Ihr Zeuge, Herr Rechtsanwalt! Weshalb Civil Law Schiedsrichter Common-Law-Verfahrensrecht anwenden?

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1 Ihr Zeuge, Herr Rechtsanwalt! Weshalb Civil Law Schiedsrichter Common-Law-Verfahrensrecht anwenden? Von Dr.iur. Markus Wirth, LL.M. 1 I. Die Frage Die Frage, wieso denn ein Schiedsrichter aus einem Civil-Law-Land wie die Schweiz bereit sei, angelsächsisches Verfahrensrecht anzuwenden, hört man nicht selten. Sie kommt gelegentlich auch von deutschen Anwälten, die internationale Schiedsverfahren in der Schweiz oder anderswo vor Civil-Law-Schiedsrichtern führen. Als Parteivertreter nehmen sie zuweilen überrascht oder gar mit vorsichtig ausgedrücktem Unbehagen zur Kenntnis, dass das Schiedsgericht z.b. die Vorlage schriftlicher Witness Statements wünscht und sodann von den Parteivertretern erwartet, dass diese die mündliche Zeugenbefragung selbst durchführen, d.h. anstelle der Schiedsrichter, u.a. mittels Cross-Examination. Wieso diese Übernahme angelsächsischer Verfahrenselemente weil man von deren Sinn- und Zweckmässigkeit in einem bestimmten Verfahren überzeugt ist, oder einfach, weil es in internationalen Schiedsverfahren so "Mode" geworden ist, oder gar nur, weil es die Schiedsrichter möglichst bequem haben wollen? 1 Partner, HOMBURGER, Zürich

2 2 19 II. Der Sachverhalt Tatsache ist, dass sich in den letzten Jahren im internationalen Schiedsgerichtswesen eine Verfahrenspraxis verfestigt hat, die Elemente aus den Rechtssystemtypen des Civil Law und des Common Law miteinander verbindet. 2 Mit Civil Law gemeint sind, vereinfacht zusammengefasst, die Rechtssysteme Kontinentaleuropas und anderer Länder, die vom kontinentaleuropäischen Recht geprägt sind (z.b. Lateinamerika). Als Common Law werden im Sinne eines Oberbegriffs die Rechtssysteme bezeichnet, wie sie in den meisten englischsprachigen Ländern bestehen. Die Verfahrensrechte des Civil Law und des Common Law unterscheiden sich massgeblich in der Art, wie Streitverfahren zwischen Privatparteien eingeleitet und durchgeführt werden. Generell lässt sich feststellen, dass die moderne internationale Schiedsgerichtspraxis, insbesondere diejenige unter der Ägide der internationalen Handelskammer, grundsätzlich die Unterteilung in ein Behauptungsverfahren und ein Beweisverfahren übernommen hat, wie sie im Civil Law Rechtskreis zumindest bei grösseren kommerziellen Streitfällen gebräuchlich ist. 3 In einem ersten Verfahrensabschnitt obliegt es den Parteien, ihren Fall schriftlich und umfassend darzulegen, d.h. den relevanten Sachverhalt substanziiert zu behaupten, die erforderlichen Beweismittel für ihre Behauptungen zu bezeichnen bzw. den Schriftsätzen beizulegen und ihre Anträge rechtlich zu begründen. An den diesbezüglichen, öfters doppelten, Schriftenwechsel schliesst sich als zweiter Verfahrensabschnitt das Beweisverfahren an, in welchem die angebotenen Beweise abgenommen werden, d.h. anlässlich einer oder mehrerer Beweisverhandlungen die benannten Zeugen einvernommen und die von den Parteien oder vom 2 3 Vgl. dazu Elsing/Townsend: Bridging the Common-Law-Civil Law Divide in Arbitration, in Arbitration International, Vol. 18 (2002), No. 1, S. 59 ff. und Griffin: Recent Trends in the Conduct of International Arbitration - Discovery Procedures and Witness Hearings, in Journal of International Arbitration, Vol. 17 (2000), No. 2, S. 19 ff. Siehe z.b. Blessing: The ICC Arbitral Process, Part III: The Procedure before the Arbitral Tribunal, in ICC Bulletin Vol. 3 (1994) No. 2, S. 18 ff. insbeso. S. 31 f.

3 3 19 Schiedsgericht bezeichneten Sachverständigen angehört werden. Darauf folgt eine abschliessende Stellungnahme der Parteien, meist wiederum in schriftlicher Form (Post-Hearing Briefs). Diese Verfahrensgliederung unterscheidet sich grundsätzlich vom traditionellen Common- Law-Prozessverfahren. Dieses ist, grob dargestellt, dadurch gekennzeichnet, dass zunächst die Parteien in einem oft ausgedehnten Discovery-Verfahren die Beweise sammeln. Dazu gehört auch, dass sie Zugang zu den Akten der Gegenpartei gewährt erhalten ("Document Discovery"). Erst danach wird der Fall durchplädiert, und zwar letztlich an einer mündlichen Hauptverhandlung ("Trial"). Hier breiten die Parteien den gesamten Prozessstoff vor dem Richter aus, bzw. in den USA vor den Geschworenen, die den Inhalt der Vorakten nicht kennen. Gewisse Elemente aus dem Discovery- und Trial-Verfahren haben nun Eingang auch in die Schiedsverfahrenspraxis gefunden und zwar weitgehend unabhängig davon, ob die Schiedsrichter aus dem Common-Law- oder Civil-Law-Rechtskreis stammen. Die "rezipierten" Elemente betreffend insbesondere das Beweisverfahren, vorab die Dokumentenbeschaffung und die Modalitäten des Zeugenbeweises. Die Integration von Common-Law-Verfahrenselementen in die traditionelle Civil-Law-Verfahrensstruktur im Rahmen der modernen Schiedsgerichtspraxis hat verschiedene Gründe. Ursprung der Praxis sind die zahlreichen Verfahren, in denen sich Civil-Law- und Common- Law-Parteien gegenüber gestanden haben. Die Herrschaft über die Ausgestaltung des Schiedsverfahrens liegt ja zunächst bei den Parteien und nicht bei den Schiedsrichtern. Die modernen nationalen Gesetze über das Schiedsgerichtswesen wie auch die gebräuchlichen institutionellen Schiedsordnungen gewähren der Parteiautonomie in Bezug auf die Verfahrensausgestaltung weiten Raum. Es liegt nahe, dass jede Partei für die Verfahrensform optiert, mit der sie selbst am besten vertraut ist. Im betreffenden Verhandlungsprozess einigen sich die Parteien dann oft auf ein Verfahren, welches für sie besonders wichtige Elemente ihrer unterschiedlichen Heimatsysteme miteinander kombiniert. In diesem Sinne ist die moderne, unterschiedliche Verfahrensrechte integrierende Schiedsverfahrenspraxis die zwangsläufige

