VK Südbayern Vorlage an BayObLG Beschluss 06-02/02 Beschluss Verg 07/02 vom 23.05.2002 vom 19.03.2002 VK-Beschluss aufgehoben Vollzug der Bayer. Nachprüfungsverordnung (BayNpV) Nachprüfungsverfahren Leistung: Lieferung und Einbau einer Telekommunikationsanlage Vergabeart: Öffentliche Ausschreibung nach 3 Nr. 1 VOB Vergabestelle:... e. V. Vergabekammer: Vorsitzender: Hauptamtlicher Beisitzer: Ehrenamtlicher Beisitzer: Antragstellerin: Vertreten durch: Beigeladene: Vertreten durch: Südbayern Franz Nikui Wolfgang Friedl Andreas Demharter H GmbH Geschäftsführung T GmbH & Co. KG Geschäftsführung Nachprüfungsantrag der H GmbH vom 18.02.2002 Die Regierung von Oberbayern Vergabekammer Südbayern erlässt folgenden Beschluss: 1. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Antragsgegnerin hat erneut eine Prüfung und Wertung der Angebote entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen. 2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. 3. Für das Verfahren wird eine Gebühr i.h.v. 2.500,00 festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen. Gründe: I. Sachverhalt: 1. Ausschreibungsverfahren Die... e.v., nachfolgend Antragsgegnerin genannt, betreibt derzeit den Neubau für das... in... Neben anderen Gewerken veröffentlichte die Antragsgegnerin das Gewerk Telekommunikationsanlage (LV4 TK-Systeme) im Bundesausschreibungsanzeiger als öffentliche Ausschreibung nach 3 Nr. 1 VOB. Als Nachprüfstelle für Verstöße gegen Vergabebestimmungen war die Vergabekammer Südbayern angegeben.
2 Gemäß Niederschrift zur Verdingungsverhandlung vom 18.12.2001 gingen bei der Antragsgegnerin Angebote von 7 Bietern ein. Der Verhandlungsleiter hat in dieser Niederschrift u.a. folgendes festgehalten: Angebot Nr. Angebotssumme Anzahl der Begleitschreiben Nachlass Nebenangebote Nr. 6 918.132,46 4 14.12.01 154.527,66 A Nr. 4 863.766,94 ---- 08.12.01 ----- D Nr. 1 455.740,80 ---- 12.12.01 ---- G Nr. 7 510.282,96 ---- 17.12.01 ---- H GmbH Nr. 2 1.343.658,95 ---- 17.12.01 ---- M Nr. 5 302.788,74 1 17.12.01 ---- T GmbH Nr. 3 678.521,55 1 ---- S Nach der rechnerischen Prüfung am 01.02.2002 durch das beauftragte Ingenieurbüro... wurde die Niederschrift mit den geprüften Summen ergänzt. Nach rechnerischer Prüfung ergab sich folgendes Bild: Angebot Nr. Angebotssumme Anzahl der Begleitschreiben Nachlass in EURO Nebenangebote Nr. 6 329.146,12 4 14.12.01 154. 527,66 Nr. 4 321.922,97 ---- 08.12.01 ----- Nr. 1 455.740,80 --- 12.12.01 --- Nr. 7 224.916,85 ---- 17.12.01 --- Nr. 2 ------- ---- 17.12.01 --- Nr. 5 206.697,60 1 17.12.01 --- Nr. 3 584.932,37 1 --- Nach fachtechnischer und rechnerischer Prüfung schlug das beauftragte Ingenieurbüro vor, den Auftrag auf das Angebot Nr. 5 (T GmbH) zu erteilen. Mit Schreiben vom 05.02.2002 (EFB (B) Info/Abs EG) teilte die Antragsgegnerin den nicht berücksichtigten Bietern, darunter auch der H GmbH, nachfolgend Antragstellerin genannt, die Gründe der Nichtberücksichtigung ihrer Angebote mit. Der Antragstellerin wurde mitgeteilt, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden kann, weil ein niedrigeres Hauptangebot vorliegt. Mit Schreiben vom 12. und 13.02.2002 erhob die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin Einspruch gegen die Vergabeentscheidung, da gem. Submissionsergebnis vom 18.12.2001 ihr
