BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT

Transkript

1 A-1014 Wien, Ballhausplatz 2 Tel. +43 (1) BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT Fax +43 (1) bks@bka.gv.at GZ /0001-BKS/2009 B E S C H E I D Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. PÖSCHL und die weiteren Mitglieder Dr. PRIMUS, Dr. GITSCHTHALER, Dr. HOLOUBEK und Dr. KARASEK über die Berufung der R.A. gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 2. Juli 2009, KOA 1.303/09-005, wie folgt entschieden: Spruch: Die Berufung der R.A. wird gemäß 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit 19 Abs. 4 lit. b Privatradiogesetz (PrR-G) in der Fassung BGBl. I Nr. 7/2009 als unbegründet abgewiesen. Begründung: 1. Die KommAustria wies die Beschwerde des Österreichischen Rundfunks (im Folgenden: ORF) vom 22. Mai 2009 gegen die R.A. als Hörfunkveranstalterin im Versorgungsgebiet Tulln und Göttweig (im Folgenden: Berufungswerberin) wegen Verletzung des 19 Abs. 3 Privatradiogesetz (PrR-G), BGBl. I Nr. 20/2001 in der Fassung BGBl. I Nr. 7/2009, in eventu wegen Verletzung des 19 Abs. 4 lit. b PrR-G durch die am 12. April 2009 um etwa 9:42 Uhr und um etwa 12:42 Uhr gesendeten Veranstaltungshinweise gemäß 25 und 26 PrR-G in Verbindung mit 2 Abs. 1 Z 7 lit. b KommAustria-Gesetz (KOG), BGBl. I Nr. 32/2001 in der Fassung BGBl. I Nr. 52/2009, nach Durchführung eines entsprechenden Vorverfahrens mit Bescheid vom 2. Juli 2009 (KOA 1.303/09-005) als unbegründet ab. Mit selbigem Bescheid vom 2. Juli 2009 stellte die KommAustria gemäß 24 und 25 PrR-G in Verbindung mit 2 Abs. 1 Z 7 lit. b KOG nach Durchführung eines entsprechenden Vorverfahrens fest, dass die Berufungswerberin gegen die Bestimmung des 19 Abs. 4 lit. b PrR-G verstoßen hat, indem sie am 9. April 2009 um etwa 7:35 Uhr die Inhalte der aktuellen Ausgabe des Seitenblicke-Magazins absichtlich zu Werbezwecken erwähnt hat, wobei die Erwähnung die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zwecks irreführen konnte, sowie

2 - 2 gegen die Bestimmung des 19 Abs. 4 lit. b PrR-G verstoßen hat, indem sie am 12. April 2009 um etwa 17:13 Uhr die Dienstleistungen des Reiseveranstalters J. -Gruppe absichtlich zu Werbezwecken erwähnt hat, wobei die Erwähnung die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zwecks irreführen konnte. Der Antrag der Berufungswerberin vom 12. Juni 2009 auf Aussetzung des Verfahrens bis zur endgültigen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs über die Beschwerden gegen die Bescheide des Bundeskommunikationssenats vom 27. April 2009, /002-BKS/2009 und /002-BKS/2009, wurde gemäß 38 AVG, BGBl. Nr. 51/1991 in der Fassung BGBl. I Nr. 20/2009, als unzulässig zurückgewiesen. Die KommAustria trug der Berufungswerberin ferner gemäß 26 Abs. 2 PrR-G die Veröffentlichung der Entscheidung in einer näher bezeichneten Form sowie die Erbringung eines Nachweises über die Veröffentlichung in Form der Übermittlung von Aufzeichnungen auf. 2. Die KommAustria ging soweit für die Berufungsentscheidung von Relevanz bei ihrer Beurteilung von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus: Der Beschwerdeführer ORF ist Rundfunkveranstalter nach dem ORF-G, BGBl. Nr. 379/1984 in der Fassung BGBl. I Nr. 102/2007, und veranstaltet auf dieser Grundlage mehrere Hörfunk- und Fernsehprogramme