4 4 19 Folge der Tatsache, dass sich Parteien aus verschiedenen Rechtskreisen der gleichen Streitschlichtungsform bedienen. Ein wichtiger Faktor ist sodann die zunehmende Präsenz englischer und amerikanischer Anwälte im internationalen Schiedswesen. Diese treten mit steigender Häufigkeit als Parteivertreter auch in Verfahren auf, an denen ausschliesslich kontinentaleuropäische Parteien beteiligt sind. 4 Es liegt auf der Hand, dass bei solchen Vertretungsverhältnissen, aufgrund des von den Parteivertretern ausgeübten Einflusses auf die Verfahrensausgestaltung, Common-Law- Verfahrenselemente in den Schiedsprozess Eingang finden selbst wenn die Schiedsrichter ausnahmslos kontinentaleuropäischer Herkunft sind. Wie verhält es sich nun aber in internationalen Schiedsverfahren, bei denen ausschliesslich Beteiligte aus dem Civil-Law-Rechtskreis auftreten, sowohl als Parteien, Parteienvertreter wie auch als Schiedsrichter? Auch in solchen Verfahren, so jedenfalls die feststellbare Praxis im schweizerischen Schiedsgerichtswesen, finden einzelne angelsächsische Verfahrenselemente zunehmend Anwendung. Meist geschieht dies auf Veranlassung der Schiedsrichter, deren mehr oder minder sanftem Druck sich die Parteien nicht widersetzen mögen. Damit sind wir bei der Kernfrage angelangt: Was bewegt den Civil-Law-Schiedsrichter, von sich aus, ohne von den Parteien oder Parteienvertretern dazu aufgefordert worden zu sein, Common-Law- Verfahrenselemente vorzuschlagen bzw. anzuwenden? 4 Als Beispiel mag das kürzliche von einiger Publizität begleitete Schiedsverfahren zwischen der Deutschen Telekom und France Telecom betreffend ihr italienisches Joint Venture dienen. Beide hauptverantwortlichen Parteivertreter in diesem Verfahren waren Anwälte amerikanischer Herkunft, der eine aus der Londoner Niederlassung einer US-Grosskanzlei, der andere aus dem Pariser Büro einer internationalen Anwaltsfirma mit Hauptsitz in der Londoner City, siehe American Lawyers in (European) Arbitration, in: The American Lawyer, May 2001, S. 101 ff.; weitere interessante Ausführungen zur zunehmenden Beteiligung amerikanischer Anwälte an europäischen Schiedsverfahren finden sich im kürzlichen Beitrag von Dasteel und Jacobs "American Werewolves in London", in: Arbitration International, Vol. 18 (2002), No. 2, S. 165 ff.

5 5 19 III. Die Beweggründe Etwas überspitzt lässt sich sagen, dass das Common-Law-Verfahrensrecht die Parteien in die Lage versetzen will, bezüglich umstrittener Sachverhalte die volle Wahrheit herauszufinden, damit sie diese dann dem Richter, bzw. den Geschworenen, präsentieren können und Letzteren so die "richtige" Entscheidung ermöglichen. Im Civil-Law-Verfahrensrecht steht dagegen als Ziel die Streiterledigung im Vordergrund. Dem entsprechen im Vergleich zum Common Law eingeschränkte Beweisführungsmöglichkeiten der Parteien. Es geht darum, die wahrscheinlichste Sachverhaltsversion zu ermitteln. 5 In diesem Sinne wird letztlich in Kauf genommen, dass ein Entscheid auch einmal nicht "richtig" ausfallen kann, d.h. nicht der vollen Wahrheit Rechnung trägt. Was sieht der Schiedsrichter als seine vorrangige Aufgabe an? Zweifelsohne steht das Ziel einer effizienten Erledigung der Streitsache weit oben auf seiner Prioritätenliste; diese Ausrichtung ist ja gerade einer der häufigst angepriesenen Vorzüge des Schiedsgerichtswesens. Das Besondere am Schiedsgerichtswesen ist jedoch, dass der Schiedsrichter seine Entscheidungsbefugnis nicht wie der staatliche Richter aus staatlicher Autorität, sondern aus einem Auftrag der Parteien bezieht. Daraus ergibt sich ein natürliches Bestreben, es den Parteien "recht" zu machen. Dies beinhaltet nicht nur, den Streit effizient zu entscheiden, sondern ebenso und vielleicht noch wichtiger, eine Entscheidung zu treffen, die auf einem vollständig erstellten Sachverhalt gründet, somit den tatsächlichen und nicht nur den plädierten Verhältnissen Rechnung trägt und in diesem Sinne "richtig" ist. Daran knüpft die Erwartung, dass ein solcherart gefällter Entscheid für beide Auftraggeber, die sich im Streitverfahren gegenüber stehen, akzeptierbar ist. Diese Akzeptanz zu erreichen, dürfte der professionelle Ehrgeiz jedes 5 So Hanotiau in: The Standards and Burden of Proof in International Arbitration, in: Arbitration International Vol. 10 (1194), No. 3, S. 346; vgl. dazu auch Reymond, Civil Law and Common Law Procedures: Which is the more Iniquisitorial, in: Arbitration International, Vol. 5 (1989), No. 4, S. 357 ff., insbes. S. 359.