3 Angebot in preislicher Hinsicht an erster Stelle gelegen habe, beim Bietergespräch am 15.01.2001 keinerlei technische Einwendungen gegen das Angebot erfolgt seien und sie bezweifle, dass die T GmbH ein günstigeres Hauptangebot zum Zeitpunkt der Submission abgegeben habe. 2. Nachprüfungsverfahren Mit Schreiben vom 18.02.2002 stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer und beantragte mit Schreiben vom 19.02.2002 die Nichtwertung des Sondernachlasses der T GmbH, da dieser nicht an der vom Auftraggeber bezeichneten Stelle im Angebot erfolgt und auch beim Submissionstermin nicht bekannt gegeben worden sei. Mit Schreiben vom 19. und 20.02.2002 leitete die Vergabekammer ein Nachprüfungsverfahren ein und stellte der Antragsgegnerin den Nachprüfungsantrag zu. Mit Schreiben vom 26.02.2002 legte die Antragsgegnerin die Vergabeunterlagen bei der Vergabekammer vor. Mit Beschluss vom 27.02.2002 wurde die T GmbH, nachfolgend Beigeladene genannt, im Nachprüfungsverfahren gem. 109 GWB beigeladen. Mit Schreiben vom 28.02.2002 teilte die Antragsgegnerin mit, dass sie das streitgegenständliche Gewerk dem sog. 20 % Kontingent zuordne und dass bereits 94 % der Ausschreibungen der Maßnahme nach der EG-Baukoordinierungsrichtlinie durchgeführt worden seien. Beim streitgegenständlichen Gewerk sei von den beauftragten Erfüllungsgehilfen in den Angebotsunterlagen und im Submissionsprotokoll fälschlicherweise das Offene Verfahren als Vergabeart angekreuzt worden. Zudem solle der Auftrag nicht, wie ebenfalls irrtümlich mitgeteilt auf das Hauptangebot, sondern auf das Nebenangebot der Beigeladenen erteilt werden. Mit Schreiben der Vergabekammer vom 00.00.2002 wurden die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 18.03.2002 geladen. Auf die diesbezüglich Niederschrift der Geschäftsstelle wird verwiesen. Die Beteiligten wurden durch Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf den Inhalt wird Bezug genommen. 1. Zuständigkeit der Vergabekammer II. Begründung: Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig. 1.1 Sachliche und örtliche Zuständigkeit der Kammer Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bzw. 1 Abs. 1 und 2 der Verordnung zur Regelung von Organisation und Zuständigkeiten im Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge (BayNpV). Die Antragsgegnerin ist den öffentlichen Auftraggebern nach 98 Nr. 2 GWB zuzuordnen für die eine Zuständigkeit der Vergabekammern in Bayern gegeben ist. Die Vergabekammer Südbayern ist nach 2 Abs. 2 Satz 1 BayNpV örtlich zuständig, da die Antragsgegnerin seinen Sitz im Regierungsbezirk... hat und gem. Bek. vom 18.01.1999 Nr. 5813- I/4-466 des bayer. Staatsministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Technologie die Zuständigkeit für Vergaben der...,..., gegeben ist. 1.2 Erreichen der Schwellenwerte
4 Der Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB und der BayNpV ist nur eröffnet, wenn der geschätzte Auftragswert den Schwellenwert erreicht oder übersteigt ( 100 Abs. 1 GWB, 1 Abs. 1 Satz 2 BayNpV). 