in Österreich. Die Berufungswerberin ist aufgrund des Bescheids des Bundeskommunikationssenats vom 1. Juli 2003, GZ /001-BKS/2003, Inhaberin einer Zulassung zur Veranstaltung eines privaten Hörfunkprogramms ( R.A. Tulln 99,4 MHz ) für das Versorgungsgebiet Tulln und Göttweig für die Dauer von zehn Jahren bis 3. Juli Sendung am 9. April 2009 Prominenz Korrespondenz In der am 9. April 2009 ausgestrahlten Hörfunksendung der Berufungswerberin ist um etwa 7:35 Uhr während des Auslaufens des Musiktitels A Glas Of Champagne von Sailor der Moderator mit den Worten auch immer ein Thema bei den Schönen und Reichen Champagner... Sailor hier bei uns auf R.A. 7 Uhr 35 zu hören. Gleich darauf setzt folgender von Musik untermalter Jingle ein: Prominenz-Korrespondenz mit Maximilian Karwan auf R.A.. Danach beginnt der Moderator eine Unterhaltung mit H.P., einem Redakteur des Seitenblicke-Magazins: So ist es, und ab nun werden wir am Donnerstag immer mit H.P. vom Seitenblicke-Magazin so ein kurzes Promi-Update durchführen und uns einmal anschauen, was sich so tut in der laufenden Woche in Österreich und der Welt jetzt wünsch ich erst einmal einen schönen guten Morgen Herr P. großes Thema momentan ja Adoptionen in Hollywood Madonna ist in Malawi voll abgeblitzt, oder? H.P. antwortet

3 - 3 daraufhin: Madonna wollt sich wieder ein Kind aus Malawi holen, nur diesmal ist das schief gegangen, leider H.P. erläutert daraufhin die näheren Hintergründe der Adoption bzw. deren Ablehnung durch die malawischen Behörden. M.K. fragt ihn im Laufe des Interviews auch nach den Ursachen des derzeitigen Trends, dass Hollywoodstars Kinder aus Entwicklungsländern bzw. dem Ausland adoptieren wollen und lässt dies von H.P. erläutern. Am Ende des Gesprächs schließt der Moderator mit den Worten: danke schön H.P., außerdem im neuen Seitenblicke-Magazin in dieser Woche der Zickenkrieg zwischen N. und G.S.. Die sind ja beide DJanes und wollen sich jetzt beide gewissermaßen nicht mehr sehen und attackieren einander. Das neue Seitenblicke-Magazin gibt s übrigens ab heute wieder in der Trafik Ihres Vertrauens." Unmittelbar im Anschluss folgt wieder Musik, ein abschließender Jingle wird nicht mehr eingespielt. Die KommAustria ging davon aus, dass für die gegenständliche Darstellung bzw. Erwähnung des Printprodukts Seitenblicke-Magazin eine geldwerte Gegenleistung erbracht wurde. Sendung am 12. April 2009 Nix wie weg A. Reiseträume Am 12. April 2009 um etwa Uhr folgt nach dem Ende des Musiktitels What s In A Kiss von Gilbert O Sullivan zunächst die Zeitansage durch den Moderator, gefolgt von einem Intro bzw. einer Signation. Eine männliche Stimme, untermalt von einer rhythmischen Melodie, spricht die Worte Nix wie weg A. Reiseträume. Daraufhin ist der Moderator der Sendung mit folgenden Worten zu hören: Wahrlich traumhafte Urlaubsreisen sind wahrscheinlich auch Hochzeitreisen. Kollegin D.S. hat sich einmal durch den Urlaubstraum aus rosa und weiß gewühlt. Daraufhin ertönt die Stimme von D.S.: Die Sonne scheint und schon wird wieder geheiratet, was das Zeug hält. Die ersten Hochzeitsreisen sind gebucht, aber warum sich nicht gleich den ganzen Trubel sparen und vor Ort heiraten? I.A. von der J. -Gruppe, wo geht denn das genau? Darauf ist eine Einspielung zu hören, in welcher I.A. folgendes ausführt: Wenn