6 6 19 Schiedsrichters sein. Zusätzlich ist sie eine offensichtliche Voraussetzung dafür, weiter als valabler Kandidat für die Schiedsrichterfunktion gehandelt zu werden! Kaum etwas ist für einen Schiedsrichter unangenehmer als das Gefühl, möglicherweise einer Partei auf den Leim gekrochen zu sein, weil ein relevanter Sachverhalt im Dunkeln geblieben ist, und damit einen für die unterliegende Partei unakzeptierbaren Entscheid gefällt zu haben. Zweifellos sind solche Situationen auch für den staatlichen Richter nicht befriedigend. Jedoch dürfte ihn die Aussicht, auch einmal "falsch" entschieden zu haben, weniger anfechten als den privat beauftragten Schiedsrichter muss wohl auch, weil er letztlich sonst gar nicht in der Lage wäre, sein Amt wirksam auszuüben. Hinzu kommt, dass mindestens der erstinstanzliche Richter sich immer sagen kann, gegen eine "falsche" Entscheidung stünde der beschwerten Partei ja ein zweiter Prozess vor der Berufungsinstanz offen. Für den Schiedsrichter verhält es sich anders. Er weiss, dass seine Entscheidung, schwere Verfahrensmängel vorbehalten, praktisch endgültig ist so jedenfalls unter den modernen nationalen Gesetzgebungen über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit. 6 Dies erhöht zwangsläufig den Druck, eine Entscheidung zu fällen, die allen relevanten Gesichtspunkten Rechnung trägt. Nur von einer solchen Entscheidung lässt sich erhoffen, dass auch die unterliegende Partei sie wenigstens intellektuell nachzuvollziehen und in diesem Sinne zu akzeptieren bereit ist. Was hat dies alles mit der eingangs gestellten Frage zu tun? Nun, wer aus den vorstehenden Gründen bestrebt ist, nicht nur effizient, sondern auch "richtig" zu entscheiden, wird sich natürlicherweise von einem Verfahrensrecht inspirieren lassen, das eben in besonderem Masse auf das "Auffinden der Wahrheit" ausgerichtet ist. Es liegt m.a.w. für den Civil-Law-Schiedsrichter nahe, sich zu überlegen, insbesondere was das Verfahren zur Ermittlung des Sachver- 6 Gemäss Art. 190 des Schweizerischen Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG) kann ein Schiedsurteil, vorbehalten die mangelnde Zuständigkeit des Schiedsgerichts oder schwere Verfahrensmängel, nur gerade wegen Unvereinbarkeit mit dem (internationalen) Ordre public angefochten werden (BGE 120 II 155, ). Selbst eine offensichtlich falsche Tatsachenfeststellung oder Rechtsanwendung (Willkür) reicht für sich nicht aus, um einen Schiedsspruch aufzuheben (BGE 115 II 102, 105). Ähnlich Dt ZPO 1059.

7 7 19 haltes betrifft, ob und inwieweit Regeln aus dem Common Law sinnvoll eingesetzt werden können. Die Freiheit zur Anwendung derselben hat der Schiedsrichter, wenn die Parteien nicht ausdrücklich Gegenteiliges vereinbaren. 7 Zwingende oder vorbehaltene Verfahrensregeln, welche ihn bei der Ausgestaltung des Beweisrechtes eng einschränken würden, enthalten weder die modernen nationalen Schiedsgerichtsgesetze noch die Schiedsordnungen der gebräuchlichen Schiedsinstitutionen. Die letztlich einzig zwingenden Verfahrensprinzipien, die Gewährung des rechtlichen Gehörs und die Gleichbehandlung der Parteien 8, stehen der Übernahme angelsächsischer Beweisregeln grundsätzlich nicht entgegen. Beim Entscheid, ob und in welchem Umfang angelsächsische Verfahrenselemente übernommen werden sollen, wird sich der Civil-Law-Schiedsrichter jedoch immer von einer Abwägung zwischen den Interessen an einer möglichst umfassenden Sachverhaltsermittlung einerseits und den Geboten der Prozessökonomie und Kosteneffizienz anderseits leiten lassen müssen. Das bedeutet konkret, dass nicht stur in jedem Fall z.b. schriftliche Zeugenaussagen verlangt oder längelange Zeugen- und Expertenbefragungen durch die Parteivertreter selbst zugelassen werden sollen. Es wird fallspezifisch und fallgerecht festzulegen sein, ob und inwieweit eine Erweiterung der traditionellen Civil-Law-Beweisregeln sinnvoll ist. Diese Frage soll anschliessend am Beispiel einzelner ausgewählter Themen beleuchtet werden. Es geht um Regeln betreffend die Herausgabe von Dokumenten im Beweisverfahren und um Modalitäten des Zeugenbeweises IPRG Art. 182 Abs. 2: "Haben die Parteien das Verfahren nicht selber geregelt, so wird dieses, soweit nötig, vom Schiedsgericht festgelegt..."; gleich die Dt. ZPO 1042 (4); so auch IHK SchO Art. 15 (1) und DIS SchO Art IPRG Art. 182 Abs. 3, Dt. ZPO 1042 (1), IHK SchO Art. 15 (2), DIS SchO Art Für eine breitere Darstellung der Konvergenz von Civil Law und Common Law Beweisrecht in der internationalen Schiedsverfahrenspraxis - aus allgemeiner Sicht, nicht speziell aus jener des Civil-Law-Schiedsrichters - vgl. van den Berg (Hsg.), Planning Efficient Arbitration Proceedings - The Law Applicable in International Arbitration, Kluwer 1996, SS ; King/Bosmann, Rethinking Discovery in International Arbitration: Beyond the Common Law / Civil Law Divide, in: ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 12 (2001), No. 1, S. 24 ff.; und Karl-Heinz Böckstiegel, (Hsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, Schriftenreihe der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit, Bd 14, Köln 2001.

