuen Gesellschafters der Zustimmung aller anderen Gesellschafter bedarf. Ist die Gesellschaft als persönliche Arbeitsgemeinschaft konzipiert, so wird die Grundstruktur durch eine Änderung im Mitgliederbestand berührt. In diesem Fall bedürfte die Neuaufnahme eines Gesellschafters der Zustimmung jedes einzelnen Gesellschafters, auch wenn sein Anteil der Testamentsvollstreckung unterliegt. Hingegen könnte sich die Rechtslage anders gestalten, wenn der Gesellschaftsvertrag die freie Übertragbarkeit der Gesellschaftsanteile vorsieht (Weidlich, Die Testamentsvollstreckung im Recht der Personengesellschaften, 1993, S. 44; Ulmer, NJW 1990, 80). Üblicherweise werden in jedem Fall zum Kernbereich Beschlussgegenstände vermögensrechtlicher Art, so Beitragserhöhungen, die Änderung des Gewinnverteilungsschlüssels, die Änderung der Höhe des Auseinandersetzungs- bzw. Abfindungsguthabens, ein Eingriff in das Stimmrecht, der Entzug und die Begründung von Sonderrechten sowie strukturverändernde Entscheidungen (Zweckänderung oder Auflösung der Gesellschaft, Verlängerung des Gesellschaftsvertrages, Veränderung im Mitgliederbestand, Umwandlung der Kommanditistenstellung in die eines Komplementärs), gerechnet (Weidlich, Die Testa-
Seite 6 mentsvollstreckung im Recht der Personengesellschaften, S. 44). Soll die Testamentsvollstreckung auch diese Innenseite betreffen, so werden als Ersatzlösungen die Treuhandlösung und die Vollmachtlösung diskutiert (vgl. allgemein Everts, MittBayNot 2003, 427, 431). Demnach kann der Testamentsvollstrecker ohne Zustimmung des Gesellschaftererben nicht in die inneren Angelegenheiten der Gesellschaft eingreifen und nicht die Mitgliedschaftsrechte ausüben (vgl. statt aller Palandt/Edenhofer, 2205 Rn. 11; Faust, DB 2002, 189). Somit ist es der Testamentsvollstreckerin vorliegend auch verwehrt, ihre Mitgesellschafter (soweit deren Gesellschaftsbeteiligung überhaupt der Testamentsvollstreckung unterliegt) in einer Gesellschafterversammlung zu vertreten. Insofern bedarf es derer persönlichen Mitwirkung bzw. der Mitwirkung der Betreuerin. 4. Eintragung eines Testamentsvollstreckervermerks am ererbten Gesellschaftsanteil Unabhängig von der Frage, welche Gesellschafterstellung die der Testamentsvollstreckung unterliegenden Miterben nach dem Übergang der Gesellschaftsbeteiligung im Rahmen der Sondererbfolge haben, stellt sich die Frage, ob an dem der Testamentsvollstreckung unterliegenden Teil der Gesellschaftsbeteiligung ein Testamentsvollstreckervermerk in das Handelsregister eingetragen werden kann. Nach der in der Rechtsprechung vorherrschenden Auffassung kann die Anordnung, dass ein Kommanditanteil der Testamentsvollstreckung unterliegt, nicht in das Handelsregister eingetragen werden, da die Verlautbarung der Kommanditbeteiligung der Darlegung der Haftungsverhältnisse dienen, jedoch keine Aussage zur Frage der Verfügungsbefugnisse treffen (KG NJW-RR 1996, 228; BayObLG Rpfleger 1983, 442; Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht, 8. Aufl. 2010, Rn. 769). Nach der von der Rechtsprechung noch nicht akzeptierten Gegenmeinung soll dagegen bei dem betreffenden Kommanditisten bezüglich der fraglichen Einlage aufgrund einer dahingehenden Anmeldung im Falle einer Dauer- oder Verwaltungstestamentsvollstreckung ( 2309 S. 1 BGB) vermerkt werden, dass Testamentsvollstreckung angeordnet ist (Mayer, in: Bengel/Reimann, a. a. O., Kap. 5 Rn. 212; Ulmer, NJW 1990, 82; Reimann, DNotZ 1990, 194; D. Mayer, ZIP 1990, 978; Blanck, ZEV 1998, 325; Strohn, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2007, 177 Rn. 22; Oetker, in: Oetker, HGB, 177 Rn. 15). Geht man mit der letztgenannten Auffassung in der Literatur von der Eintragungsfähigkeit eines Testamentsvollstreckervermerks aus, so stellt sich die Frage, ob ein solcher auch an einer gespaltenen Gesellschaftsbeteiligung und dabei im Speziellen an dem der Testamentsvollstreckung unterliegenden Teil der Gesellschaftsbeteiligung eingetragen werden kann. Geht man wie oben ausgeführt davon aus, dass die Testamentsvollstreckung zu einer Ausnahme vom Gebot der Einheitlichkeit der Gesellschaftsbeteiligung führen kann und dadurch eine vermögensmäßige Trennung des vorhandenen und des ererbten Gesellschaftsanteils entsteht, so erscheint es dem Sachbearbeiter konsequent, auch einen Testamentsvollstreckervermerk lediglich für den ererbten Gesellschaftsanteil in das Handelsregister eintragen zu lassen. Auch insofern müssen wir jedoch darauf hinweisen, dass die Rechtslage mangels ausdrücklicher Stellungnahme in Rechtsprechung und Literatur als offen zu bezeichnen ist.