Unterschrift des Notars auf dem Testamentsumschlag ersetzt dabei nach 35 BeurkG seine fehlende Unterschrift unter der Niederschrift.

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1 Anlage 2 Das öffentliche Testament (Form der Errichtung)^ Auszug aus Nieder Handbuch Testamentsgestaltung 2. Auflage (Rdnr ) (Verweis auf RN 328 ff) a) Errichtung durch mündliche Erklärung. Nach 2232 Satz 1 1. Halbs. kann ein Erblasser zur Niederschrift eines Notars ein Testament errichten, indem er dem Notar seinen letzten Willen mündlich erklärt. aa) Erfordernisse der Niederschrift. Über die Verfügung von Todes wegen ist eine Niederschrift aufzunehmen ( 8 BeurkG), und zwar grundsätzlich in deutscher Sprache, auch wenn der Erblasser kein Deutsch versteht ( 5 Abs. 1 BeurkG). Auf Verlangen kann der Notar die Niederschrift auch in einer anderen Sprache errichten, soll dies jedoch nur, wenn er der fremden Sprache hinreichend kundig ist ( 5 Abs. 2 BeurkG). Die Verfügung von Todes wegen ist nichtig, falls eine Niederschrift fehlt oder sie gegen eine der folgenden Mußvorschriften verstößt, während der Verstoß gegen Sollvorschriften ihre Gültigkeit unberührt läßt. - Die Niederschrift muß enthalten ( 9 Abs. 1 BeurkG): - Die Bezeichnung des Notars sowie des Erblassers. - Die Erklärung des letzten Willens des Erblassers. - Die Niederschrift soll enthalten - Ort und Tag der Verhandlung ( 9 Abs. 2 BeurkG). - Wahrnehmungen über die Testierfähigkeit ( 28 BeurkG). - Zweifel an der Gültigkeit der beabsichtigten Verfügung von Todes wegen, der Inhalt der Belehrung des Notars darüber und die evtl. Erklärungen der Beteiligten dazu ( 17 BeurkG). - Hinweis auf eine etwa bestehende Genehmigungspflicht ( 18 BeurkG). - Feststellungen über die Zuziehung von Zeugen, einem zweiten Notar oder einer Vertrauensperson ( 22, 24, 25, 29 BeurkG). - Feststellung über die Vorlage der Niederschrift bei tauben Erblassern ( 23 BeurkG). - Die Niederschrift muß in Gegenwart des Notars, nicht notwendig von ihm selbst, vorgelesen, vom Erblasser genehmigt, nicht notwendig mündlich, sondern auch durch schlüssige Handlung, wie z. B. Kopfnicken oder vorbehaltloses Unterzeichnen, und vom Erblasser eigenhändig unterschrieben werden ( 13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG). In der Niederschrift soll festgestellt werden, daß dies geschehen ist ( 13 Abs. 1 Satz 2 BeurkG). Die Niederschrift muß ferner vom Notar eigenhändig unterschrieben werden ( 13 Abs. 3 BeurkG). Die

2 Unterschrift des Notars auf dem Testamentsumschlag ersetzt dabei nach 35 BeurkG seine fehlende Unterschrift unter der Niederschrift. - Die Erklärungen des letzten Willens können auch in einem anderen Schriftstück enthalten sein, auf das in der Niederschrift verwiesen, dieser durch Schnur und Siegel beigefügt und dessen Inhalt mit vorgelesen werden muß ( 9 Abs. 1 Ziff. 2 BeurkG). Auch auf in dieser Weise der Urkunde beigefügte Karten und Pläne, die dem Testierer zur Durchsicht vorgelegt werden müssen, kann verwiesen werden ( 9 Abs. 1 Ziff. 3 BeurkG). Bezüglich des Regelungsinhalts des Testaments kann aber auch auf eine andere notarielle Beurkundung verwiesen werden (ersetzende Verweisung oder ergänzende