8 8 19 IV. Herausgabe von Dokumenten Unter Civil-Law-Verfahrensrecht hat eine Partei ihren Fall grundsätzlich mit ihren eigenen, d.h. in ihrem Besitz befindlichen Dokumenten zu beweisen. Eher als Ausnahme kann der Richter, auf Begehren einer Partei, der Gegenpartei oder Dritten die Herausgabe von Dokumenten befehlen. Voraussetzung für die Gutheissung eines prozessualen Herausgabebegehrens 10 ist, dass die gesuchstellende Partei das oder die herauszugebenden Dokumente genau spezifiziert und dass diese bzw. deren Inhalt einen behaupteten Sachverhalt betreffen, der umstritten und für die Entscheidung des Streitfalles relevant ist. Eine Herausgabe wird, wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, in der Regel erst im Beweisverfahren und nicht schon während des Behauptungsverfahrens angeordnet. Anders im Common Law: Dort haben die Parteien, bevor sie ihren Fall ausführlich zu begründen haben, im Pre-Trial-Discovery-Verfahren das Recht, umfassenden Zugang zu allen relevanten Akten zu erhalten, die sich unter Kontrolle der Gegenpartei befinden. Die Herausgabe kann zunächst direkt, d.h. ohne Umweg über den Richter, von der Gegenpartei verlangt werden. Die herausverlangten Dokumente sind nicht einzeln zu spezifizieren, es genügt eine breite Kategorisierung 11. Herausgabepflichtig sind alle Dokumente, welche die Streitsache betreffen oder, gemäss US-Beweisrecht, nur schon zur Entdeckung weiterer Beweismittel führen könnten. Es kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass es auch einem noch so sehr an der Wahrheitsfindung interessierten Civil-Law-Schiedsrichter nie von sich aus in den Sinn kommen wird, ein Discovery-Verfahren im angelsächsischen Stil vorzuschlagen oder gar anzu Andere Voraussetzungen gelten für Herausgabeansprüche gestützt auf materielles Recht. Z.B. "alle während der Vertragsdauer von den Mitarbeitern einer Partei verfassten Mitteilungen, in welcher Form auch immer, einschliesslich elektronischer Datenträger, betreffend die Abwicklung des Vertrages".

9 9 19 ordnen. Die Vorstellung, dass eine Partei ihren Fall auf Beweismittel aufbauen können sollte, die sie mittels "fishing expeditions" von der Gegenpartei erlangt hat, ist für Civil-Law-Juristen geradezu stossend. 12 Im übrigen sind die exorbitanten Umtriebe und Kosten angelsächsischer Discovery-Verfahren notorisch. Es sind gerade diese Kosten, die innerhalb des Common-Law-Rechtskreises selbst zu einer wachsenden Popularität privater, im Vergleich zu staatlichen Prozessverfahren effizienteren, Streitschlichtungsformen geführt haben. Anderseits kann es einem Civil-Law-Schiedsrichter durchaus sinnvoll erscheinen, in Bezug etwa auf den Zeitpunkt der Dokumentenherausgabe und die Spezifizierungsanforderungen von den restriktiven Civil-Law-Prinzipien abzurücken und sich dem Common Law anzunähern. Das Interesse an einer effizienten Aufklärung des Sachverhaltes und an einem ökonomisch geführten Verfahren kann insbesondere nahelegen, eine Dokumentenherausgabe nicht erst nach Abschluss des Behauptungsverfahrens, sondern bereits während desselben, auf Parteibegehren hin oder sogar ex officio, anzuordnen. Wenn z.b. die klagende Partei in der Klageschrift zur Begründung ein internes Gutachten zitiert, ohne dies einzureichen, dürfte es zweckmässig sein, dessen Herausgabe anzuordnen, noch bevor die Klageantwortschrift einzureichen ist. Entsprechendes gilt, wenn z.b. in einem mit einem Schriftsatz als Beweisurkunde eingereichten Brief auf vorangegangene Korrespondenz Bezug genommen wird, ohne deren Kenntnis der Briefinhalt unklar bleibt. Liegt die betreffende Korrespondenz nicht schon bei den Akten, kann es hier zweckmässig sein, eine Edition sofort, d.h. noch vor einem weiteren Schriftenwechsel anzuordnen. Auch bezüglich des Umfangs der Herausgabepflicht und der Anforderungen an die Spezifizierung der herausverlangten Dokumente kann im Interesse einer besseren Sachverhaltsermittlung eine massvolle Lockerung der restriktiven Civil-Law-Praxis sinnvoll sein. Je breiter allerdings ein Herausgabebegehren gefasst ist, desto weniger wird ihm der Civil-Law- 12 Vgl. Reymond, a.a.o., S. 360 f.

