Berliner Seminar für Verwalter und Vermieter

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1 Berliner Seminar für Verwalter und Vermieter Teil 6: Wohnflächenabweichung: Minderung, Rückzahlung usw. Veranstaltung am , Uhr Seminarräume: Referenten: Kanzlei Eickhoff Scheidacker Maaßenstraße Berlin Rechtsanwalt Tobias Scheidacker Rechtsanwalt und Notar Ewald Eickhoff Thematische Übersicht: 1. Einführung 2. die 10%-Grenze 3. Tauglichkeitsminderung 4. Berechnung der maßgeblichen Wohnfläche 5. Flächenangaben im Mietvertrag 6. Probleme bei Mieterhöhungen 7. Betriebskostenabrechnungen Dahmestraße Berlin (S-Bhf. Grünau) Tel

2 1. Einführung In gleich drei Entscheidungen hat der BGH am 24. März 2004 dazu Stellung bezogen, wie Flächenabweichungen in Mietverträgen rechtlich zu bewerten sind. Mit einem weiteren Urteil vom 07. Juli 2004 hat er diese Ausführungen ergänzt. Die Kernaussagen sind in den Leitsätzen in komprimierter Form zusammengefaßt und lauten wir folgt: Leitsätze: 1. Weist eine gemietete Wohnung eine Wohnfläche auf, die mehr als 10% unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, stellt dieser Umstand grundsätzlich einen Mangel der Mietsache im Sinne des 536 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, der den Mieter zur Minderung der Miete berechtigt. Einer zusätzlichen Darlegung des Mieters, daß infolge der Flächendifferenz die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert ist, bedarf es nicht. (Az. VIII ZR 295/03) 2. Auch wenn es im Mietvertrag heißt: Wohnfläche ca. 96 qm stellt die Abweichung der tatsächlichen Wohnfläche um mehr als 10% einen Mangel dar, der den Mieter zur Minderung berechtigt. (Az. VIII ZR 133/03) 3. Für die Beantwortung der Frage, ob die anrechenbare Wohnfläche einer Mietwohnung von der im Mietvertrag angegebenen Fläche in erheblicher Weise abweicht, können im Regelfall auch im freifinanzierten Wohnraum die Bestimmungen der II. BV als Maßstab herangezogen werden. (Az. VIII ZR 44/03) 4. Übersteigt die in einem Mieterhöhungsverlangen angegebene und der Berechnung zugrunde gelegte Wohnfläche die tatsächliche Wohnfläche, so kann der Mieter unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung die Rückzahlung der in der Folgezeit aufgrund der fehlerhaften Berechnung überzahlten Miete verlangen, wenn die Abweichung der tatsächlichen von der angegebenen Wohnfläche mehr als 10% beträgt. (Az. VIII ZR 192/03) Vordergründig ging es in allen Fällen um Mietminderungen. Abgesehen davon, daß die nach BGH nunmehr entscheidende Wesentlichkeitsgrenze von 10% praktische Unsicherheiten nach sich zieht, ergeben sich daneben eine ganze Reihe von rechtlichen Problemen abseits der Mietminderungsproblematik. Im einzelnen: 2. die 10%-Grenze Nach 536 Abs. 1 Satz 3 BGB ist die Miete trotz Vorliegens eines Mangels dann nicht gemindert, wenn die Tauglichkeit der Mietsache zum vertraglich vorgesehenen Zweck nur unerheblich beeinträchtigt ist, sprich: der Mieter soll nicht wegen jeder Kleinigkeit Rechte geltend machen können. Voraussetzung für Ansprüche des Mieters ist daher neben dem Vorliegen eines Mangels auch dessen Erheblichkeit. Die Frage, wann ein Mangel erheblich ist, war in der Rechtsprechung in der Vergangenheit jeweils eine Frage des Einzelfalls. Minderungen im Bereich von 1 bis 2% wurden jedenfalls nicht zugesprochen, Minderungen ab einer geschätzten Tauglichkeitsbeeinträchtigung von 5% dagegen schon. Mit der Einführung einer Wesentlichkeitsgrenze von 10% wagt sich der BGH sehr weit hinaus; in der juristischen Literatur wird bereits gefragt, ob nun auch andere Mängel im Bereich von bis zu 10% nicht mehr erheblich seien. Möglicherweise meint der BGH aber auch, daß eine Flächenabweichung von 9% noch kein Mangel sei, so daß sich die Frage der Erheblichkeit nicht mehr stellt. Eine andere Auslegung könnte schließlich zu dem Ergebnis gelangen, daß auch eine Abweichung von weniger als 10% einen Mangel darstelle, Dahmestraße Berlin (S-Bhf. Grünau) Tel