100 Abs. 1 GWB verweist bezüglich der Schwellenwerte auf eine Rechtsverordnung nach 127 GWB. Die Bundesregierung hat mit der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung VgV, vom 09.01.2001, BGBl. I, S.110) eine Rechtsverordnung i.s.d. 127 Nr. 1 GWB erlassen. Diese Vergabeverordnung trat zum 01.02.2001 in Kraft. Gemäß 23 der Vergabeverordnung (VgV) werden bereits begonnene Vergabeverfahren nach dem Recht, das zum Zeitpunkt des Beginns des Verfahrens galt, beendet. Das streitgegenständliche Vergabeverfahren wurde mit dem Tag der Absendung der Bekanntmachung am 21.08.2001 begonnen. Die Schwellenwerte ergeben sich im vorliegenden Fall deshalb aus 2 VgV. Für Bauleistungen beträgt gem. 2 Nr. 4 VgV der Schwellenwert 5 Mio. Euro für den Gesamtauftrag bzw. 1 Mio. Euro für das Einzel - Los ( 2 Nr. 7 VgV). Gemäß Bekanntmachung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie vom 16.12.1999 (Bundesanzeiger Nr. 244 vom 24.12.1999, S. 20734) hat die Europäische Kommission vom 1. Januar 2000 an die Schwellenwerte für die Richtlinie 92/50/EWG (Abl. EG Nr. L 209 vom 24. Juli 1992) in der modifizierten Fassung gemäß Richtlinie 97/52/EWG (Abl. EG Nr. 328 vom 13. Oktober 1997) mit 5 Mio. EURO = 9.779.150 DM bzw. 1 Mio. Euro = 1.955.830 DM bekannt gegeben. Der geschätzte Gesamtauftragswert für das Bauvorhaben "... überschreitet mit ca. 27 Mio. Euro den Schwellenwert von 5 Mio. Euro deutlich. Der Auftragswert des streitgegenständlichen Einzelloses Telekommunikationsanlage liegt gemäß dem rechnerisch geprüften Angebot der Antragstellerin mit 224.916,85 EURO netto deutlich unter dem Einzel-Los- Schwellenwert von 1 Mio. Euro. Ein Einzelauftragswert, der unter dem Einzel-Los-Schwellenwert liegt, führt zur Zuständigkeit der Vergabekammer, wenn zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung nicht bereits mindestens 80 % des geschätzten Gesamtauftragswerts aller Bauaufträge ( 1a Nr. 1 Abs. 2 zweiter Spiegelstrich VOB/A) der betreffenden Maßnahme durch europaweite Vergabeverfahren vergeben sind (vgl. Kammergericht Berlin KartVerg 7/00 v. 11.07.00, Baurecht Sonderausgabe Nr. 10 a, S.1620) oder von der Vergabestelle der Einzelauftrag EU-weit ausgeschrieben und als Nachprüfungsinstanz die Vergabekammer angegeben wurde (BayObLG Verg 10/01 9/Str vom 13.08.2001 zu VK- Nordbayern 320.VK-3194-15/01). Das streitgegenständliche Vergabeverfahren wurde vom der Antragsgegner als öffentliche Ausschreibung nach VOB/A 3 Nr. 1 in der Veröffentlichung (Bundesausschreibungsanzeiger) bezeichnet. Als zuständige Stelle für die Überprüfung behaupteter Verstöße wurde in der Veröffentlichung die Regierung von Oberbayern, Vergabekammer Südbayern angegeben. In den an die Bieter ausgegebenen Leistungsverzeichnissen (Angebotsdeckblatt) wird die Vergabeart als offenes Verfahren und als öffentliche Ausschreibung bezeichnet. Mit Schreiben vom 28.02.2002 hat die Antragsgegnerin vorgetragen, dass sie das Gewerk Telekommunikationsanlage dem sog. 20 % Kontingent zuordnet, da bereits 94 % der Maßnahme durch europaweite Vergabeverfahren vergeben sind. In Anbetracht der Entscheidung des BayObLG vom 13.08.2001 hinsichtlich der Selbstbindung der Verwaltung und der für die Bieter unklaren Zuordnung des verfahrensgegenständlichen Einzelauftrags sieht die Vergabekammer ihre Zuständigkeit als gegeben. Das streitgegenständliche Vergabeverfahren ist um Zeitpunkt der Entscheidung der Kammer noch nicht beendet. Eine Ausnahmebestimmung des 100 Abs. 2 GWB liegt nicht vor. 2. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig. 2.1 Antragsbefugnis Die Antragstellerin ist antragsbefugt.