10 10 19 Schiedsrichter entsprechen wollen. Wenig Verständnis dürfte z.b. ein Pauschalbegehren auf Herausgabe der gesamten Korrespondenz zwischen den Verfahrensparteien finden. Diese Korrespondenz steht der gesuchstellenden Verfahrenspartei ja bereits zur Verfügung; wenn sie sie nicht sorgfältig genug aufgehoben hat, muss sie, Fälle von force majeure vorbehalten, die Konsequenzen selber tragen. Ebenfalls nicht gutgeheissen werden dürfte ein Begehren, mit dem eine Partei pauschal alle internen Gesprächsnotizen der anderen Partei über alle gemeinsamen Besprechungen herausverlangt. Anders ist dagegen zu entscheiden bei einem Begehren um Herausgabe der internen Gesprächsnotizen bestimmter einzelner Sitzungen, wenn die gesuchstellende Partei selbst ihre eigenen diesbezüglichen Notizen eingereicht hat und die Gegenpartei einen von diesen Notizen abweichenden Gesprächsinhalt behauptet. Wie verhält es sich, wenn ein als Kläger auftretender Agent behauptet, nach der Kündigung des Agenturvertrages habe der beklagte Prinzipal noch von ihm begonnene Vertragsverhandlungen selbst zum Abschluss gebracht, weswegen er bezüglich dieser Geschäfte provisionsberechtigt sei? Ein Begehren des Klägers, den beklagten Prinzipal zur Herausgabe aller Verträge zu verpflichten, die dieser nach der Kündigung abgeschlossen hat, dürfte kaum Gehör finden. Der Versuch zu einer aus Civil-Law-Sicht verpönten "fishing expedition" ist offensichtlich. Hingegen dürfte ein Civil-Law-Schiedsrichter durchaus willens sein, zum Zwecke einer vollständigen Sachverhaltsermittlung die Herausgabe aller Verträge anzuordnen, die behaupteterweise mit einzelnen, bestimmt bezeichneten Kunden nachträglich noch zu Ende verhandelt wurden obwohl das entsprechende Herausgabebegehren die verlangten Dokumente zwangsläufig nicht einzeln spezifiziert, sondern z.b. nach Art der Dokumente oder anderen Kategorien umschreibt. Ein guter Anhaltspunkt dafür, wie weit sich Civil-Law-Schiedsrichter dem Common Law anzunähern bereit sind, bilden die 1999 von der International Bar Association aufgestellten Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration (IBA Evidence

11 11 19 Rules). 13 Dieses Regelwerk beinhaltet eine massvolle Erweiterung der traditionellen Civil- Law-Regeln über die Dokumentenherausgabe. Danach haben die Parteien Herausgabebegehren an das Schiedsgericht zu richten. Es kann nicht nur die Herausgabe individuell identifizierter Schriftstücke verlangt werden, sondern auch die Vorlage einer inhaltlich genügend detailliert beschriebenen engen und spezifischen Kategorie von Dokumenten, deren Existenz man vernünftigerweise annehmen kann ("narrow and specific category of documents that are reasonably believed to exist"). Darzulegen ist von der antragstellenden Partei die Relevanz oder Erheblichkeit der hausverlangten Dokumente für die Entscheidung des Streitfalles. Sodann ist zu bestätigen, dass die herausverlangten Dokumente sich nicht im Besitz der Gesuchstellerin befinden, und zu erklären, weshalb die Gesuchstellerin annimmt, die betreffenden Dokumente befänden sich im direkten oder indirekten Besitz oder unter Kontrolle der Gegenpartei. 14 Schliesslich enthalten die IBA Evidence Rules Bestimmungen über das Vorgehen, wenn eine Partei Einwände gegen die verlangte Herausgabe äussert, und darüber, welche Einwendungen zu schützen sind. Eine Herausgabe kann insbesondere aus bestimmten Vertraulichkeitsschutzgründen verweigert werden oder wenn sie eine unverhältnismässige Belastung der betroffenen Partei verursachen würde. 15 Die IBA Evidence Rules sind ursprünglich als Kompromiss für Verfahren zwischen einerseits Civil-Law- und andererseits Common-Law-Parteien konzipiert worden. Inzwischen finden sie aber auch in Verfahren mit Beteiligten ausschliesslich aus dem Civil-Law-Kreis Anwendung. Mit zunehmender Tendenz werden sie, nach Konsultation mit den Parteien, auszugsweise oder gesamthaft als massgebliche Beweisverfahrensregeln festgelegt. Auch wo dies nicht Dazu IBA Working Party: "Commentary on the New IBA Rules of Evidence in International Commercial Arbitration, in: Business Law International, 2000, No. 2, S. 14 ff.; H. Raeschke-Kessler, Die IBA-Rules über die Beweisaufnahme in internationalen Schiedsverfahren, in: Böckstiegel (Hsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, a.a.o., S. 41 ff. IBA Evidence Rules, Art IBA Evidence Rules, Art. 3.6 i.v.m. 9.2.

