Stellungnahme des APM zur öffentlichen Konsultation

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1 STELLUNGNAHME Aktionskreis gegen Produkt- und Markenpiraterie e.v. (APM) Breite Straße 29 D Berlin Deutschland Interested Representative Register ID No.: Stellungnahme des APM zur öffentlichen Konsultation zu KOM (2010) 779 endgültig über die Anwendung der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (Durchsetzungsrichtlinie) Der Aktionskreis gegen Produkt- und Markenpiraterie e.v. (APM) setzt sich seit 1997 als branchenübergreifender Verband für den Schutz geistigen Eigentums ein. APM ist eine Gemeinschaftsinitiative des Deutschen Industrie- und Handelskammertages (DIHK), des Bundesverbandes der Deutschen Industrie (BDI) und des Markenverbandes. Im APM engagieren sich derzeit rund 70 namhafte in- und ausländische Unternehmen, z.b. aus den Bereichen Automobil, Elektronische Industrie, pharmazeutische Industrie, Chemie, Kosmetik und Textil. APM möchte der Kommission für die Möglichkeit der Stellungnahme im Rahmen der Konsultation danken. Zusammenfassend unterstützt APM den Bericht ausdrücklich und die darin beschriebene Einschätzung. Insbesondere teilen wir die Auffassung der Kommission, dass die Richtlinie wesentliche und positive Auswirkungen auf den zivilrechtlichen Schutz der Rechte des geistigen Eigentums darstellt. Mit der Kommission kommt APM allerdings auch zu dem Ergebnis, dass in manchen Punkten Verbesserungsund Klarstellungsbedarf besteht. Insbesondere wird die Einschätzung der Kommission geteilt, dass die Durchsetzungsrichtlinie nicht mit hinreichendem Blick auf die Herausforderungen der Rechtsdurchsetzung im Internet konzipiert wurde und dass die derzeit verfügbaren Instrumente nicht ausreichen, um Online-Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums wirksam zu bekämpfen. Generell lässt sich feststellen, dass die rechtlichen Rahmenbedingungen nicht dazu geführt haben, dass ein Eindämmen der Piraterie zu beobachten wäre. Im Gegenteil, insbesondere der Vertrieb von Fälschungen über das Internet stellt die Inhaber gewerblicher Schutzrechte vor erhebliche Probleme. Deswegen ist es aus unserer Sicht erforderlich, dass neben den zivilrechtlichen Möglichkeiten auch ein effektives strafrechtliches Instrumentarium auf europäischer Ebene entwickelt wird

2 Da seit der Umsetzung der Durchsetzungsrichtlinie in den Mitgliedstaaten ein geringer Zeitraum verstrichen ist, lassen sich abschließende Feststellungen noch nicht treffen. Die Stellungnahme konzentriert sich auf einige Punkte, die uns von besonderer Relevanz erscheinen. I. Haftung von Mittelspersonen Der Vertrieb von Piraterieprodukten erfolgt heutzutage oftmals risikofrei. Im Internet aber auch bei Sendungen von Ursprungs- in Zielländer wird mit falschen Adressen gearbeitet, die eine Rückverfolgung der primär Verantwortlichen erheblich erschweren. Nach der aktuellen Statistik der deutschen Zollbehörden für 2010 haben die Aufgriffe von Sendungen im Postverkehr um 170% zugenommen. Diese Sendungen lassen sich oft auf ein zugrundeliegendes Internetgeschäft zurückführen. Vor diesem Hintergrund können wir die Einschätzung des Berichts (S.15) insofern nicht teilen, dass die Mittler bereits wesentlich zur Verhinderung von Fälschungen im Internet beitragen haben. Die Frage, welche Pflichten Mittelspersonen treffen, die vom Vertrieb dieser Waren zumindest indirekt profitieren, ist daher von zentraler Bedeutung. Ohne entsprechende Pflichten wird für die Mittler kein Bedürfnis bestehen, den Fluss von Piraterieware einzudämmen. Wichtig ist, hervorzuheben, dass Art.11 S.3 der Richtlinie für den Erlass von Unterlassungsverfügungen keine Haftung erfordert. Die Kommission hat dies in ihrem Bericht bereits aus unserer Sicht richtigerweise angeführt. Dem stehen auch die Ausnahmeregelungen der Art der e-commerce-rl 2000/31/EC nicht entgegen, da sie Unterlassungsansprüche nicht betreffen. In Deutschland kann sich eine Verantwortlichkeit der Mittler insbesondere über das Institut der durch die Rechtsprechung entwickelten Störerhaftung ergeben (s. z.b. BGH, Internet-Versteigerung II). Dafür ist die Verletzung von Prüfpflichten erforderlich und dass entsprechende Überprüfungen dem Mittler zumutbar sind. Für Verletzungen Dritter, die der Mittler nicht verantwortet, z.b. bei Erstverletzung ohne Kenntnis des Mittlers, wäre der Rückgriff auf dieses Institut im Sinne der obigen Ausführungen nach Ansicht des APM nicht erforderlich. Diese Rechtsprechung ist für die Rechteinhaber aber insofern von enormer Bedeutung, als Internetplattformen als Mittler demnach nicht nur konkrete rechtsverletzende Angebote zu sperren haben, sondern auch gleichartige Schutzrechtsverletzungen in Zukunft zu unterbinden haben. Nur durch eine Verpflichtung, die über das Entfernen eines einzelnen gemeldeten Angebots hinaus auch gleichartige Verletzungen beinhaltet, kann übrigens ein effektiver Rechtsschutz ermöglicht werden. Dieser Rechtsschutz muss aber nach Ansicht des APM gerade auch über solche Regelungen hinausgehen, die sich auf ein sog. Notice and Take Down Verfahren beschränken. Dies wird derzeit durch die Rechtsprechung des BGH über das Institut der Störerhaftung ermöglicht. Dies entspricht im Übrigen dem Gedanken in Erwägungsgrund Nr. 24 der Durchsetzungsrichtlinie, wonach die zu ergreifenden Maßnahmen, Verfahren und - 2 -

