130. 1 VOL/A - Leistungen Leistungen Leistungen im Sinne der VOL sind alle Lieferungen und Leistungen, ausgenommen Leistungen, die unter die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen VOB fallen (VOB/A 1), Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit (1) erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden, soweit deren Auftragswerte die in der Vergabeverordnung festgelegten Schwellenwerte nicht erreichen; die Bestimmungen der Haushaltsordnungen bleiben unberührt, Leistungen ab der in der Vergabeverordnung festgelegten Schwellenwerte, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden und deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann; diese Leistungen fallen unter die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen VOF. 6161 Leistungen können sowohl Warenbeschaffungen als auch den Einkauf von Dienstleistungen umfassen. 130.1 Vergleichbare Regelungen 130.1.1 99 Abs. 2 GWB 6162 Maßgebend für den Anwendungsbereich des Vierten Teils des GWB ist - für Warenbeschaffungen - die Definition des Lieferauftrages in 99 Abs. 2 GWB; vgl. im Einzelnen die Kommentierung zu 99 GWB RZ 1086. 130.1.2 99 Abs. 3 GWB 6163 Maßgebend für den Anwendungsbereich des Vierten Teils des GWB ist - für Dienstleistungen - die Definition des Lieferauftrages in 99 Abs. 4 GWB; vgl. im Einzelnen die Kommentierung zu 99 GWB RZ 1155. 130.1.3 VOB/A, VOF 6164 Der Vorschrift des 1 VOL/A - als Abgrenzungsregelungen - im Grundsatz vergleichbar sind im Bereich der VOB 1 VOB/A und im Bereich der VOF 1 VOF. Die Kommentierungen zu diesen Vorschriften können daher ergänzend zu der Kommentierung des 1 herangezogen werden.
130.2 Änderungen in der VOL/A 2006 6165 In 1 VOL/A 2006 die Bezugnahme auf die VOB entsprechend der Bezeichnung der VOB als Vergabe- und Vertragsordnung geändert. 130.3 Lieferungen und Leistungen 130.3.1 Allgemeines 6166 1 VOL/A grenzt den Anwendungsbereich der VOL/A negativ ab: alle Beschaffungen, die nicht der VOB/A unterfallen, keine freiberuflichen Tätigkeiten unterhalb der Schwellenwerte darstellen und nicht der VOF unterfallen, sind Lieferungen und Leistungen nach 1 VOL/A. 130.3.2 Anwendungsbereich der VOB/A bzw. der VOL/A (1. Ausnahmeregelung) 130.3.2.1 Allgemeines 6167 6168 6169 6170 6171 Vgl. zur Anwendung der VOL/A bzw. VOB/A bei Lieferung und Montage von für eine bauliche Anlage erforderlichen maschinellen und elektrotechnischen/elektronischen Anlagen und Anlagenteilen die Kommentierung zu 1 VOB/A RZ 3541. Vgl. zur Anwendung der VOL/A bzw. VOB/A beim Lieferauftrag mit baulichen Nebenleistungen die Kommentierung zu 99 GWB RZ 1142. Vgl. zur Anwendung der VOL/A bzw. VOB/A bei Betreiberleistungen die Kommentierung zu 99 GWB RZ 1144. Vgl. zur Anwendung der VOL/A bzw. VOB/A beim Contracting die Kommentierung zu 99 GWB RZ 1147. Vgl. zu weiteren Beispielen aus der Rechtsprechung für die Anwendung der VOL/A bzw. VOB/A die Kommentierung zu 99 GWB RZ 1152. 130.3.2.2 Erläuternde Hinweise der VOL/A 6172 Bauleistungen sind Arbeiten jeder Art, durch die eine bauliche Anlage hergestellt, instand gehalten, geändert oder beseitigt wird. Darunter fallen auch alle zur Herstellung, Instandhaltung oder Änderung einer baulichen Anlage zu montierenden Bauteile, insbesondere die Lieferung und Montage maschineller und elektrotechnischer Einrichtungen. Einrichtungen, die jedoch von der baulichen Anlage ohne Beeinträchtigung der Vollständigkeit oder Benutzbarkeit abgetrennt werden können und einem selbständigen Nutzungszweck dienen, fallen unter die VOL/A.