12 12 19 formell geschieht, orientiert sich die Praxis von Civil-Law-Schiedsrichtern oft an den Standards der Regeln. Die IBA Evidence Rules sehen nicht vor, dass die Dokumentenherausgabe zunächst direkt zwischen den Parteien verhandelt und soweit als möglich vollzogen werden soll. Dies ist der Grundsatz im Common Law. Zuweilen ermutigen jedoch auch Civil-Law-Schiedsrichter zu diesem Vorgehen. Wo erfahrene Parteivertreter am Werk sind und eine zivilisierte Streitkultur herrscht, kann es erheblich effizienter sein, den Dokumentenaustausch durch die Parteien selbst statt durch wiederholte und zeitraubende Verfügungen des Schiedsgerichtes regeln zu lassen. V. Vorabkontakte zwischen Parteien und Zeugen, Witness Statements In den meisten Civil-Law-Ländern ist es den Parteivertretern untersagt, mit Zeugen vor deren mündlichen Einvernahme den Inhalt der Zeugenaussagen zu erörtern. Zulässig ist eine Kontaktaufnahme ausschliesslich zum Zweck der Abklärung, ob ein potentieller Zeuge überhaupt Kenntnis vom Streitfall hat. Weitergehende Kontakte können zur disziplinarrechtlichen Bestrafung des Parteianwaltes führen. Anders ist die Tradition im Common Law. Dort gehört es gerade zur Berufspflicht der Parteivertreter, die von ihnen angerufenen Zeugen sorgfältig auf die mündliche Einvernahme vorzubereiten. Diese Vorbereitung kann soweit gehen, dass mit dem Zeugen in einem eigentlichen Probeverhör die Beantwortung der Fragen durchgespielt wird, die man ihm an der Beweisverhandlung zu stellen gedenkt bzw. welche von der Gegenpartei zu erwarten sind. Unter US-amerikanischem Verfahrensrecht ist es einem Parteivertreter sodann möglich, potentielle Zeugen auch aus dem Kontroll- und Weisungsbereich der Gegenpartei, z.b. deren Geschäftsleitung, vorab zu befragen (sogenannte Pre-Trial Depositions). In internationalen Schiedsverfahren ist mittlerweile zur festen Praxis geworden, dass Parteien und Parteienvertreter mit potentiellen Zeugen, die in ihrem Einflussbereich stehen und auf deren Zeugnis sie abstellen möchten, in Verbindung treten und diese über den Streitfall und die

13 13 19 unterliegenden Sachverhalte einlässlich befragen. 16 Dies gilt heute auch für Verfahren, bei denen alle Beteiligten aus dem Civil-Law-Rechtskreis stammen. Gegen diese Praxis ist aus Sicht des an der Wahrheitsfindung interessierten Civil-Law-Schiedsrichters nichts einzuwenden, sofern und insoweit sie dazu dient, frühzeitig festzustellen, worüber ein Zeuge genau auszusagen in der Lage ist. Welcher Civil-Law-Anwalt hat sich in staatlichen Verfahren nicht schon darüber geärgert, wenn an der Beweisverhandlung ein Zeuge nach dem andern erklärt, den Sachverhalt in den entscheidenden Punkten vergessen zu haben oder davon überhaupt nichts zu wissen! Umgekehrt darf die Kontaktnahme mit und die Vorbereitung der Zeugen unbestrittenerweise nie die gezielte Beeinflussung zur wahrheitswidrigen Aussage beinhalten. In diesem Sinn ist die Zulassung von direkten Kontakten zwischen Parteien bzw. Parteivertretern und Zeugen an die klare Erwartung geknüpft, dass die Linie zwischen Vorbereitung und unzulässiger Beeinflussung eingehalten wird auch wenn dies in der Praxis natürlich kaum nachprüfbar ist. Es kommt hinzu, dass in der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit die wichtigsten Zeugen oft aus den Geschäftsleitungsetagen der beteiligten Parteien stammen. Zwangsläufig sind dies oftmals auch die einzigen Personen, die in der Lage sind, die Parteivertreter kompetent zu instruieren. Auch unter diesem Gesichtspunkt erschiene ein kategorisches Verbot der Kontaktnahme zwischen Parteivertretern und Zeugen sinnlos und unrealistisch. Die bereits erwähnten IBA Rules of Evidence halten deshalb ausdrücklich fest, dass es für Parteien und deren Angestellte, Rechtsberater oder andere Vertreter nicht "ungehörig" ("improper") sei, ihre Zeugen oder potentielle Zeugen zu befragen ("to interview its witnesses or potential witnesses") Vgl. dazu von Segesser, Witness Preparation in International Commercial Arbitration, in ASA Bulletin Vol. 20 (2002) No. 2, S. 222 ff. IBA Rules of Evidence Art. 4.3; zu erwähnen ist, dass die IBA Rules of Evidence die von der Gegenpartei zuzulassende Vorabbefragung von potentiellen Zeugen, die im Einflussbereich der Gegenpartei stehen (pre-trial depositions gemäss US-amerikanischem Prozessrecht) nicht erwähnen. Dieses Institut hat keinen Eingang in die internationale Schiedspraxis gefunden.

14 14 19 Im Zusammenhang mit der Zulassung direkter Kontakte zwischen Parteien und Zeugen steht das Institut der Witness Statements. Insbesondere im englischen Verfahrensrecht spielen diese Statements eine wichtige Rolle. Sie werden üblicherweise in enger Zusammenarbeit zwischen den Parteivertretern und den von ihnen angerufenen Zeugen erstellt und dienen der Vorbereitung des Trials. In dem Masse, wie die internationale Schiedsverfahrenspraxis die Vorabbefragung und Vorbereitung von Zeugen durch Parteivertreter akzeptiert bzw. für zweckmässig befunden hat, sind auch Witness Statements gebräuchlich geworden selbst in Verfahren mit Beteiligten ausschliesslich aus dem Civil-Law-Rechtskreis. Entsprechend ermächtigen die bereits erwähnten IBA Rules of Evidence das Schiedsgericht, vor der Beweisverhandlung von den Parteien die Vorlage schriftlicher Aussagen der von ihnen angerufenen Zeugen zu verlangen. 18 Die Zweckdienlichkeit von Witness Statements ist indessen nicht unumstritten. Aus Sicht insbesondere des Civil-Law-Schiedsrichters mag die Vorstellung, dass der Zeuge an der mündlichen Einvernahme nur stur nacherzählt, was er mit Hilfe des Parteianwaltes vorher schriftlich formuliert hat, nicht besonders befriedigend sein. Die Spontaneität der mündlichen Aussage kann darunter leiden. Weiter ist die Gefahr zu bedenken, dass die Witness Statements dazu verwendet werden, um nach Abschluss des Behauptungsverfahrens, d.h. des Schriftenwechsels, plötzlich neue Fakten in das Verfahren einzubringen. In diesem Sinne mag das Schiedsgericht gut beraten sein, anzuordnen, dass die schriftlichen Zeugenaussagen sich grundsätzlich innerhalb des in den Schriftsätzen Behaupteten zu halten hätten. Umgekehrt macht es aber auch keinen Sinn, zu verlangen, dass die Zeugenaussagen jede in den Schriftsätzen aufgestellte Behauptung und jedes eingereichte Beweisdokument "verifizieren" müssten. 18 IBA Rules of Evidence Art ; dazu Bühler/Dorgan: Witness Testimony Pursuant to the 1999 IBA Rules of Evidence in International Commercial Arbitration Novel or Tested Standards, in: Journal of International Arbitration, Vol. 17 (2000), No. 1, S. 3 ff., insbesondere S