Bezugnahme), ohne daß diese der Niederschrift beigefügt und mitverlesen werden muß, wenn die Beteiligten ausdrücklich darauf verzichten ( 13 a BeurkG). Der Inhalt der in Bezug genommenen notariellen Beurkundung wird dann selbst als zum Inhalt der Niederschrift gehörig angesehen. Ohne besondere Förmlichkeiten kann im Testament zur Identifizierung, Verdeutlichung oder Erläuterung dessen, was im Haupttext inhaltlich zumindest andeutungsweise aufgeführt ist, auf bestehende Tatsachen oder Rechtsverhältnisse, wie z. B. frühere Testamente verwiesen werden (unechte Verweisung, hinweisende oder erläuternde Bezugnahme). Bei den Verweisungen ist zu beachten, daß ein notarielles Testament wegen Formmangels gem. 125 Satz 1 ungültig ist, das eine Erbeinsetzung enthält, ohne die zum Erben eingesetzte Person wenigstens andeutungsweise zu nennen oder sonst zu bestimmen, z. B. nach 2066 durch Einsetzung der gesetzlichen Erben. bb) Ausschluß des Notars von der Beurkundung der Verfügung von Todes wegen. - Ausschließungsgründe, deren Verletzung die Verfügung insgesamt unwirksam machen: Der Notar darf bei Sanktionen der Unwirksamkeit im gesamten keine Verfügungen von Todes wegen beurkunden, bei denen als Testierer oder nichttestierender Partner eines Erbvertrages oder Ehe- und Erbvertrages formell folgende Personen beteiligt sind ( 6 Abs. 2 BeurkG), d. h. im eigenen oder fremden Namen zu beurkundende Erklärungen abgeben: - er selbst ( 6 Abs. 1 Ziff. 1 BeurkG), - sein derzeitiger Ehegatte ( 6 Abs. 1 Ziff. 2 BeurkG), - ein mit ihm in gerader Linie Verwandter ( 6 Abs. 1 Ziff. 3 BeurkG), - ein Vertreter der oben genannten Personen ( 6 Abs. 1 Ziff. 4 BeurkG). - Ausschließungsgründe, deren Verletzung die Verfügung nur teilweise unwirksam machen: Eine von einem Notar beurkundete Verfügung von Todes wegen ist insoweit unwirksam, als sie den folgenden Personen einen rechtlichen Vorteil bringt ( 7 BeurkG), insbesondere soweit sie in der Verfügung von Todes wegen bedacht oder zum Testamentsvollstrecker ernannt sind ( 27 BeurkG): - der Notar selbst ( 7 Ziff. 1 BeurkG), - sein Ehegatte oder früherer Ehegatte ( 7 Ziff. 2 BeurkG), - Personen, die mit dem Notar in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der

3 Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder bis zum zweiten Grade verschwägert sind ( 7 Ziff. 3 BeurkG). Dies gilt auch, wenn der Testierer seinen letzten Willen in Form der Übergabe einer verschlossenen Schrift errichtet, deren Inhalt der Notar nicht kennt. Mitwirkungsverbote, deren Verletzung nicht zur Unwirksamkeit der Verfügung führen: Der Notar soll nach 3 Abs. 1 BeurkG keine Verfügung von Todes wegen beurkunden, an der als Testierer, Vertragspartei des Erbvertrages, Bedachter, Testamentsvollstrecker ( 27 BeurkG) oder übergangener Pflichtteilsberechtjgter in ihren Rechten und Pflichten unmittelbar betroffen sind: - er selbst, wenn auch nur mitberechtigt oder mitverpflichtet ( 3 Abs. 1 Ziff. 1 BeurkG), - sein Ehegatte, früherer Ehegatte oder Verlobter ( 3 Abs. 1 Ziff. 2 BeurkG), - Personen, die mit dem Notar in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder bis zum zweiten Grade verschwägert sind oder waren ( 3 