man dem Trubel entfliehen will, den riesigen Hochzeitstafeln, die halt in manchen Familien hier üblich sind, haben wir etliche Hochzeiten, die wir auf Mauritius oder auf den Seychellen organisieren und die sind auch total romantisch. Hierauf ist wieder D.S. zu hören: Organisiert wird die gesamte Hochzeit von der J. -Gruppe, das Einzige, um das Sie sich kümmern müssen, sind die Dokumente." Dann ertönt wieder eine Einspielung mit I.A.: Wir brauchen die Geburtsurkunde, von einem Notar beglaubigt, auf Englisch übersetzt, Reisepass und dann gibt's eigene Formulare und pro Hotel und Tag wird nur eine Hochzeit organisiert, also keine Fließbandhochzeiten, wie es manchmal in der Karibik vorkommt, und die ist dann rechtlich gültig, auch bei uns hier." Daraufhin ist wieder D.S. zu hören: Wenn sie aber doch lieber zuhause mit Familie feiern möchten, dann gibt's noch immer tolle Angebote für die Hochzeitsreise. Es folgt neuerlich eine Einspielung von I.A.: Speziell für Honeymooners wird also auf der Insel Mauritius und auch auf den Seychellen deutliche

4 - 4 Ermäßigungen angeboten. Die beginnen meistens mit Anfang Mai, gehen bis Ende September. Manchmal zahlt die Braut gar nichts oder sie bekommt 50% Ermäßigung. Also man hegt und pflegt und verwöhnt speziell Honeymooner sehr. D.S. darauf hin: Wenn Sie also jetzt Lust auf's Heiraten bekommen haben, dann ab ins Reisebüro und J. -Katalog holen. Aber vergessen sie vorher nicht zu fragen: Willst du mich heiraten? Schön! Danach ertönt wieder die Signation mit rhythmischer Melodie (sog. Outro) und eine männliche Stimme sagt neuerlich: Nix wie weg - Reiseträume mit R.A., woraufhin ein Musiktitel von Eros Ramazotti startet. Die KommAustria ging davon aus, dass für die gegenständliche Darstellung bzw. Erwähnung des Reiseveranstalters J. -Reisen eine geldwerte Gegenleistung erbracht wurde. 3. Zum Verfahrensgang kann auf die erstinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden. Rechtlich führte die KommAustria in ihrem Bescheid vom 2. Juli 2009 hinsichtlich der für die Berufungsentscheidung relevanten Punkte Folgendes aus: Die KommAustria ging von der Zulässigkeit der Beschwerde des ORF nach 25 Abs. 1 Z 1 PrR-G aus. Bei dem am 9. April 2009 unter dem Titel Prominenz Korrespondenz gesendeten Beitrag ging die KommAustria davon aus, dass die darin vorkommenden Erwähnungen der Inhalte des aktuellen Seitenblicke-Magazins entgegen 19 Abs. 4 lit. b PrR-G zu Werbezwecken vorgesehen waren und dass diese die Allgemeinheit durch ihre Gestaltung und Einbindung in die Sendung über den des eigentlichen Zwecks der Erwähnung und Darstellung irreführen konnten. Auch bei dem am 12. April 2009 unter dem Titel Nix wie weg Arabella Reiseträume gesendeten Beitrag ging die KommAustria davon aus, dass die darin vorkommenden Erwähnungen der Leistungen des Reiseveranstalters J. - Gruppe entgegen 19 Abs. 4 lit. b PrR-G zu Werbezwecken vorgesehen waren und dass diese die Allgemeinheit durch ihre Gestaltung und Einbindung in die Sendung über den eigentlichen Zweck der Erwähnung und Darstellung irreführen konnten. 