5 Gemäß 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach 97 Abs. 7 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebotes nachgewiesen. Die Antragsgegnerin hat mit Schreiben vom 05.02.2002 mitgeteilt, dass er das Angebot der Antragstellerin nicht den Zuschlag erhält, da ein niedrigeres Hauptangebot eines anderen Bieters vorliegt. Die Antragstellerin hat sinngemäß geltend gemacht, in ihren Rechten nach 97 Abs. 4 GWB u. a. dadurch verletzt zu sein, dass ihr Angebot in preislicher Hinsicht beim Submissionstermin an erster Stelle gelegen hat und durch die unzulässige Wertung eines Nachlasses ihr der Verlust des Auftrages drohe, sowie ein Vermögensschaden hinsichtlich des entgangenen Gewinns entstehe. 2.2 Unverzügliche Rüge Die Antragstellerin hat den vermeintlichen Verstoß rechtzeitig gerügt. Mit Schreiben vom 05.02.2002 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei den Zuschlag am 21.02.2002 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, da diese ein niedrigeres Hauptangebot abgegeben hat. Mit Schreiben vom 12.02.2002 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene, da diese nach ihrer Auffassung kein niedrigeres Hauptangebot zum Zeitpunkt der Submission abgegeben habe. Die Vergabekammer ist der Auffassung, dass die Antragstellerin unverzüglich i.s.v. 107 Abs. 3 GWB gerügt hat. Unverzüglich ist also nicht gleichbedeutend mit sofort, zumal dem betreffenden Unternehmen außer der eigentlichen Prüfung und Erarbeitung der meist schriftlich erklärten Rüge auch eine angemessene Überlegungsfrist zuzubilligen ist, ob es überhaupt zum Angriff übergeht. Bei einer Zeitbemessung, die auch die Interessen des Auftraggebers sowie die etwaigen besonderen Verhältnisse des Einzelfalls angemessen zu berücksichtigen hat, werden dem Unternehmen in der Regel zwei Wochen (als Obergrenze) bis zur Erklärung der Rüge zu belassen sein (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.04.1999 Verg 1/99, BauR 1999, 751; NJW 2000, 145). 3. Begründetheit des Nachprüfungsantrags Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet, da der von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 05.02.2002 der Antragstellerin mitgeteilte Ablehnungsgrund so in den vorgelegten Vergabeunterlagen nicht nachvollziehbar ist. Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass ein Preisnachlass, der nicht an der vom Auftraggeber bezeichneten Stelle erfolgt, bei der Wertung des Angebots unberücksichtigt bleiben muss. Das OLG Schleswig-Holstein hat in seiner Entscheidung vom 18.10.2001 6 Verg 4/01 festgestellt, dass allein die Tatsache, dass ein Preisnachlass nicht an der vom Auftraggeber vorbezeichneten Stelle ( 21 Nr. 4 VOB/A) steht, nicht zwingend unberücksichtigt bleiben muss. Der Senat begründet seine Auffassung u.a. wie folgt: Der Senat ist den Motiven des Normgebers, die zur Verabschiedung der neuen Bestimmungen in den 21 Nr. 4, 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A geführt haben, nachgegangen, um deren (inhaltliche) Reichweite genauer zu ermitteln. Demnach ist mit den 21 Nr. 4, 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A ein generalpräventives Ziel verbunden worden, um die Transparenz und Manipulationssicherheit im Vergabeverfahren zu erhöhen. Zur wirksamen Durchsetzung der in 21 Nr. 4 VOB/A enthaltenen Ordnungsvorschrift sei die strenge Rechtsfolge einer Verletzung in der Vergabepraxis erforderlich.