3 jedoch dann vom Mieter dargelegt werden muß, inwieweit hierdurch die Tauglichkeit beeinträchtigt ist. Aus den Urteilen geht das so klar nicht hervor. Zukünftig ist also jedenfalls davon auszugehen, daß eine Abweichung von mehr als 10% ein Mangel und erheblich ist. Eine Abweichung von genau 10% ist, wenn man den zu 1) zitierten Leitsatz wörtlich nimmt, dagegen noch kein erheblicher Mangel, da der BGH verlangt, daß die Abweichung mehr als 10% betragen muß. Daraus folgend stellt sich die Frage, wieviel mehr: reichen 10,0001 % aus oder erst 10,1 % oder gar erst 11%? Hiervon hängt alles ab, denn bei einem mehr als 10% soll dem Mieter die Minderung in voller Höhe zustehen, bei nur genau 10% dagegen nicht. Das gilt auch dann, wenn man dem Mieter bei einer geringeren Abweichung vorbehält, eine Tauglichkeitsbeeinträchtigung nachzuweisen. Denn das dürfte praktisch nicht möglich sein: wenn die Flächenabweichung wie in den entschiedenen Fällen erst nach Jahren festgestellt wird, kann der Mieter schlecht behaupten, daß er die ganze Zeit über beeinträchtigt war, gleichwohl aber die Miete jeweils vorbehaltlos gezahlt hat. Das Nachdenken über die exakte Abgrenzung führt also zwangsläufig zu der Überlegung, ob eine starre Beurteilung nach der Wesentlichkeitsgrenze nicht i.e. willkürlich ist. Immerhin können letztlich wenige cm darüber entscheiden, ob der Mieter in voller Höhe mindern kann oder nicht. Eine Messung in der gleichartigen Nachbarwohnung führt mglw. zu einem geringfügig anderen Ergebnis mit der Folge, daß der eine Mieter in voller Höhe mindern kann, der andere dagegen nicht. Das kann nicht sein. Entscheidend ist nämlich nach den Überlegungen des BGH, daß eine größere Flächenabweichung einen Mangel darstellt. Die größere Flächenabweichung ist in unserem gedachten Beispiel in beiden Wohnungen bis auf wenige, vernachlässigbare cm gleich. Die Frage der Beurteilung in Grenzfällen wird die Gerichte zwangsläufig beschäftigen. Wie berechnet sich die 10%-Grenze nun? Wenn die Wohnung 60qm groß ist und im Mietvertrag ist eine Fläche von 66,6qm angegeben, dann liegt die mietvertragliche Angabe 10,1% über der tatsächlichen Wohnungsgröße. Umgekehrt ist die Wohnung aber nur rund 9,91% kleiner als nach Vertrag. Die rechnerische Abweichung folgt aus der Sicht des Fragestellers: entweder man fragt, um wie viel die Wohnung kleiner ist als die vertraglich geschuldete (Vertragsfläche = 100%). Oder man fragt, um wie viel die vertraglich geschuldete Wohnung größer sein müßte als die vorhandene (tatsächliche Fläche = 100%). Das führt zu unterschiedlichen Berechnungen der fehlenden Prozente. Nach BGH ist entscheidend, was die Vertragsparteien vereinbart haben, da sich hieran bemißt, ob beide Seiten ihren Vertrag (mangelfrei) erfüllen. Daher ist die im Mietvertrag angegebene Flächenzahl maßgeblich (d.h. Vertragsfläche = 100%). Im vorgenannten Beispielsfall wäre die Flächenabweichung dann nicht erheblich. M.E. könnte man aber ebensogut aus Sicht des Mieters fragen, ob der Vermieter nicht eine um 10,1% größere Wohnung schuldete. Auch hier stellt sich die Frage nach der Willkürlichkeit der neuen Wesentlichkeitsgrenze. 3. Tauglichkeitsminderung Die Überschreitung der Wesentlichkeitsgrenze indiziert nach BGH eine Tauglichkeitsminderung. Die Gegner dieser Ansicht hatten bislang argumentiert, daß sich der Mieter die Wohnung vordergründig nach der Anzahl der Zimmer, dem Schnitt, der Lage und den weiteren, sichtbaren Kriterien ausgesucht habe und eine Flächenabweichung nicht zwangsläufig den Gebrauch beeinträchtige, den der Mieter mit der Wohnung vorhabe. Das läßt der BGH nicht gelten und führt aus, daß sich der Mieter von zwei Wohnungen, die in ihren sichtbaren Kriterien einander entsprechen und das gleiche kosten, idr. die größere aussuchen wird. Die vertraglich vereinbarte Tauglichkeit sei dann eben gerade nicht gewährleistet, da die Wohnung tatsächlich kleiner sei. Dahmestraße Berlin (S-Bhf. Grünau) Tel