4. Mit Schriftsatz vom 17. Juli 2009 erhob die Berufungswerberin fristgerecht das Rechtsmittel der Berufung gegen den angeführten Bescheid. Begründend führt sie aus, die Beschwerdelegitimation des ORF liege nicht vor, weil nach ihrer Ansicht die in 25 Abs. 1 Z 1 PrR-G geregelte Individualbeschwerde nicht vom ORF geltend gemacht werden könne, sei dieser durch eine Verletzung des PrR-G von Seiten der Berufungswerberin doch nicht unmittelbar geschädigt. Weiters richtet sich die Berufung der Berufungswerberin gegen die Feststellung der KommAustria, es handle sich bei der Erwähnung der aktuellen Ausgabe des Seitenblicke-Magazins am 9. April 2009 um etwa 7:35 Uhr um eine Verletzung der Bestimmung des 19 Abs. 4 lit. b PrR-G; nach Auffassung der Berufungswerberin liege insbesondere keine Irreführungseignung vor. Darüber hinaus führt sie als Begründung für ihre Berufung an, dass auch keine Verletzung von 19 Abs. 4 PrR-G durch die Ausstrahlung

5 - 5 der Nix wie weg Arabella Reiseträume am 12. April 2009 um etwa 17:13 Uhr vorliege, weil die Sendung ein reines Servicemagazin für die Hörerinnen und Hörer der Berufungswerberin sei, die ausschließlich unter dem Blickwinkel der redaktionellen Zweckmäßigkeit erfolgte. Ein Entgelt oder sonstiger geldwerter Vorteil sei der Berufungswerberin nicht erwachsen. 5. Die wiedergegebenen Feststellungen der KommAustria (vgl. Punkt 2.) entsprechen den Wahrnehmungen des Bundeskommunikationssenats. Die dem erstinstanzlichen Bescheid zu Grunde gelegten Passagen aus dem Programm der Berufungswerberin wurden in der Berufung auch nicht bestritten. Rechtlich folgt: 6. Gemäß 11 Abs. 2 Z 1 KOG entscheidet der Bundeskommunikationssenat über Rechtsmittel gegen Entscheidungen der KommAustria. Die Berufung wurde rechtzeitig erhoben Gemäß 25 Abs. 1 Z 1 PrR-G entscheidet die Regulierungsbehörde über Verletzungen von Bestimmungen des PrR-G von Amts wegen oder auf Grund von Beschwerden einer Person, die durch diese Rechtsverletzung unmittelbar geschädigt zu sein behauptet. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu dem mit 25 Abs. 1 Z 1 PrR-G identen Beschwerdetatbestand des 36 Abs. 1 Z 1 lit. a ORF-G ausgesprochen, dass als Zulässigkeitsvoraussetzung einer Beschwerde die Behauptung einer Rechtsverletzung gefordert ist, die den Umständen nach zumindest im Bereich des Möglichen liegen und weiters den Beschwerdeführer unmittelbar schädigen muss (vgl. VwGH vom 21. Dezember 2004, 2004/04/0208 und VwGH vom 14. Jänner 2009, 2006/04/0241). Es ist daher anders als die Berufungswerberin meint unerheblich, dass das PrR-G keinen mit 36 Abs. 1 Z 1 lit. d ORF-G vergleichbaren Beschwerdetatbestand ( Konkurrentenbeschwerde ) vorsieht. Im vorliegenden Fall stehen der ORF und die Berufungswerberin in einem direkten Wettbewerbsverhältnis am Werbemarkt des Hörfunks; das Unterlaufen der restriktiven Werbevorschriften des PrR-G durch einen Hörfunkveranstalter kann in diesem Zusammenhang zu einer Umsatzsteigerung dieses Hörfunkveranstalters am Werbemarkt und damit zu einem Umsatzrückgang bei anderen Hörfunkveranstaltern führen. Damit liegt die Möglichkeit einer unmittelbaren wirtschaftlichen Schädigung des ORF im Falle des Zutreffens der von ihm behaupteten Gesetzesverstöße auf der Hand, sodass an die diesbezügliche Behauptungslast kein strenger Maßstab anzulegen ist (VwGH vom 26. Juni 2009, 2009/04/0182). Es mangelt daher nicht an der Legitimation des ORF zur Geltendmachung einer Beschwerde im Sinne von 25 Abs. 1 Z 1 PrR-G. Die KommAustria hat zu Recht über die Beschwerden in der Sache entschieden.

