Nach dem Ja zur Masseneinwanderungsinitiative: rechtliche Folgen für die Pflege

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1 Nach dem Ja zur Masseneinwanderungsinitiative: rechtliche Folgen für die Pflege Prof. Dr. Christa Tobler, LL.M. Europainstitute der Universitäten Basel und Leiden (Niederlande) SBK-Kongree 2014: Vielfalt in der Pflege Diversity in Nursing Juni 2014, Congress Center Basel Prvon. Dr. Christa TOBLER, LL.M. Universities von Basel (Switzerland) and Leiden (The Netherlands) Prof. Dr. Christa TOBLER, LL.M., Universities of Basel (Switzerland) and Leiden (The Netherlands)

2 Thema Überblick Fragestellung: Was bedeutet die Annahme der Masseinwanderungsinitiative für den Pflegesektor? Hintergrund: Pflege als Wirtschaftssektor, der ganz besonders von ausländischen Arbeitskräften abhängig ist und mit einem Fachkräftemangel zu kämpfen hat. Aufbau des Vortrags: Kontext bzw. allgemeiner Hintergrund Zum Freizügigkeitsabkommen Zur Masseneinwanderungsinitative Folgen der Initiative 2

3 Kontext (1) Einwanderung Bei der Abstimmung ging es um die Einwanderung in die Schweiz, d.h. um Einreise und (dauerhaften) Aufenthalt von ausländischen Staatsangehörigen. Das Thema betrifft Personen mit schweizerischer Staatsangehörigkeit nicht: Sie dürfen immer hier wohnen und arbeiten. Sie können nicht ausgewiesen werden. Sie haben im Bedarfsfall im Rahmen des schweizerischen Rechts Anspruch auf staatliche Sozialleistungen. Sie können im Rahmen des schweizerischen Rechts ausländische Ehepartner/innen oder registrierte Partner/innen sowie Kinder nachziehen. 3

4 Kontext (2) Besuch ist nicht gleich Einwanderung Blosse Besuche ausländischer Personen sind rechtlich vergleichsweise unproblematisch: Dauer bis zu drei Monate, ohne Arbeit, ohne Sozialleistungen, wobei je nach Land eine Visumspflicht besteht (Einreisebewilligung). Wesentliche Vereinfachung betr. Visum: Zugehörigkeit der Schweiz zum europäischen Schengen-Raum, wo es keine Grenzkontrollen, dafür aber ein einheitliches Visum gibt. Beruht auf einem bilateralen Abkommen mit der EU. Sehr wichtig für unseren Tourismussektor. Deutlich weniger einfach sind Einreise und Aufenthalt für längere Dauer, insbes. um hier zu arbeiten. 4

5 Kontext (3) Unterschiedlicher rechtlicher Rahmen je nach Fall Für Einreise und Aufenthalt für mehr als drei Monate gelten unterschiedliche Regeln: Für Personen aus Ländern, für welche ein besonderes Abkommen mit der Schweiz besteht, gelten die Bestimmungen dieses Abkommens. Für Personen aus Ländern, mit denen kein solches Abkommen besteht, gelten die Bestimmungen des schweizerischen Ausländergesetzes. Für die erste Kategorie bestehen im Vergleich zur zweiten je nach Abkommen gewisse Privilegien je nach Umsetzung des neuen Verfassungsartikels könnten sie reduziert oder abgeschafft werden. 5

6 Kontext (4) In der Praxis der Einstellung von neuem Personal Wichtig: Abklären, welche Kategorie vorliegt. Will z.b. ein Pflegeheim eine neue Mitarbeiterin einstellen, so muss es prüfen, ob diese Person:... Schweizerin ist: Problemlos, kann die Stelle jederzeit bekommen (ohne Aufenthalts- oder Arbeitsbewilligung).... von einem Abkommen der Schweiz mit dem Heimatland profitieren kann: u.u. gleiche Rechte wie eine Schweizerin (abhängig vom Abkommen).... aus einem anderen Land kommt: Es gelten die strengeren Vorschriften des Ausländergesetzes. M.a.W.: Die Einstellung von Personal ist ja nach Rechtsrahmen einfacher oder schwieriger/aufwändiger. 6