4 Dieses Argument ist nicht zwingend. Denn der Mieter wird sich die größere Wohnung aussuchen, weil er meint, dort mehr Platz zu haben. Hat er sich die Wohnung aber angesehen, weiß er, welcher Platz ihm dort zur Verfügung steht. Das Argument widerlegt den Ruf nach einer zusätzlichen Darstellung der Tauglichkeitsminderung daher gerade nicht. Es steht und fällt mit der Wesentlichkeitsgrenze: bei Abweichungen von mehr als 10% scheint die Annahme, daß die vertraglich vorgesehene Tauglichkeit wohl nicht gewährleistet ist, eher naheliegend als bei einer Abweichung von deutlich weniger. Es wird daher darauf ankommen, ob der BGH seine Rechtsprechung auch in den o.g. Grenzfällen durchhalten kann oder nicht. 4. Berechnung der maßgeblichen Wohnfläche In seiner Entscheidung zum Leitsatz zu 3) hatte sich der BGH damit auseinanderzusetzen, wie die Wohnfläche in der Praxis zu berechnen ist. Das war deshalb erforderlich, weil es im freifinanzierten Wohnungsbau keine konkreten Regeln zur Berechnung gibt und auch ein allgemeinverbindlicher Sprachgebrauch zum Begriff Wohnfläche nicht existiert. Nach den Entscheidungsgründen hält der BGH für maßgeblich, daß die II. BV im wesentlichen mit der bis 1983 auch im freifinanzierten Wohnungsbau geltenden DIN 283/2 und der seit Anfang 2004 im geförderten Wohnungsbau geltenden WohnflächenVO übereinstimmen. Daß die DIN 283/2 aufgehoben wurde, spreche nicht gegen ihre inhaltliche Richtigkeit. Dem erheblichen praktischen Interesse im freifinanzierten Wohnungsbau an einem anerkannten Maßstab für die Wohnflächenberechnung könne durch die Heranziehung der II. BV in angemessener Weise Rechnung getragen werden. Dogmatisch könnte das eine ergänzende Vertragsauslegung sein. Dafür spricht auch, daß der BGH abweichende Vereinbarungen der Parteien zur Wohnflächenberechnung im Einzelfall nicht ausschließt. Bei einer Maisonnette-Wohnung mit Dachschrägen im ausgebauten Spitzboden kann also auch eine Berechnung nach der DIN 277 möglich sein, d.h. ein Ansatz der reinen Grundflächen ohne Abzug wegen lichter Höhen unter 1 und unter 2m. Ist ein Berechnungsmodus im Vertrag nicht enthalten und das wird in den meisten der bislang abgeschlossenen Exemplare der Fall sein so fragt sich, ob nun in der Tat die II. BV heranzuziehen sind oder vielmehr die neue WohnflächenVO. Der vom BGH zu entscheidende Fall betraf die Rechtsbeziehungen der Parteien in den Jahren 1997 bis 2002, also einen Zeitraum, in dem es die WohnflächenVO noch nicht gab. Für den Fall selbst konnte daher nur die II. BV herangezogen werden. Die Entscheidung erging jedoch am 24. März 2004 und damit zu einer Zeit, in der die WohnflächenVO bereits in Kraft ist. Für den Leitsatz bestand kein Bedürfnis mehr, ausschließlich auf die II. BV abzustellen. Zumindest hätte es nahegelegen, die WohnflächenVO in Klammern für Neufälle hinzuzusetzen oder in den Entscheidungsgründen zu erwähnen, daß für die Zukunft auf sie abgestellt werden müsse. Das hat der BGH jedoch unterlassen, so daß sich fragt, ob im freifinanzierten Wohungsbau auch zukünftig die Vorschriften der II. BV maßgeblich sein sollen. Wichtig ist das deshalb, weil die genannten Vorschriften nur im wesentlichen übereinstimmen, jedoch nicht bis ins Detail. So hat sich die Berechnung bspw. von Balkonflächen geändert. Nach der II. BV sind Balkone mit ihrer Fläche bis zur Hälfte ( 44 Abs. 2) anzurechnen, nach der WohnflächenVO dagegen in der Regel zu einem Viertel, höchstens jedoch zur Hälfte ( 4 Nr. 4). Die hälftige Anrechnung ist daher zukünftig die Ausnahme und muß besonders begründet sein. Gerade dieser geringe Unterschied kann, wenn er zur Überschreitung der Wesentlichkeitsgrenze führt, darüber entscheiden, ob eine Mietminderung angesetzt werden kann oder nicht. Dahmestraße Berlin (S-Bhf. Grünau) Tel