6 - 6 Zur Sendung Prominenz Korrespondenz 7.2. Zur Sendung Prominenz Korrespondenz führt die Berufungswerberin aus, dass diese im Rahmen einer zulässigen Medienkooperation erfolgt sei. Von Schleichwerbung könne deshalb nicht die Rede sein, weil die Sendung ausschließlich zum Zweck ausgesendet wurde, Hörerinnen und Hörer der Berufungswerberin über gesellschaftlich interessante Ereignisse zu informieren. Es liege weiters keine Irreführungseignung vor, da schon zu Beginn der Sendung für durchschnittliche Hörerinnen und Hörer klar gewesen sei, dass die vom Mitarbeiter des Seitenblicke-Magazins vermittelten Inhalte auch Gegenstand der Berichterstattung im Seitenblicke-Magazin seien. Gemäß 19 Abs. 4 lit. b PrR-G ist Schleichwerbung unzulässig. Schleichwerbung wird in der genannten Norm definiert als die Erwähnung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Programmen, wenn sie vom Hörfunkveranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zweckes dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen kann. Eine Erwähnung oder Darstellung gilt insbesondere dann als beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt. Schleichwerbung liegt somit dann vor, wenn gemessen am Durchschnittsbetrachter eine Werbemaßnahme so getarnt ist, dass sie ihm als solche nicht erkennbar wird, weil er die bewerbenden Zusatzinformationen so auch nicht erwartet hätte (Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze² [2008] 85 zum gleichlautenden Schleichwerbeverbot in 14 Abs. 2 ORF-G). Es ist daher einerseits zu prüfen, ob eine Äußerung (Erwähnung, Darstellung) in einer Sendung den Tatbestand der Werbung erfüllt (arg. absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ), und andererseits, ob Irreführungseignung hinsichtlich des eigentlichen Zwecks der Darstellung vorliegt. Eine Irreführungseignung ist dabei dann anzunehmen, wenn für die durchschnittlichen Zuhörerinnen und Zuhörer auf Grund des redaktionellen Umfelds (wie etwa der Einbettung in ein scheinbar redaktionelles Format) oder auf Grund der Sendungsankündigung eine falsche Erwartungshaltung erzeugt wird. Wie von der KommAustria richtig ausgeführt, erschließt sich die werbliche Absicht bereits aus dem im Anschluss an das Telefoninterview mit H.P. vom Moderator erwähnten Hinweis auf die Inhalte des aktuellen Seitenblicke-Magazins; noch deutlicher ist die werbliche Absicht aus der impliziten Kaufaufforderung an die Zuhörerinnen und Zuhörer zu erkennen, die neue Ausgabe des Seitenblicke-Magazins könne ab heute in der Trafik Ihres Vertrauens erworben werden.

7 - 7 Zur Entgeltlichkeit ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu verweisen, nach der der Umstand, ob eine Erwähnung oder Darstellung im gegebenen Zusammenhang gegen Entgelt vorliegt, an Hand eines objektiven Maßstabs zu beurteilen ist (VwGH vom 27. Jänner 2006, 2004/04/0114). Entscheidend ist nicht, ob die Beteiligten für die Erwähnung oder Darstellung einer Ware, Marke etc. außerhalb einer Werbesendung ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung vereinbart haben. Entscheidend ist vielmehr, ob es sich um eine Erwähnung oder Darstellung bestimmter Art handelt, nämlich um eine solche, die nach der Verkehrsauffassung üblicherweise gegen Entgelt erfolgt. Anderenfalls stünde es im Belieben der Beteiligten, über die Zulässigkeit einer Erwähnung oder Darstellung von Waren, Marken etc. außerhalb von Werbesendungen nach Gutdünken zu disponieren (VwGH vom 19. November 2008, 2005/04/0172). Auch im vorliegenden Fall ist daher von einem objektiven Maßstab auszugehen. Entscheidend ist demnach, ob für die Ausstrahlung des jeweils konkret zu beurteilenden Beitrags nach dem üblichen Verkehrsgebrauch ein