15 15 19 Die Rechtfertigung von Witness Statements liegt aus Sicht des Schiedsrichters hauptsächlich darin, dass sie die Vorbereitung der Beweisverhandlung u.u. erheblich vereinfachen. Eine Vorabbeschreibung des Zeugnisgegenstandes erleichtert insbesondere die Planung und Durchführung der Zeugenbefragung. Sie verhilft dem Schiedsgericht oder den Parteien zu einer fokussierten Fragestellung. Wird die Befragung durch die Parteivertreter durchgeführt, kann die Partei, welche die schriftliche Aussage eingereicht hat, sodann eher darauf verzichten, den Zeugen als erste einzuvernehmen bzw. ihn das schriftlich Dargelegte nochmals in aller Ausführlichkeit wiederholen zu lassen. Kann man direkt zur Befragung der Gegenpartei (cross-examination) übergehen, wird dies die Dauer der Beweisverhandlung in der Regel erheblich verkürzen und damit zur Prozessökonomie und Kosteneffizienz beitragen. Zudem hat der Zwang zur Einreichung schriftlicher Zeugenaussagen wegen der damit verbundenen Umtriebe oft eine disziplinierende Wirkung auf die Parteien. Er veranlasst sie, die Zahl der angebotenen Zeugen zu verringern bzw. sich auf die Schlüsselzeugen zu konzentrieren ein willkommener Selektionsprozess, der viel zur effizienten Ausgestaltung der Beweisverhandlung beitragen kann. Anderseits hat der Schiedsrichter zu berücksichtigen, dass gerade die Ausarbeitung von Witness Statements eine sehr zeitraubende und kostspielige Aufgabe sein kann. Insbesondere in Fällen mit kleinerem Streitwert sind die Vor- und Nachteile solcher Statements deshalb sorgfältig gegeneinander abzuwägen. Ebenfalls ist Zurückhaltung am Platz, wo in den Schriftsätzen wenige Zeugen zu wenigen vereinzelten Sachverhaltselementen angerufen werden. Hier kann eine einfache, durch den Schiedsrichter vorgenommene Zusammenstellung der betreffenden Behauptungsstellen ähnliche Zwecke wie das Witness Statement erfüllen. Gerade aus diesem Grund ist es in manchen Fällen empfehlenswert, sich bezüglich der Frage von Witness Statements nicht schon in der ersten Organisationsbesprechung festzulegen, sondern die Einreichung der Schriftsätze abzuwarten und erst dann zu entscheiden. Bei dieser Vorgehensweise ist dem Schiedsgericht dann jedoch aufgegeben, nach Abschluss des Schriftenwechsels ohne Zeitverzug zu reagieren, damit die nötige Zeit, die für die Ausarbeitung der Statements zu gewähren ist, das Verfahren nicht zusätzlich verzögert.

16 16 19 VI. Beweisverhandlung: Befragung der Zeugen durch die Parteien Im Civil-Law-Verfahrensrecht ist die mündliche Befragung der Zeugen an der Beweisverhandlung grundsätzlich Sache des Richters. Er befragt die Zeugen zu den einzelnen, in den Schriftsätzen behaupteten Sachverhaltsdarstellungen, zu deren Beweis das Zeugnis angeboten wurde. Die Parteivertreter haben in der Regel nur die Möglichkeit, Zusatz- oder Ergänzungsfragen zu stellen. Im Common Law obliegt es dagegen den Parteien selbst, am Trial sämtliche relevante Beweismittel einzubringen. Dazu gehört die Erhebung des mündlichen Zeugnisses mittels Befragung der eigenen Zeugen und Gegenbefragung der von der Gegenpartei angebotenen Zeugen. Tatsächlich wird auch in Schiedsverfahren mit Beteiligten ausschliesslich aus dem Civil-Law- Rechtskreis die direkte Befragung der Zeugen durch die Parteivertreter immer gebräuchlicher. Es gibt aus Sicht des Civil-Law-Schiedsrichters verschiedene Gründe, die dafür sprechen. Zunächst sei freimütig eingestanden, dass es natürlich wesentlich bequemer ist, den Fragen der Parteivertreter zuzuhören statt die Befragung selbst vorzunehmen. Während ersteres "nur" Aufmerksamkeit und Geduld verlangt, erfordert letzteres ein mühevolles vorgängiges Aktenstudium. Der Wunsch, die mündlichen Zeugnisse direkt durch die Parteien erheben zu lassen, hat indessen in den allermeisten Fällen weniger mit Bequemlichkeit als mit folgenden zwei Überlegungen zu tun. Zunächst sei auf das bereits angesprochene besondere Bestreben des Schiedsrichters verwiesen, die "richtige" Entscheidung zu treffen. Dies beinhaltet zwangsläufig auch, dass er die Parteien in die Lage versetzt, den Sachverhalt möglichst umfassend darzulegen. Letzterem entspricht eine Befragung der Zeugen durch die Parteien besser als eine Befragung durch den Schiedsrichter. Richterliche Befragungen können ein (falsches) Vorverständnis des Richters reflektieren. Bei komplexen Sachverhalten besteht sodann die Gefahr, dass die richterliche Befragung unvollständig bleibt. Bei technischen Sachverhalten kommt schliesslich hinzu, dass der Schiedsrichter möglicherweise gar nicht in der Lage ist, die richtigen Fragen zu stel-