6 Dem Normgeber geht es somit in erster Linie um die Verbesserung der Transparenz und der Manipulationssicherheit im Vergabeverfahren; die Beachtung der Ordnungsvorschrift in 21 Nr. 4 VOB/A dient insoweit als notwendiges Vehikel. Dies legt eine (teleologische) Reduktion der 21 Nr. 4, 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A in dem Sinne nahe, dass diese in Fällen, in denen die Transparenz und Manipulationssicherheit in vergleichbar klarer und verlässlicher Weise erreicht wird, wie es bei wortlautgetreuer Beachtung der Ordnungsvorschrift in 21 Nr. 4 VOB/A der Fall ist, der Wertung eines Angebots einschließlich des darin enthaltenen (unbedingten) Preisnachlasses nicht entgegenstehen. Eine Reduktion des Regelungsgehalts der 21 Nr. 4, 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A im genannten Sinn ist aus weiteren Gründen geboten Die an die Beachtung von Ordnungsvorschriften geknüpften Rechtsfolgen dürfen nicht unverhältnismäßig sein. Ebenso, wie es in den Fällen irrtümlicher Verwechslung der richtigen Formular-Zelle für eine Preisangabe bei der Angebotswertung darauf ankommt, den richtigen und klar gewollten Angebotsinhalt zu berücksichtigen, ist auch bei einem Preisnachlass ohne Bedingungen, der im Angebot nicht an versteckter Stelle, sondern klar, manipulationssicher und für den Fall des Zuschlags verlässlich ausgewiesen ist, auf den ohne weiteres erkennbaren Erklärungsgehalt des Angebots abzustellen; eine andere Behandlung wäre auch im Hinblick auf (grundsätzlich plausible) generalpräventive Erwägungen sachlich nicht zu rechtfertigen. Bei vorstehender Entscheidung des OLG Schleswig-Holstein war aber ein Preisnachlass ohne Bedingungen Gegenstand des Verfahrens, wohingegen im vorliegenden Fall ein Preisnachlass mit Bedingungen vorliegt und zwar in Form eines Nebenangebots. Die Beigeladene hatte mit Schreiben vom 17.12.2001 ein Angebot abgegeben. Beim Submissionstermin notierte der Verhandlungsleiter, dass die Beigeladene ein Hauptangebot und ein Nebenangebot abgegeben hat. Ein Preisnachlass ohne Bedingungen wurde weder für das Hauptangebot, noch für das Nebenangebot dokumentiert. Im Angebot auf Seite 3 unter Punkt 6.1 machte die Beigeladene unter der Fragestellung Preisnachlass ohne Bedingungen folgenden Eintrag: siehe Anschreiben. Im Anschreiben zum Angebot teilte die Beigeladene u.a. mit Wir bieten Ihnen das angebotene System, mit den Funktionalitäten gemäß Leistungsverzeichnis (ohne Optionen) zum Projektpreis von 159.000,00 EUR /Netto) inkl. Montage an. Hiervon unberührt sind die Kosten für Instandhaltung / Systempflege. Auf Seite 3 unter Punkt 6.2 gab die Beigeladene an, dass sie auch ein Nebenangebot abgegeben hat. Auf der Rückseite des Anschreibens vom 17.12.2001 wurde am 02.01.02 mit Grünstift vom beauftragten Ingenieurbüro folgendes vermerkt: 159.000,00 Projekt + 47.697,60 Service 206.697,60 Am 01.02.02 trug das beauftragte Ingenieurbüro die rechnerisch geprüften Angebotssummen ebenfalls mit Grünstift in die Submissionsniederschrift ein. Unter der Angebotssumme des Hauptangebots der Beigeladenen (302.697,60 ) wurde dort nun die Summe des Nebenangebots (206.697,60 ) eingetragen. Mit Schreiben vom 1.02.2002 teilte das Ingenieurbüro der Antragsgegnerin zum Angebot der Beigeladenen u.a. mit, dass im zugehörigen Anschreiben (zum Angebot der Beigeladenen) wird ein Projektpreis in Höhe von 159.000,00 für Lieferung und Montage des Systems, ausschließlich des Titels Service und Wartung angeboten. Im Angebotsschreiben wird unter Nr. 6.1 bei Preisnachlass ohne Bedingungen auf dieses Anschreiben verwiesen. Der Preisnachlass in Höhe von 54.325,38 wird deshalb gewertet. Unter Berücksichtigung aller aufgezeigten Bedingungen empfahl das Ingenieurbüro die Vergabe des Auftrags an die Beigeladene.