Entgelt oder eine Gegenleistung zu leisten wäre. Im gegenständlichen Fall wurde nun wie die KommAustria ausführlich dargestellt hat durch die spezifische Hervorhebung des Printprodukts und seiner Inhalte ( Zickenkrieg zwischen N, und G.S. ) eine besondere Bewertung für eine bestimmte Ware abgegeben. Nach Auffassung des Bundeskommunikationssenats ist davon auszugehen, dass die verfahrensgegenständlichen Erwähnungen des Produkts und seines Inhalts üblicherweise gegen Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung erfolgen. Jedenfalls ist vor allem beim abschließenden Hinweis, dass es das neue Magazin ab heute wieder gibt, ein Unterschied zum Inhalt von verkehrsüblichen Werbespots nur mehr durch die redaktionelle Umrahmung durch die Äußerungen des Moderators zu erkennen. Der gegenständliche Beitrag ist weiters geeignet, Zuhörerinnen und Zuhörer über den eigentlichen Zwecks in die Irre zu führen. Schließlich erweckt die Art der Sendungsankündigung durch den Moderator den Eindruck, dass Boulevardinformationen mit Tratsch und Klatsch zu Stars, Society und Prominenten folgen werden und damit redaktionelles Programm. Auch die konkrete Beitragsgestaltung in Form eines Telefoninterviews mit einem Gesellschaftsjournalisten lässt zunächst nicht vermuten, dass der Beitrag schleichend eigentlich dazu dient, die aktuellen Inhalte der neuen Seitenblicke- Magazinausgabe und damit das Print-Produkt an sich zu bewerben. Die eigentliche, hinter dem Beitrag steckende Absicht zeigt sich auch mit dem Hinweis darauf, dass Näheres zum zuvor diskutierten Thema Adoptionen der Hollywoodstars und weitere Themen im aktuellen Seitenblicke-Magazin nachgelesen werden könnten und dieses ab dem Tag der Sendung käuflich zu erwerben sei. Für durchschnittliche Zuhörerinnen und Zuhörer ist jedoch aufgrund

8 - 8 des redaktionellen Umfelds nicht davon auszugehen, dass die Erwartungshaltung erzeugt wird, dass der Beitrag eigentlich auch ein konkretes Produkt bewerben wollte. Da es sich bei dem am 9. April 2009 unter dem Titel Prominenz Korrespondenz gesendeten Beitrag somit um Schleichwerbung im Sinne des 19 Abs. 4 lit. b PrR-G handelt, war die Berufung in diesem Punkt abzuweisen. Zur Sendung Nix wie weg A. Reiseträume 7.3. Im Hinblick auf die Sendung Nix wie weg A. Reiseträume gilt es insbesondere auf den Bescheid des Bundeskommunikationssenats vom 28. September 2009 (GZ /0001-BKS/2009) hinzuweisen, der sich unter anderem auf eine nahezu idente Sendung der R.A. als Hörfunkveranstalterin im Versorgungsgebiet Wien 92,9 MHz bezog. Die Berufungswerberin brachte im gegenständlichen Fall vor, dass der Sendung keinerlei Absatzförderung zu Grunde lag. Die Informationen, die die Redaktion zur Aufbereitung des Magazins brauche, würden von verschiedenen Reisebüros angefragt, die dann ausschließlich aus journalistischen Gründen in der Sendung genannt würden. Entgelt werde dafür weder direkt noch indirekt bezahlt. Im vorliegenden Fall wäre es für die Redaktion nahe liegend gewesen, Informationen der J. -Gruppe welche Spezialist von Reisen in Verbindung mit Hochzeitsfesten sei in die Sendung rein redaktionell einzubauen. Die Informationen über grundsätzliche Ermäßigungen für Honeymooners bei Buchung konkret angeführter Reisedestinationen seien allgemein gehalten gewesen und nicht auf J. -Reisen bezogen. Es sei lediglich aus spontaner journalistischer Entscheidung im Rahmen der Gestaltungsfreiheit eine Bemerkung der Moderatorin gefallen, die zu einem Besuch eines Reisebüros und Holens eines J. -Katalogs aufgerufen hat. Es sollte sich lediglich um einen Informationshinweis für heiratswillige Hörerinnen und Hörer handeln. Von Seiten J. -Reisen sei kein geldwerter Vorteil an die