130.3.3 Freiberufliche Tätigkeiten unterhalb der Schwellenwerte (2. Ausnahmeregelung) 6173 Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden, soweit deren Auftragswerte die in der Vergabeverordnung festgelegten Schwellenwerte nicht erreichen, unterfallen nicht der VOL/A; die Bestimmungen der Haushaltsordnungen bleiben unberührt, 130.3.3.1 Freiberufliche Tätigkeiten 6174 6175 6176 Weder die VgV noch die VOF noch die VOL/A selbst definieren den Inhalt einer freiberuflichen Tätigkeit. Insoweit kann aber einmal auf die in der Fußnote zu 1 VOL/A enthaltene Definition des 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG zurückgegriffen werden. Danach gehören zu der freiberuflichen Tätigkeit die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit, die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer (vereidigten Bücherrevisoren), Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen und ähnlicher Berufe. Die Definition des 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG ist nicht abschließend. Ähnlich definiert 1 Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG) die freiberufliche Tätigkeit: Die Freien Berufe haben im allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt. Ausübung eines Freien Berufs im Sinne dieses Gesetzes ist die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Heilpraktiker, Krankengymnasten, Hebammen, Heilmasseure, Diplom- Psychologen, Mitglieder der Rechtsanwaltskammern, Patentanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer (vereidigte Buchrevisoren), Steuerbevollmächtigten, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Lotsen, hauptberuflichen Sachverständigen, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer und ähnlicher Berufe sowie der Wissenschaftler, Künstler, Schriftsteller, Lehrer und Erzieher (im Ergebnis ebenso OLG München, B. v. 28.04.2006 - Az.: Verg 6/06). Der Europäische Gerichtshof hat sich - in einem steuerrechtlichen Zusammenhang - ebenfalls mit der Begriffsbestimmung des freien Berufes auseinandergesetzt. Freie Berufe sind danach Tätigkeiten, die ausgesprochen intellektuellen Charakter haben, eine hohe Qualifikation verlangen und gewöhnlich einer genauen und strengen berufsständischen Regelung unterliegen. Bei der Ausübung einer solchen Tätigkeit hat das persönliche Element besondere Bedeutung, und diese Ausübung setzt auf jeden Fall eine große Selbständigkeit bei der Vornahme der beruflichen Handlungen voraus (EuGH, Urteil vom 11.10.2001 - Az.: C-267/99).
130.3.3.2 Beispiele aus der Rechtsprechung 6177 die ärztliche Tätigkeit ist, wenn sie selbständig ausgeübt wird, typischerweise freiberuflich (Saarländisches OLG, B. v. 20.09.2006 - Az.: 1 Verg 3/06) 130.3.3.3 Leistungen im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen 6178 6179 Bei Leistungen, die im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden, handelt es sich um freiberufliche Leistungen, die von Personen- oder Kapitalgesellschaften angeboten werden, die von freiberuflich Tätigen gebildet worden sind; Leistungsanbieter sind also beispielsweise Gesellschaften des bürgerlichen Rechts (GbR), Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH) oder Aktiengesellschaften (AG). Obwohl solche Gesellschaften steuer- und gewerberechtlich Gewerbebetriebe sind, handelt es sich vergaberechtlich um freiberufliche Leistungen. 1 hat also insofern klarstellenden Charakter. 130.3.3.4 Schwellenwerte 6180 6181 Nach Inkrafttreten der Vergabeverordnung richten sich die einschlägigen Schwellenwerte ausschließlich nach 2 VgV (1. VK Bund, B. v. 2.5.2003 - Az.: VK 1-25/03; VK Nordbayern, B. v. 24.9.2003 - Az.: 320.VK-3194-30/03). Vgl. dazu im Einzelnen die Kommentierung zu 2 VgV RZ 3121. 130.3.3.5 Bestimmungen der Haushaltsordnungen 6182 Die Haushaltsordnungen von Bund, Ländern und Kommunen enthalten jeweils Regelungen über die Ausschreibung und Vergabe öffentlicher Aufträge. Diese Regelungen betreffen im Wesentlichen den Vorrang der Öffentlichen Ausschreibung bzw. Hinweise zur Anwendung der VOB/A bzw. VOL/A. 130.3.3.6 Erfassung aller freiberuflichen Leistungen unterhalb der Schwellenwerte 6183 Nach dem Wortlaut des 1 (2. Ausnahmeregelung) werden alle freiberuflichen Leistungen von der VOL/A freigestellt. Unterhalb der Schwellenwerte gibt es also im Gegensatz zur VOF keine Unterscheidung zwischen eindeutig und erschöpfend beschreibbaren freiberuflichen Leistungen und nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbaren freiberuflichen Leistungen. Im Ergebnis führt dies dazu, dass nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbare freiberufliche Leistungen nur haushaltsrechtlichen Regelungen unterliegen; insoweit hat sich aber in Bund, Ländern und Kommunen die Auffassung gefestigt, dass aufgrund des besonderen Wesens dieser Leistungen nur eine freihändige Vergabe in Betracht kommt.