7 Die Darstellungen des Ingenieurbüros sind aber so nicht richtig. Die Beigeladene hat keinen Preisnachlass ohne Bedingungen abgegeben, denn der Preis i.h.v. 159.000,00 für das Projekt wurde unter der Bedingung angeboten, dass die Optionen des Leistungsverzeichnisses nicht gelten. In 21 Nr. 4 VOB/A wird ausdrücklich festgestellt: Soweit Preisnachlässe ohne Bedingungen gewährt werden, sind diese an einer vom Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen bezeichneten Stelle aufzuführen. Folglich hat die Beigeladene keinen Preisnachlass ohne Bedingungen, sondern ein Nebenangebot angeboten. Dieses Nebenangebot ist auch entsprechend zu prüfen und werten. Das Mitteilungsschreiben der Antragsgegnerin vom 05.02.2002 ist demnach ebenfalls nicht richtig und war für die Antragstellerin auch nicht nachvollziehbar, denn dort ist eindeutig von einer beabsichtigten Vergabe auf ein niedrigeres Hauptangebot die Rede. Im Leistungsverzeichnis findet sich bei dem Titel Mobile Endgeräte folgender LV-Text: Allgemeine Anforderungen... Mobilkommunikation Option Der Titel 01.02.03 wird angefragt mit der Option der eventuellen Beauftragung durch den Bauherrn nach Prüfung der Gesamt-Kostensituation. Unter den Positionen 01.02.03.1 bis 01.02.03.6 des Titels 01.02.03 werden Preise für 40 Basisstationen und Endgeräte abgefragt und im Hauptangebot der Antragstellerin und der Beigeladenen auch angeboten. Auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung, ob beim Vergleich beider Angebote und des Nebenangebots der Beigeladenen, jeweils der Titel 01.02.03 rechnerisch Berücksichtigung fand, wurden Meinungsverschiedenheiten der Parteien deutlich. Während die Antragstellerin der Meinung war, der Titel 01.02.03 Option sei, ausweislich des Angebotsschreibens der Beigeladenen vom 17.12.2001 im Nebenangebot nicht enthalten, vertrat die Beigeladene die Auffassung, dass dieser Titel sehr wohl enthalten sei, da sie mit der Formulierung ohne Optionen gemeint habe ohne Eventualpositionen anzubieten. Im Vergabevermerk des Erfüllungsgehilfen der Antragsgegnerin vom 01.02.02 (Seite 3) findet sich der Hinweis, dass der Umfang der von der Beigeladenen angebotenen...-mobilfunklösung im Bedarfsfall noch aufgeklärt werden müsste. In den der Vergabekammer vorgelegten Unterlagen finden sich diesbezüglich keine weiteren Aussagen. Nach Auffassung der Vergabekammer sind Angebote grundsätzlich so zu werten, wie sie im Eröffnungstermin dem Verhandlungsleiter vorgelegen haben. Der mögliche Widerspruch zwischen den Begriffen Eventualposition, Option und Optionen kann aber nicht durch eine Aufklärung des Angebotsinhaltes gem. 24 VOB/A geklärt werden. Denn nach 24 Nr. 3 VOB/A sind Verhandlungen besonders über Preise unstatthaft. Eine Verhandlung, ob die Preise des Titels 01.02.03 im Nebenangebot angeboten wurden oder nicht, stellt eine unstatthafte Verhandlung über Preise insgesamt dar. Dem Bieter wäre es hier abhängig vom Submissionsergebnis möglich, die Bieterrangfolge durch eine nachträgliche Auslegung einer unklaren Formulierung in seinem Angebotsschreiben und die sich