Berufungswerberin ergangen, weshalb auch keine Werbung im Sinne des 19 PrR-G und somit kein Verstoß gegen das Verbot von Schleichwerbung gemäß 19 Abs. 4 PrR-G vorliegen könne. Wie erwähnt ist Schleichwerbung die Erwähnung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Programmen, wenn sie vom Hörfunkveranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zwecks dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen kann. Eine Erwähnung oder Darstellung gilt insbesondere dann als beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt. Schleichwerbung liegt somit dann vor, wenn gemessen am Durchschnittsbetrachter eine Werbemaßnahme so getarnt ist, dass sie ihm als solche nicht erkennbar wird, weil er die bewerbenden Zusatzinformationen so auch nicht erwartet hätte

9 - 9 (Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze² [2008] 85 zum gleichlautenden Schleichwerbeverbot in 14 Abs. 2 ORF-G). Es ist daher einerseits zu prüfen, ob eine Äußerung (Erwähnung, Darstellung) in einer Sendung den Tatbestand der Werbung erfüllt (arg. absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ), und andererseits, ob Irreführungseignung hinsichtlich des eigentlichen Zwecks der Darstellung vorliegt. Eine Irreführungseignung ist dabei dann anzunehmen, wenn für die durchschnittlichen Zuhörerinnen und Zuhörer auf Grund des redaktionellen Umfelds (wie etwa der Einbettung in ein scheinbar redaktionelles Format) oder auf Grund der Sendungsankündigung eine falsche Erwartungshaltung erzeugt wird. Im verfahrensgegenständlichen Kontext ist der Rechtsauffassung der KommAustria zuzustimmen, dass der am 12. April 2009 um etwa 17:13 Uhr unter dem Titel Nix wie weg Arabella Reiseträume gesendete Beitrag als werbliche Aussage zu bewerten ist. So wird einerseits ausschließlich ein spezifischer Reiseveranstalter befragt, wobei der Inhalt des eingespielten Interviews mit der Mitarbeiterin ebendieses Reiseveranstalters so gestaltet ist, dass diese nicht nur einzelne Destinationen für Hochzeitsreisen und Hochzeiten vor Ort, sondern auch sämtliche Vorzüge der konkreten Angebote der J. -Gruppe ausführlich schildern kann. An der Zielsetzung der Absatzförderung von Aussagen wie Wenn man dem Trubel entfliehen will, den riesigen Hochzeitstafeln,[ ], haben wir etliche Hochzeiten, die wir auf Mauritius oder auf den Seychellen organisieren und die sind auch total romantisch. oder Speziell für Honeymooners wird also auf der Insel Mauritius und auch auf den Seychellen deutliche Ermäßigungen angeboten. Manchmal zahlt die Braut gar nichts oder sie bekommt 50% Ermäßigung. Also man hegt und pflegt und verwöhnt speziell Honeymooner sehr. besteht angesichts der Hervorhebung der Vorteile des Angebots (wie die Übernahme des gesamten Organisationsaufwands), der Erwähnung von Ermäßigungen (die Braut erhält 50% Rabatt oder zahlt gar nichts), der Betonung, dass vor allem Hochzeitspaare verwöhnt und gepflegt werden und dass die Hochzeiten total romantisch seien, kein Zweifel. Das gesamte Leistungsspektrum der J. -Gruppe für Hochzeitsreisende wird in besonders positiver Weise dargestellt. Die werbliche Absicht tritt schließlich auch dadurch hervor, dass die Moderatorin im Anschluss an das Interview mit Frau Amler die Zuhörerinnen und Zuhörer dazu auffordert, ins Reisebüro zu gehen und den J. -Katalog zu holen. Damit ist diese Form der Darstellung zweifellos dazu geeignet, bis dahin noch uninformierte oder unentschlossene Hörerinnen und Hörer (vor allem, wenn sich diese in der Vorbereitung einer Hochzeitsreise oder Hochzeit befinden) dazu zu bewegen, die Leistungen dieses Reiseveranstalters in Erwägung zu ziehen und dort zu buchen (vgl. dazu VwGH vom 14. November 2007, 2005/04/0245).