3 Rechtsbehelfe Verbotsmaßnahmen beinhalten sollten, die eine erneute Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums verhindern. Dass die Rechtsprechung für den Bereich der Mittler auch durchaus zu dem Ergebnis kommen kann, dass statt einer Störerhaftung eine (mit-) täterschaftliche Verantwortlichkeit in Betracht kommen kann, zeigt das Urteil mp3-player des deutschen Bundesgerichtshofs (BGH vom 17. September 2009, Az.: Xa ZR 2/08). Es wäre zu begrüßen, wenn die Durchsetzungsrichtlinie zum Einen klarstellte, dass die Verantwortlichkeit grundsätzlich von einer Haftung des Mittlers unabhängig ist und zum Anderen für den Bereich gleichartiger Schutzrechtsverletzungen ein für die effektive Rechtsdurchsetzung notwendiges Haftungsregime bereit halten würde. Kritische Prüfung der Haftungsprivilegierungen Die Anwendbarkeit der Haftungsprivilegierungen aus Art der sog. e- Commerce Richtlinie sollte stets genau geprüft werden. Dies hat APM bereits in seiner Stellungnahme zur sog. e-commerce Richtlinie herausgestellt. Der Anwendungsbereich der Freistellungen sollte sich an der Funktion der Mittler orientieren. So hat auch der EuGH im Urteil Google vs. Louis Vuitton klargestellt, dass sich der Anwendungsbereich der Haftungsprivilegierungen allein auf die Mittler bezieht, deren Angebote sich auf eine lediglich passive, rein technische und neutrale Funktion beschränken. Das bedeutet, die Haftungsbeschränkung dürfte eine Ausnahme darstellen. Die Tätigkeit vieler Mittler im Internet geht mittlerweile über eine rein passive Funktion hinaus. Hinweisen möchten wir in an dieser Stelle auf das Urteil des Pariser Cour d Appel vom 3. September 2010 (ebay Inc. und ebay International AG vs. Louis Vuitton Malletier). In dieser Entscheidung wurden klare Indizien für die Abgrenzung einer rein passiven zu einer aktiven Rolle eines Internetmittlers gegeben. Das in diesem Urteil angebrachte Kriterium, dass sich die Frage einer aktiven Rolle insbesondere an den Möglichkeiten der Einflussnahme des Anbieters auf die Inhalte der Nutzer orientieren sollte, halten wir für objektiv nachvollziehbar (Abschnitt Sur l activité d hébergement, Absatz 10). Gibt der Mittler zum Beispiel konkrete Hilfestellungen, wie die Inhalte der Nutzer nach den Vorstellungen der Nutzer optimiert werden können, kann nicht mehr von einer bloß passiven Rolle gesprochen werden. Auch die Erhebung einer Provisionsgebühr für eingestellte und verkaufte Produkte spricht für ein Zueigenmachen der eingestellten Inhalte. II. Auskunft / Datenschutz Die Durchsetzungsrichtlinie gibt die Möglichkeit, für die Rechtsverfolgung bedeutsame Ansprüche, wie z.b. auf Auskunft gegenüber Dritten geltend zu machen und diese gegebenenfalls auch mittels gerichtlicher Anordnungen durchzusetzen. APM stimmt der Einschätzung der Kommission vollumfänglich zu, dass unabhängig von der nicht in Frage stehenden Bedeutung der Rechte zum Schutz der Privatsphäre - sowohl das Datenschutzrecht als auch das Eigentumsrecht von der Charta der Grundrechte der Europäischen Union als Grundrechte anerkannt sind und demzufolge ein Ausgleich zwischen diesen Rechten zu finden ist. Das bedeutet aber auch, dass die Möglichkeit der Rechtsverfolgung von Verletzungen im Internet nicht aufgrund von Datenschutzerwägungen praktisch unmöglich gemacht werden darf