daraus ergebenden Preisspanne in seinem Sinn zu verändern. Wenn aber eine Ergänzung fehlender und unklarer Angeben zu einer Änderung der Angebote oder Preise ( 24 Nr. 3 VOB/A) führen würde und damit zu einem Eingriff in die Wettbewerbsstellung der Bieter, muss das Angebot ausgeschlossen werden (vgl. BayObLG vom 28.12.1999, Verg 7/99-10/v/Str). Bei Nebenangeboten, die sich nur auf einen Teil des Hauptangebotes beziehen, muss für die Vergabestelle erkennbar sein, welche Bestandteile des Hauptangebotes durch das Nebenangebot ersetzt oder verändert werden sollen und welche Teile des Hauptangebotes unverändert weiter gelten sollen. Erfüllt ein Nebenangebot diese Anforderungen nicht, ist es als unklar und widersprüchlich nach 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. B, 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A
8 auszuschließen (Motzke, Pietzcker, Prieß, Beck'scher VOB-Kommentar, C.H. Beck Verlag München 2001, zu 25 VOB/A Abschnitt 1, Rn 140). Die Vergabekammer schließt sich der vorstehenden Kommentarmeinung hinsichtlich des Nebenangebots der Beigeladenen vollinhaltlich an. Nach 97 Abs. 7 GWB haben die Unternehmen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Die Antragsgegnerin hat aber bei der Prüfung, Wertung und Mitteilung der Vergabeabsicht 21 Nr. 4 und 24 Nr. 3 VOB/A nicht entsprechend beachtet. Hierdurch wird die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. Die Antragsgegnerin hat die Prüfung und Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen und entsprechend 13 VgV die Bieter zu informieren. 4. Kosten des Verfahrens 4.1 Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer Südbayern hat gemäß 128 Abs. 3 Satz 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Da die Antragsgegnerin ihre Vergabeentscheidung überprüfen muss und zu begründen hat, ist sie im Nachprüfungsverfahren unterlegen und hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. 4.2 Die Gebührenfestsetzung beruht auf 128 Abs. 2 GWB. In 128 Abs. 2 Satz 2 GWB wird ein Gebührenrahmen zwischen 2.500 und 25.000 bestimmt, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt werden kann und im Einzelfall auf 50.000 erhöht werden kann. Die Vergabekammer erkennt weder Gründe für eine Ermäßigung, noch für eine Erhöhung. In 128 Absatz 2 Satz 1 GWB wird bestimmt, dass sich die Höhe der Gebühr nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens richtet. Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens orientiert sich die Vergabekammer am Angebot der Antragstellerin. Demnach ist die Mindestgebühr in Höhe von 2.500 festzusetzen. 4.3 Vom Antragsteller wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.556,46 erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird zurückerstattet. Rechtsbehelfsbelehrung... Hinweis Der Auftraggeber darf vor Ablauf der Beschwerdefrist den Zuschlag nicht erteilen. Die Beschwerdefrist erstreckt sich über einen Zeitraum von zwei Wochen. Sie beginnt mit Zustellung des Beschlusses der Vergabekammer (vgl. 115 Abs. 1 i.v.m. 117 Abs. 1 GWB). München, 19.03.2002 Nikui, RD
Vorsitzender 9