5 5. Flächenangaben im Mietvertrag Bereits kurz nach der Veröffentlichung der Urteile vom 24. März wurde in der mietrechtlichen Literatur empfohlen, keine Flächenangaben mehr in zukünftige Verträge aufzunehmen. Den Entscheidungen lagen drei unterschiedliche Mietvertragsangaben zugrunde: Im ersten Mietvertrag hieß es: Wohnfläche: 110 qm, der zweite lautete Wohnfläche ca. 96 qm und der dritte schließlich Die Wohnfläche wird mit 126,45 qm vereinbart. Alle drei Varianten führen nach BGH zum gleichen Ergebnis, sprich: alle drei Zahlen wurden zur Berechnung der Abweichung herangezogen, obwohl einmal nur eine ungefähre Angabe und ein anderes Mal sogar eine ausdrückliche Vereinbarung über die Fläche getroffen worden waren. Daher waren sich die Fachleute recht kurzfristig darüber einig, daß es wohl keine Möglichkeit mehr gebe, Flächenangaben in den Vertrag aufzunehmen, ohne zugleich das Risiko der tatsächlichen Abweichung hervorzubringen. Allenfalls wurde empfohlen, zugleich mit der Angabe der Fläche klarzustellen, daß sie nicht den räumlichen Umfang der Mietsache konkretisiere und wegen Meßfehlern Abweichungen vorhanden sein können. Das hilft jedoch spätestens seit der weiteren Entscheidung vom 07. Juli 2004 nicht mehr. Denn in diesem Fall war im Mietvertrag gar keine Fläche angegeben. Gleichwohl mußte der Vermieter Farbe bekennen, als er die Miete erhöhen wollte. Da ihm die genaue Fläche wohl nicht bekannt war, gab er sie mit 100 qm an und die Mieter stimmten den Mieterhöhungen sowohl 1994 als auch 1997 vorbehaltlos zu. Sie zahlten die verlangten erhöhten Mieten auch zumindest bis Januar Tatsächlich war die Wohnung aber nur 87,63 qm groß, wie sich später herausstellte. Der BGH entschied, daß die Mieterhöhungen hinsichtlich der nicht vorhandenen Flächen jedenfalls unwirksam gewesen seien und verpflichtete den Vermieter zur Rückzahlung der Überzahlungen. Ähnliche Wirkungen werden sich einstellen, wenn Betriebskostenabrechnungen zu fertigen sind, da auch in diesen die tatsächliche Wohnfläche zugrunde zu legen ist. Um eine konkrete Flächenangabe kommt man über kurz oder lang also nicht umhin. Allerdings bewirkt die fehlende Angabe im Mietvertrag, daß Mietminderungen wegen zu geringer Fläche wohl nicht möglich sind. Der Streit kann sich dann nur auf den Mieterhöhungs- oder Betriebskostenansatz beziehen. 6. Probleme bei Mieterhöhungen Nach dem o.g. Leitsatz zu 4) kann der Mieter die nach der Mieterhöhung zuviel gezahlten Beträge zurückverlangen, wenn die Abweichung mehr als 10% beträgt. Die Frage ist nun, welche Beträge der Mieter überzahlt hat. In Betracht kommen zum einen die Beträge für die nicht vorhandenen qm, zum anderen nur die Erhöhungsbeträge für die nicht vorhandenen qm. Der BGH entschied sich für ersteres mit der Folge, daß die Mieterhöhung 1994 im Ergebnis zu einer Mietsenkung geführt hätte. Denn durch die Angabe der qm sowie die Angabe der verlangten Miete pro qm ergab sich ein geschuldeter Wert, der unter der bis dahin gezahlten Gesamtmiete lag. Der BGH hat das Problem gesehen und argumentiert, daß es Treu und Glauben widerspräche, wenn durch das Mieterhöhungsverlangen tatsächlich eine Mietsenkung eintrete, zumindest wenn beide Parteien davon ausgegangen sind, daß sich die Miete erhöht habe. Der Vorbehalt, den der BGH hier trifft, kann bedeuten, daß eine Mietsenkung eingetreten wäre, wenn der Mieter die verlangte Miete nach Erhöhungsverlangen angegriffen hätte. Daneben fragte der BGH, ob die Mieterhöhungen nicht sogar formell unwirksam seien, weil ihnen eine falsche Flächenangabe zugrundegelegt wurde. Er konnte das (leider) offenlassen, weil die hieraus folgenden Beträge zwischen den Parteien seines Verfahrens nicht streitig waren. Spätestens dann, wenn durch die abweichende Fläche ein anderes als das gewählte Dahmestraße Berlin (S-Bhf. Grünau) Tel