Abs. 1 Ziff. 3 BeurkG), - Personen, deren gesetzlicher Vertreter der Notar ist oder deren vertretungsberechtigtem Organ er angehört ( 3 Abs. 1 Ziff. 4 BeurkG), letzteres mit Ausnahme von Gemeindeoder Kreisvertretungen oder Kirchenorganen, wo den Notar nach 3 Abs. 3 BeurkG nur eine Hinweispflicht trifft, - Personen, die den Notar in derselben Angelegenheit (= rechtlich-wirtschaftlicher Lebenssachverhalt) bevollmächtigt haben oder zu denen er in einem ständigen Dienstoder ähnlichen Geschäftsverhältnis steht ( 3 Abs. 1 Ziff. 5 BeurkG). Der Anwaltsnotar ist jedoch dadurch nicht gehindert, wenn nicht er, sondern sein Sozius bevollmächtigt ist. Jeweils, sofern nicht bereits absolute Ausschließungsgründe gem. 6, 7 BeurkG seine Mitwirkung verbieten. - Hinweispflichten: War der Notar früher gesetzlicher Vertreter oder Bevollmächtigter eines der obengenannten Beteiligten oder ist er für einen von ihnen in einer anderen Sache als Bevollmächtigter tätig, so hat er den Testierer oder die anderen Beteiligten des Erbvertrages darauf hinzuweisen und sie zu fragen, ob er die Beurkundung trotzdem vornehmen soll ( 3 Abs. 2 BeurkG). Hinweis, Frage und Antwort sind in der Urkunde zu vermerken. Die gleiche Hinweispflicht trifft den Notar, wenn zu dem betroffenen Personenkreis eine juristische Person gehört, deren nicht vertretungsberechtigtem Organ der Notar angehört oder eine Gemeinde, Landkreis oder kirchliche Organisation, deren Organ der Notar angehört ( 3 Abs. 3 BeurkG). cc) Identitätsfeststellung. Nach 10 BeurkG (er enthält nur Soll-Vorschriften) soll der Notar die Person des Beteiligten, hier des Testierers, in der Niederschrift so genau bezeichnen, daß Zweifel und Verwechslungen ausgeschlossen sind. Das bedeutet nach 25 Abs. 2 DONot, daß Wohnort und Wohnung, bei verheirateten oder verheiratet gewesenen Frauen ihr Mädchenname und der Geburtstag angegeben werden sollen. Der Notar soll ferner angeben, ob er den Testierer kennt oder wie er sich Gewißheit über seine Person verschafft hat. Dies geschieht nach 25 Abs. 1 DONot in erster Linie durch Vorlage eines mit Lichtbild

4 versehenen Ausweises, dessen Gültigkeit zu überprüfen ist, gegebenenfalls aber auch durch Vorstellung durch eine dritte Person (Erkennungs- oder Nämlichkeitszeuge), deren Glaubwürdigkeit zu prüfen ist, so daß hierzu regelmäßig nur Personen geeignet sind, die der Notar selbst als zuverlässig kennt und die nicht am Gegenstand der Amtshandlung beteiligt sind und zu Beteiligten nicht in näheren verwandtschaftlichen oder sonstigen Beziehungen stehen. Kann sich der Notar keine Gewißheit über die Person des Testierers verschaffen, besteht dieser aber trotzdem auf der Beurkundung, so hat der Notar diese zwar vorzunehmen, sollte jedoch die mangelnde Feststellung der Identität des Erblassers in der Urkunde vermerken ( 10 Abs. 2 BeurkG). In einem solchen Fall sollte der Notar jedoch versuchen, die Identität des Testierers nachträglich festzustellen. dd) Umfang der Aufnahme der Personalien. Welche Personalien des Testierers ins Testament aufzunehmen sind, richtet sich vor allem nach der Aufschrift des Testamentsverwahrungsumschlags nach dem den Anforderungen des 34 Abs. 1 BeurkG