4 So wird beispielsweise von Rechteinhaberseite geltend gemacht, dass Internet- Mittler mitunter keine Auskünfte zu Stückzahlen und den damit erzielten Umsätzen mit rechtsverletzender Ware durch bestimmte Verkäufer unter Berufung auf datenschutzrechtliche Vorschriften erteilen. Ein weiteres Problem ist die Zulässigkeit der Datenspeicherung über einen gewissen Zeitraum hinaus. Das Verfahren z.b. in 19 IX MarkenG ermöglicht oftmals nicht, dass dem Rechteinhaber schnellstmöglich eine ausreichende Auskunft gegeben wird, um gegen das rechtsverletzende Angebot vorgehen zu können. Es ist daher zu überlegen, ob nicht in der Durchsetzungsrichtlinie Instrumentarien geschaffen werden können, die eine zumindest vorläufige Datenspeicherung ermöglichen. Dies ist durch deutsche Gerichte im Urheberrecht bereits im Wege der einstweiligen Verfügung bejaht worden (vgl. OLG Hamburg vom , Az.: 5 U 60/09 vom und OLG Karlsruhe vom , Az.: 6 W 47/09). III. Schadensersatz Eine angemessene Kompensation im Bereich des Schadenersatzes hat sich auch nach Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie nicht ergeben. Die betroffenen Rechteinhaber begreifen die Situation in der Praxis nach wie vor als sehr unbefriedigend. Die Formulierung in Art.13 Abs.1 a) der Durchsetzungsrichtlinie hat die Möglichkeiten zu einem angemessenem Schadensersatz durchaus eröffnet, da demnach alle in Frage kommenden Aspekte und auch andere als die rein wirtschaftlichen Faktoren zur berücksichtigen sind. Dieser Spielraum wurde bei der Umsetzung ins deutsche Recht nicht entsprechend berücksichtigt. Die Formulierung des Art.13 Abs.1b) der Durchsetzungsrichtlinie besagt, dass mindestens der Betrag einer Lizenzgebühr als Schadensersatz festgelegt werden kann. Daraus folgt, dass eine höhere Festsetzung nicht unüblich sein soll und die vertragliche Lizenzgebühr eigentlich nur die Untergrenze bildet. Mehr noch: Die Mitgliedstaaten sind gemäß Art.3 Abs.2 Durchsetzungsrichtlinie verpflichtet, den Schadensersatz abschreckend zu gestalten. Damit wird sogar im Regelfall ein als Schadensersatz festgesetzter Pauschalbetrag die vertragliche Lizenzgebühr übersteigen müssen. In der Praxis ist uns aber nicht bekannt, dass sich eine höhere Festsetzung jenseits des Urheberrechts etabliert hätte. So besteht nach wie vor die unbefriedigende Situation, dass ein Rechtsverletzer im Wege der Lizenzanalogie so gestellt wird, als ob er von Anfang an eine Lizenz erworben hätte. Dies ist kein Anreiz für ein rechtstreues Verhalten. Auch wird nicht berücksichtigt, ob der Originalhersteller für das verletzende Produkt überhaupt eine Lizenz erteilt hätte. Bei der Möglichkeit der Herausgabe des Verletzergewinns ist problematisch, dass in der deutschen Rechtsprechung nach wie vor nur der Gewinn herauszugeben ist, der sich auf die Rechtsverletzung bezieht. Erhebliche Abzüge sind oftmals die Folge. Sinnvoll wäre es vielmehr, die Herausgabe des gesamten Gewinns zumindest in offensichtlichen Fällen zur Regel zu machen, und einen Abzug nur in Ausnahmefällen zuzulassen

5 So könnte der Rechteinhaber angemessener entschädigt werden, ohne dass es sich um einen Strafschadensersatz handeln würde. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass ein schwerwiegendes Hindernis bei der Durchsetzung von geistigen Eigentumsrechten die in vielen Staaten im Rahmen der Prozessführung anfallenden erheblichen Kosten sind, die vielerorts auch bei Obsiegen anteilig zu tragen sind. Gerade kleinere Unternehmen dürften bei diesem Kostenrisiko einen Prozess scheuen. APM unterstützt die volle Ersatzpflicht durch die unterliegende Partei. IV. Anspruch auf Rückruf / Entfernung aus den Vertriebswegen Es wäre zu begrüßen, wenn die Revision der Durchsetzungsrichtlinie zu einer Klarstellung dahingehend führen würde, dass der Anspruch auf Rückruf bzw. Entfernung aus den Vertriebswegen grundsätzlich unabhängig von der Verfügungsmacht des Rechtsverletzers gelten soll; denn Sinn von Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen sollte gerade auch sein, dass der Rechteinhaber sich diesbezüglich umfassend an einen Anspruchsschuldner richten können soll, ohne weitere Beteiligte in der Vertriebskette in Anspruch nehmen zu müssen. Berlin, 30. März