10 - 10 Zur Entgeltlichkeit ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu verweisen, nach der der Umstand, ob eine Erwähnung oder Darstellung im gegebenen Zusammenhang gegen Entgelt vorliegt, an Hand eines objektiven Maßstabs zu beurteilen ist (VwGH vom 27. Jänner 2006, 2004/04/0114). Entscheidend ist nicht, ob die Beteiligten für die Erwähnung oder Darstellung einer Ware, Marke etc. außerhalb einer Werbesendung ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung vereinbart haben. Entscheidend ist vielmehr, ob es sich um eine Erwähnung oder Darstellung bestimmter Art handelt, nämlich um eine solche, die nach der Verkehrsauffassung üblicherweise gegen Entgelt erfolgt. Anderenfalls stünde es im Belieben der Beteiligten, über die Zulässigkeit einer Erwähnung oder Darstellung von Waren, Marken etc. außerhalb von Werbesendungen nach Gutdünken zu disponieren (VwGH vom 19. November 2008, 2005/04/0172). Auch im vorliegenden Fall ist daher von einem objektiven Maßstab auszugehen. Entscheidend ist demnach, ob für die Ausstrahlung des jeweils konkret zu beurteilenden Beitrags nach dem üblichen Verkehrsgebrauch ein Entgelt oder eine Gegenleistung zu leisten wäre. Im gegenständlichen Fall wurde nun wie die KommAustria ausführlich dargestellt hat durch die mehrmalige exklusive Hervorhebung eines bestimmten Reiseveranstalters und dessen Dienstleistungen eine besondere Bewertung für ein spezielles Unternehmen abgegeben. Nach Auffassung des Bundeskommunikationssenats ist davon auszugehen, dass die exklusiven werblichen Darstellungen mit der unbestreitbar geplanten Einspielung einer wie ein Werbeslogan wirkenden Aussage einer Repräsentantin des Unternehmens und der abschließenden direkten Aufforderung der Moderatorin, ins Reisebüro zu gehen und gerade den J. -Katalog zu holen, üblicherweise gegen Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung erfolgen. Jedenfalls ist ein Unterschied zum Inhalt von verkehrsüblichen Werbespots nur mehr durch die gelegentliche Umrahmung durch tatsächlich spontane, redaktionelle Äußerungen der Moderatorin zu erkennen. Der verfahrensgegenständliche Beitrag beinhaltet schließlich auch nicht wie dies die Berufungswerberin darzutun versucht nur jene Informationen, die die Redaktion zur Aufbereitung des Magazins zwingend braucht, sondern geht in den zahlreichen wertenden Hervorhebungen weit über bloße Sachinformationen hinaus. Der J. -Gruppe wird sogar zweimal ausdrücklich die Gelegenheit eingeräumt, ihr Leistungsspektrum und Sonderaktionen darzustellen und auf total romantische Reisen ebenso hinzuweisen wie auf die besondere Hege, Pflege und Verwöhnung des Kunden. Dabei handelt es sich nicht um wie die Berufungswerberin meint bloß allgemeine Informationen. Im dargestellten Kontext wirkt auch der Aufruf der

11 - 11 Moderatorin, das Reisebüro zu besuchen und einen "J. -Katalog" zu holen, durchaus gezielt und keineswegs als das Ergebnis einer "spontanen journalistischen Entscheidung". Der Bundeskommunikationssenat hat schließlich keine Veranlassung, von der Auffassung der KommAustria im Hinblick auf die Irreführungseignung abzuweichen. Auch insofern kann auf die Begründung der KommAustria verwiesen werden, wonach die Gestaltung der Sendung und die Form ihrer Einbindung in eine hauptsächlich aus Unterhaltung und Musik bestehende Hörfunksendung geeignet ist, den Zuhörer hinsichtlich des eigentlichen Zwecks der Erwähnung in die Irre zu führen. Zwar suggerieren Intro und Outro, dass Informationen über Reisen bzw. Reiseziele folgen werden, und Hörerinnen und Hörer sich auch spezifische Informationen zum Thema erwarten werden, sie müssen aber nicht damit rechnen, dass in einem scheinbar redaktionell aufbereiteten Beitrag im sonstigen Kontext der Sendung Werbung für ein bestimmtes Unternehmen betrieben wird. Dieser Beurteilung ist die Berufungswerberin auch gar nicht mehr entgegengetreten. Die Berufung war daher auch in diesem Punkt abzuweisen. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde muss im Sinne des 24 Abs. 2 VwGG bzw. im Sinne des 17 Abs. 2 in Verbindung mit 14 Abs. 1 VerfGG von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der Überreichung der Beschwerde ist eine Gebühr von EUR 220,- zu entrichten. 16. November 2009 Der Vorsitzende: PÖSCHL