7 Kontext (5) Kurz zum schweizerischen Ausländergesetz Wird hier nicht weiter vertieft, nur gestreift. Sog. Inländervorrang kombiniert mit Kontingenten. Inländervorrang: Schweizerische Staatsangehörige werden bevorzugt angestellt. Kontingente: Für die ausländischen Personen gelten Höchstzahlen, d.h. sie werden nur bis zu einer gewissen Anzahl zugelassen. Erfordernis einer Aufenthalts- und einer Arbeitsbewilligung. Hinweis schon jetzt: Es sind dieselben Grundsätze wie in der Masseneinwanderungsinitiative. 7

8 Kontext (6) Allgemeines zu Abkommen Sehr unterschiedliche Regeln, z.b.: Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen Union (FZA) als Teil der sog. Bilateralen I: Grundsatz der Gleichbehandlung mit den schweizerischen Staatsangehörigen. EFTA-Konvention zwischen der Schweiz und Island, Liechtenstein und Norwegen: gleich wie FZA. Andere Abkommen gehen deutlich weniger weit. [Hinweis: das EWR-Abkommen (EU + Island, Liechtenstein und Norwegen) gilt für die Schweiz nicht.] Vortrag befasst sich speziell mit dem bilateralen Recht (FZA). 8

9 Das FZA Schweiz EU (1) Kontext Das Freizügigkeitsabkommen (FZA) ist eines der zahlreichen bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und der EU. Es übernimmt z.t. EU-Recht zur Personenfreizügigkeit, insbes. für natürliche Personen. Es ist innerhalb des an sich übernommenen Bereichs nicht in allen Aspekten auf dem EU-Stand (z.b. Stichwort Unionsbürgerrichtlinie ) = Hintergrund für die Diskussionen um die sog. institutionellen Fragen. 9

10 Das FZA Schweiz EU (2) Wer profitiert vom Abkommen? Personen mit der Staatsangehörigkeit eines EU- Mitgliedstaates (allerdings bisher ohne Kroatien) in unterschiedlichen Kategorien. Familienangehörige dieser Personen, auch wenn sie sog. Drittstaatsangehörige sind (Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA): a) der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird; b) die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird; c) im Fall von Studierenden der Ehegatte und die unterhaltsberechtigten Kinder. 10

11 Das FZA Schweiz EU (3) Freizügigkeit Die wichtigsten Rechte: Für wirtschaftlich tätige Personen und Familienangehörige: Recht auf Einreise, Aufenthalt (Anspruch auf Bewilligung) und Arbeit (keine Arbeitsbewilligung erforderlich, keine zahlenmässigen Grenzen je nach Marktbedarf, Gleichberechtigung mit schweizerischen Staatsangehörigen), Sozialleistungen. Für nicht erwerbstätige Personen: Recht auf Einreise und Aufenthalt, wenn sie genügend finanzielle Mittel und eine umfassende Krankenkasse haben. Für neue EU-Mitgliedstaaten: Das Abkommen muss formell auf sie ausgedehnt werden (sog. Erweiterungsprotokolle), z.z. aktuell: Kroatien. Es gelten Übergangsfristen. 11

12 Das FZA Schweiz EU (4) Hinweis zur Terminologie Unterschiedliche Begriffsverwendung in der Schweiz und in der EU. Die EU unterscheidet Freizügigkeit von Einwanderung: Freizügigkeit = Zuwanderung aus Ländern, mit denen Freizügigkeitsregimes bestehen, also aus: Den anderen EU-Mitgliedländern (aufgrund des EU-Rechts) Island, Liechtenstein und Norwegen (aufgrund des EWR-Rechts) Aus der Schweiz (aufgrund des FZA). Einwanderung = Zuwanderung aus anderen Ländern. In der Schweiz macht man im Allgemeinen keine solchen Unterschiede und nennt alles gleich ( Masseneinwanderungsinitiative ). 12

13 Hintergrund Die Masseneinwanderungsinitiative (1) Auffassung des Initiativkomitees, dass das erwähnte rechtliche System zu zu viel Einwanderung führt. Tatsächlich recht hohe Zahlen, v.a. in der letzten Zeit: Hängt nicht zuletzt mit der Wirtschaftskrise zusammen, die in anderen Ländern z.t. zu höherer Arbeitslosigkeit führte sog. push-faktor. In der Schweiz war von der Krise vergleichsweise wenig zu spüren; rechtlicher Rahmen macht Einwanderung jedenfalls aus EWR-Ländern leicht; Wirtschaft braucht Arbeitskräfte sog. pull-faktoren. 13