6 Mietspiegelfeld zugrundezulegen wäre, wird man aber mit gutem Recht die Auffassung vertreten können, daß das Mieterhöhungsverlangen auch formell unwirksam ist. Dann fragt sich, ob aufgrund dieses formell unwirksamen Mieterhöhungsverlangens eine Mietsenkung eintreten kann, wenn es der Mieter aufgrund der Flächenangabe angreift. Noch komplexere Schwierigkeiten treten auf, wenn der Mietvertrag bereits eine Fläche ausweist, die über der Wesentlichkeitsgrenze liegt, und das von den Parteien erkannt wurde. Mindert der Mieter deswegen seine Miete, ist fraglich, ob das nach einem Mieterhöhungsverlangen auch noch gilt. Denn selbiges wird nun zutreffenderweise auf die tatsächliche und nicht auf die vertragliche Fläche abstellen und einen entsprechenden qm-mietzins verlangen. Liegt dieser nicht über der ortsüblichen Vergleichsmiete, ist die Miete so gesehen nicht überhöht. Andererseits besteht der Mangel einer zu geringen Fläche weiterhin, so daß kein Grund besteht, die Minderung zu beenden. Insbesondere dann, wenn durch die tatsächlich geringere Wohnfläche das nach der Vertragsfläche anzusetzende Mietspiegelfeld verlassen wird, hat der Mieter auch einen wirtschaftlichen Schaden, denn die qm-preise steigen nach dem Mietspiegel Berlins und auch sonst üblicherweise, je kleiner die Wohnung ist. Die Aufrechterhaltung der Mietminderung wegen der Flächenabweichung hat dann den Zweck, dem Mieter die günstigeren Preise des Mietspiegels für größere Wohnungen aufrechtzuerhalten. Immerhin konnte er bei Vertragsabschluß wegen der im Vertrag angegebenen Fläche wohl darauf vertrauen. Andererseits hat die vom BGH zuerkannte Minderung den Sinn, daß der Mieter eine im Vergleich der Wohnungsgrößen marktangemessene, d.h. nicht überhöhte Miete zahlt. Ergibt sich im Rahmen eines Mieterhöhungsverlangens, daß sich der Markt weiterentwickelt hat und für Wohnungen dieser Größe nun mehr zu zahlen ist, ist nicht einsichtig, warum der Mieter das auch für seine Wohnung geltende Marktniveau gleichwohl um 10% soll kürzen können. Unklar ist auch, was gelten soll, wenn die Wesentlichkeitsgrenze nicht erreicht ist. Ist eine Mieterhöhung, die den vertraglichen Flächenwert zugrundelegt, deswegen zukünftig formell und inhaltlich wirksam? 7. Betriebskostenabrechnungen Betriebskosten, die der Mieter nach einem an der Fläche orientierten Umlagemaßstab schuldet, sind grundsätzlich anhand der tatsächlichen Fläche zu berechnen, da es hier um eine gerechte Kostenverteilung zwischen den Mietern geht. Die vertragliche Fläche kann daher nicht die gleiche rechtliche Relevanz haben wie bei der Berechnung des Mietzinses. Das führt dann zu Diskrepanzen, wenn die Wesentlichkeitsgrenze nicht erreicht ist, die tatsächliche Fläche aber gleichwohl von der vertraglichen abweicht. Dann schuldet der Mieter im o.g. Beispiel einen auf 66,6qm berechneten Mietzins, Betriebskosten jedoch nur für 60qm. Mieterhöhungen sind dagegen ggf. ebenfalls auf der Basis von 60qm zu berechnen. Ist die Wesentlichkeitsgrenze überschritten, schuldet der Mieter nur eine geminderte Miete. Da die Betriebskosten ebenfalls nicht mehr für die vertraglich genannte, sondern nur für die tatsächlich vorhandene Fläche abgerechnet werden können, ist vertretbar, wenn der Mieter nicht nur die Netto-Kaltmiete, sondern auch die Betriebs- und Heizkosten anteilig mindert. Die Minderung für den Kostenanteil ist jedoch nur temporär möglich, wenn auf der Grundlage der nächsten Abrechnung zutreffende Vorauszahlungen festgesetzt werden. Tobias Scheidacker - Rechtsanwalt - Dahmestraße Berlin (S-Bhf. Grünau) Tel