entsprechenden Muster in der Anl. 1 der bundeseinheitlichen AV über Benachrichtigung in Nachlaßsachen vom Danach ist zusätzlich zu den oben genannten Personalien auch der Geburtsort des Testierers zwecks Benachrichtigung des Geburtsstandesamts bei der Verwahrung und bei sog. Sammelnamen (z. B. Müller, Schmidt usw.) auch der Vor-, Familien- und ggf. Geburtsname des Vaters und der Mutter des Testierers anzugeben. ee) Staatsangehörigkeit des Testierers. Festzustellen ist auch die Staatsangehörigkeit des Testierers, da davon gem. Art. 25 EGBGB das Erbstatut abhängt. Nach Ansicht des BGH braucht allerdings der Notar die Staatsangehörigkeit des Testierers nur festzustellen, wenn die Umstände des Einzelfalles (z. B. fremder Akzent, exotisches Aussehen, Geburtsort im Ausland) Anlaß geben, an die Möglichkeit einer Auslandsberührung zu denken. Gegebenenfalls sollte der Testierer auch nach Auslandsgrundbesitz gefragt werden, da manche Länder, z. B. Frankreich, England und die ehemalige DDR für die Beerbung des unbeweglichen Nachlasses Belegenheitsrecht anwenden, was über die Vortrittsklausel des Art. 3 Abs. 3 EGBGB n. F. zur Anwendung fremden Erbrechts für den Auslandsgrundbesitz und damit zur Nachlaßspaltung führt. ff) Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit. Siehe hierzu. Nach 28 BeurkG soll der Notar bei der Beurkundung von Verfügungen von Todes wegen seine Wahrnehmungen über die erforderliche Geschäftsfähigkeit des Erblassers in der Niederschrift vermerken. gg) Zuziehung von Zeugen. Auf Verlangen des Erblassers soll der Notar bei der Beurkundung bis zu zwei Zeugen oder einen zweiten Notar als Überwachungspersonen zuziehen ( 29 BeurkG). Sind etwa beim gemeinschaftlichen Testament mehrere Personen beteiligt, so müssen alle diesen Wunsch äußern. Das Verlangen ist in der Niederschrift zu vermerken ( 29 Satz 1 BeurkG). Es empfiehlt sich auch ein Vermerk darüber, daß die Zuziehung von Zeugen nicht gewünscht wird, da dadurch festgehalten ist, daß der Notar den Punkt zur Sprache gebracht hat. Gegen den Willen der Beteiligten darf der Notar keinen Zeugen

5 zuziehen. Die Zeugen oder der zweite Notar sollen die Niederschrift mitunterschreiben ( 29 Satz 2 BeurkG). Unabhängig davon hat der Notar auch gegen den Willen der Beteiligten einen Zeugen oder zweiten Notar zuzuziehen bei tauben, stummen oder blinden Testierern, falls diese nicht darauf verzichten ( 22 BeurkG - Sollvorschrift), sowie falls der Testierer seinen Namen nicht schreiben kann ( 25 BeurkG - Mußvorschrift). Der Notar hat bei tauben Testierern, mit denen eine schriftliche Verständigung nicht möglich ist, eine Vertrauensperson zuzuziehen ( 24, 31 BeurkG - Mußvorschrift) und bei der deutschen Sprache unkundigen Testierern einen Dolmetscher ( 16 BeurkG - Mußvorschrift). Bei diesen Personen dürfen wie beim Notar keine Mitwirkungsverbote oder Ausschließungsgründe nach 3, 6, 7, 26, 27 BeurkG vorliegen. hh) Die mündliche Erklärung. - Rechtslage bis zum BVerfG-Beschluß vom : Die Erklärung des Erblassers mußte grundsätzlich durch verständlich ausgesprochene Worte, also mit Mitteln der Lautsprache erfolgen. Der Erblasser brauchte seinen Willen dabei nicht Wort für Wort