17 17 19 len. Zudem ist es gerade in internationalen Schiedsverfahren oft von grosser psychologischer Bedeutung, dass die auf jeder Seite involvierten Personen ihre Geschichte erzählen bzw. ihre Sicht der Dinge umfassend darlegen können. Das ist naturgemäss bei einer wohlwollenden Befragung durch den eigenen Parteivertreter eher möglich als bei einer Einvernahme durch den Schiedsrichter. Letzterer mag weniger geneigt sein, einem Parteizeugen eine Plattform für eine einlässliche Selbstdarstellung zu bieten. Eine zweite Hauptüberlegung hat mit dem Bestreben des Schiedsrichters zu tun, jeden Anschein von Voreingenommenheit im Verfahren von vornherein auszuschliessen. Wie bereits erwähnt, handelt der Schiedsrichter nicht mit staatlicher Autorität, sondern aufgrund eines Auftrags der Parteien. Es ist für ihn deshalb besonders wichtig, von beiden Parteien während des gesamten Verfahrens als strikt neutral wahrgenommen zu werden. Diesem Ziel ist besser entsprochen, wenn die Zeugenbefragung den Parteien überlassen wird. Bei einer eigenen Befragung läuft der Schiedsrichter immer latent Gefahr, bei den Parteien den Anschein zu erwecken, dass er den Sachverhaltsermittlungsprozess in ungebührlicher Weise einschränken wolle oder gar eine vorgefasste Meinung habe. Anderseits darf ob dieser Überlegungen einmal mehr der Grundsatz der Prozessökonomie nicht ausser Acht gelassen werden. Es kann sich in bestimmten Konstellationen aus prozessökonomischen Gründen aufdrängen, von einer Befragung der Zeugen durch die Parteien selbst abzusehen. Wo in einem Verfahren Zeugen nur bezüglich weniger, eng begrenzter Sachverhaltselemente angerufen werden, mag eine Befragung durch die Schiedsrichter zweckmässiger und unproblematisch sein. Dasselbe kann für Fälle mit kleinerem Streitwert gelten, wenn es darum geht, die Beweisverhandlung möglichst effizient auszugestalten und insbesondere unnötige Längen zu vermeiden.

18 18 19 Das Interesse an einer möglichst einlässlichen Erhebung des Sachverhaltes und jenes an der Prozessökonomie lassen sich zuweilen in der Weise verbinden, dass ein sogenanntes Witness Conferencing durchgeführt wird. 19 Dies bedeutet die gleichzeitige Befragung mehrerer Zeugen zum gleichen Sachverhalt. Ein solches Vorgehens kann, im Vergleich zum System der Einzelbefragungen, ermittlungsmässig und unter dem Gesichtspunkt des zeitlichen Aufwandes erhebliche Vorteile mit sich bringen. Ein geordnetes Witness Conferencing setzt praktisch jedoch eine Befragung durch den Schiedsrichter selbst und nicht die Parteien voraus. VII. Zusammenfassung Die Praxis zeigt, dass Schiedsrichter aus Civil-Law-Ländern, auch in Schiedsverfahren mit Beteiligten ausschliesslich aus dem Civil-Law-Kreis, regelmässig Verfahrensregeln aus dem Common Law, insbesondere betreffend das Beweisverfahren, zur Anwendung bringen. Hier wird die These vertreten, dass dem so ist, weil dem Schiedsrichter in besonderem Masse daran gelegen ist, die "richtige" Entscheidung zu treffen d.h. eine, die dem wahren und vollständig ermittelten Sachverhalt gerecht wird. Das Bestreben hat zwei Gründe: Im Unterschied zum Richter bezieht der Schiedsrichter seine Entscheidungsbefugnis nicht aus staatlicher Autorität sondern aus Parteiauftrag. Er hat deshalb ein besonderes Interesse, eine Entscheidung zu fällen, die als "richtige" auch, hoffentlich, für die unterliegende Partei akzeptierbar ist. Hinzu kommt die besondere Verantwortung, die sich daraus ergibt, dass unter den modernen Gesetzgebungen ein Schiedsurteil praktisch endgültig ist. Dies erhöht zwangsläufig den Druck, bei der Entscheidung allen relevanten Gesichtspunkten Rechnung zu tragen. Es liegt unter diesen Umständen für den Schiedsrichter auf der Hand, sich von einem Verfahrensrecht inspirieren zu lassen, das in besonderem Masse auf das Ziel der Wahrheitsfindung ausgerichtet ist. Letzteres trifft für das Common Law zu im Unterschied zum Civil-Law-Verfahrens- 19 Für eine Beschreibung dieses Institutes sowie dessen Vor- und Nachteile siehe W. Peter: "Witness Conferencing" in: Arbitration International, Vol. 18 (2002), No. 1, S. 47 ff.

19 19 19 recht, bei welchem, vereinfacht ausgedrückt, das Ziel der Streiterledigung im Vordergrund steht. Beim Entscheid, ob und in welchem Umfang angelsächsische Beweisregeln zur Anwendung kommen sollen, wird sich der Civil-Law-Schiedsrichter von einer Abwägung zwischen den Interessen an einer möglichst umfassenden Sachverhaltsermittlung einerseits und den Geboten der Prozessökonomie und Kosteneffizienz anderseits leiten lassen müssen. Dies bedeutet, dass der Entscheid immer fallspezifisch und fallgerecht zu treffen ist.