130.3.3.7 Erläuternde Hinweise der VOL/A 6184 6185 6186 6187 6188 6189 6190 Weiterhin sind alle Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht werden, den Basisparagraphen entzogen. Welche Leistungen hierunter fallen, ergibt sich aus dem Katalog des 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Die Aufzählung ist nicht abschließend. Wird eine freiberufliche Leistung gleichzeitig im Wettbewerb von einem Gewerbebetrieb angeboten, findet die VOL auch auf die entsprechende Leistung des Gewerbebetriebes keine Anwendung. Liegt zwischen freiberuflich Tätigen und Gewerbebetrieben ein Wettbewerbsverhältnis nicht vor, d. h., wird eine der Natur nach freiberufliche Leistung ausschließlich durch Gewerbebetriebe erbracht, ist die VOL hingegen uneingeschränkt anwendbar. Die Frage, ob ein Wettbewerbsverhältnis zwischen freiberuflich Tätigen und Gewerbebetrieben besteht, ist vom jeweiligen Auftraggeber im Einzelfall und im Voraus aufgrund der vorhandenen Marktübersicht zu beurteilen. Wird die Leistung nur von Gewerbebetrieben erbracht und ist daher mit einem Parallelangebot der freiberuflich Tätigen nicht zu rechnen, ist die Leistung nach dem Verfahren der VOL zu vergeben. Stellt sich im Laufe des VOL-Verfahrens wider Erwarten heraus, dass auch freiberuflich Tätige die Leistung erbringen und sich u. U. sogar um den Auftrag bewerben, so ist entscheidend, dass diese Leistung in der Vergangenheit nicht von freiberuflich Tätigen, sondern nur von Gewerbebetrieben erbracht wurde. Es kommt daher nicht auf die potentielle Fähigkeit der freiberuflich Tätigen an, derartige Leistungen zu erbringen, sondern auf die Erfahrung des Auftraggebers, dass diese Leistungen in der Vergangenheit auch tatsächlich von freiberuflich Tätigen erbracht worden sind. 1 zweiter Spiegelstrich lässt insbesondere 7 und 55 BHO (bzw. die entsprechenden landes- und kommunalrechtlichen Bestimmungen) unberührt. Einheitliche Grundsätze für die Vergabe der Gesamtheit freiberuflicher Leistungen sind nicht vorhanden. Es ist daher nach den Rechtsgrundsätzen des 55 BHO (bzw. den entsprechenden landes- oder kommunalrechtlichen Bestimmungen) zu verfahren. Nach 55 Abs. 1 BHO muss dem Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen eine Öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. Mit Rücksicht auf den Ausnahmecharakter bedarf es grundsätzlich für das Vorliegen der Ausnahmesituation des 55 BHO der Prüfung im Einzelfall. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass der Ausnahmetatbestand bei freiberuflichen Leistungen in der Regel erfüllt ist. Sie können daher grundsätzlich freihändig vergeben werden. Die Aufträge sind, soweit Leistungen an freiberuflich Tätige vergeben werden, an solche Freiberufler zu vergeben, deren Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit feststeht, die über ausreichende Erfahrungen verfügen und die Gewähr für eine wirtschaftliche Planung und Ausführung bieten. Die Aufträge sollen möglichst gestreut werden.
130.3.4 Anwendungsbereich der VOF bzw. der VOL/A (3. Ausnahmeregelung) 6191 Leistungen ab der in der Vergabeverordnung festgelegten Schwellenwerte, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden und deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann, fallen unter die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen VOF. 130.3.4.1 Schwellenwerte 6192 Die Bestimmungen der VOF sind nur anzuwenden, wenn bestimmte Schwellenwerte erreicht sind, wenn also das Auftragsvolumen für den Dienstleistungserbringer ein bestimmtes Volumen erreicht. Vgl. dazu im Einzelnen die Kommentierung zu 2 VgV RZ 3146. 130.3.4.2 Freiberufliche Tätigkeiten 6193 Vgl. dazu im Einzelnen die Kommentierung RZ 6174. 130.3.4.3 Leistungen im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen 6194 Vgl. dazu im Einzelnen die Kommentierung RZ 6178. 130.3.4.4 Nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbare freiberufliche Leistungen 130.3.4.4.1 Allgemeines 6195 Nach 1 Satz 1 (3. Ausnahmeregelung) VOL/A sowie 2 Abs. 2 Satz 2 VOF sind eindeutig und erschöpfend beschreibbare freiberufliche Leistungen nicht nach der VOF, sondern nach der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) zu vergeben. 5 Satz 2 VgV definiert diese Ausnahme vom Anwendungsbereich der VOF weitergehend dergestalt, dass die VOF keine Anwendung findet bei Dienstleistungen, deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann. Aufgrund des Vorrangverhältnisses der VgV zur VOF und zur VOL/A ist die - weitergehende - Definition der VgV den jeweiligen Vergabeüberlegungen zugrunde zu legen. 130.3.4.4.2 Hinweis 6196 Vgl. dazu im Einzelnen die Kommentierung zu 2 VOF RZ 7813.
130.3.4.5 Erläuternde Hinweise der VOL/A 6197 Oberhalb des EG-Schwellenwertes der EG-Richtlinie sind freiberufliche Leistungen nach der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) zu vergeben, sofern deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann. 130.4 Gemischte Verträge 6198 Vgl. zu gemischten Verträgen die Kommentierung zu 99 GWB RZ 1137.