14 Die Masseneinwanderungsinitiative (2) Rechtlicher Rahmen Initiativrecht von Schweizer Staatsangehörigen: Unterschriften. Allgemeine Anregung oder ausgearbeiteter Entwurf. Ziel: Änderung der Bundesverfassung. Im Fall der Masseneinwanderungsinitiative: Neuer Verfassungsartikel über die Steuerung der Zuwanderung (Art. 121a BV), plus neuer Absatz zu den Übergangsbestimmungen (Art. 197 Ziff. 9 BV). 14

15 Die Masseneinwanderungsinitiative (3) Inhaltliche Grundzüge Grundsatz der eigenständigen Steuerung der Zuwanderung durch die Schweiz. Konkret: Inländervorrang sowie jährliche Höchstzahlen und Kontingente für sämtliche Bewilligungen des Ausländerrechts, einschl. Asylwesen und Grenzgängerinnen und Grenzgänger und grundsätzlich auch betr. Familiennachzug ( Der Anspruch auf dauerhaften Aufenthalt, auf Familiennachzug und auf Sozialleistungen kann beschränkt werden. ) 15

16 Die Masseneinwanderungsinitiative (4) Aufgaben für den Bundesrat Zwei parallele, positiv formulierte Aufgaben: Umsetzung des neuen Verfassungsartikels durch ein Bundesgesetz innert drei Jahren (falls dies nicht gelingt: vorübergehende Lösung via bundesrätliche Verordnung). Innert drei Jahren Anpassung und Neuverhandlung von völkerrechtlichen Verträgen, welche dem neuen Verfassungsartikel widersprechen. Eine negative formulierte Aufgabe (Verbot): Kein Abschluss von neuen, völkerrechtlichen Verträgen, die gegen den neuen Verfassungsartikel verstossen relevant für das Kroatienprotokoll. 16

17 Folgen des 9. Februar 2014 (1) Rechtliche und politische Folgen Unmittelbar, am Abend des 9. Februar 2014: Keine. Erster rechtlicher Umsetzungsakt: Mitteilung des Bundesrats an Kroatien, dass er das Kroatienprotokoll nicht unterzeichnen könne. Hatte sofort politische Folgen, da in den Augen der EU eine Diskriminierung eines ihrer Mitgliedstaaten: Verhandlungsstopp der EU betr. Forschungs- und Bildungsprogramme (Teil der Bilateralen I bzw. II), wie von der EU angekündigt. Gesprächs- und Verhandlungstopp der EU für andere Dossiers, u.a. betr. institutionelle Fragen und Stromabkommen. Bundesgesetz zur Umsetzung steht noch aus; drei Jahre Unsicherheit, Gift für die Wirtschaft. 17

18 Folgen des 9. Februar 2014 (2) Neuere Entwicklungen betr. Kroatienprotokoll Erklärung des Bundesrates vom 30. April 2014 betreffend die Nicht-Diskriminierung von kroatischen Bürgerinnen und Bürgern : Einstweilen Kontingente, wie wenn das Protokoll unterzeichnet worden wäre (erste Phase der Übergangsbestimmungen). Ist insofern ein diplomatischer Erfolg, als die Erklärung in der EU zur Deblockade führte: Mandat für Verhandlungen über die institutionellen Fragen wurde am 6. Mail 2014 verabschiedet. Diverse Gespräche und Verhandlungen können wieder aufgenommen werden. 18

19 Folgen des 9. Februar 2014 (3) Freizügigkeit im Verhältnis zu den anderen EU Mitgliedstaaten? Die Frage ist einstweilen offen. Der Bundesrat arbeitet an der Umsetzung von Art. 121a BV durch ein Bundesgesetz; er will im Juni über seine Vorstellungen informieren. Dies wird dann auch die Basis für eine Anfrage an die EU für Nachverhandlungen zum FZA. Gleichzeitig mit der Erklärung zu Kroatien äusserte sich der Bundesrat auch über die Folgen einer allfälligen Kündigung des FZA (!). 19

20 Folgen des 9. Februar 2014 (4) Haltung der EU betr. Freizügigkeit und FZA Nachverhandlungen: Die EU signalisierte bereits im Vorfeld der Abstimmung, dass für sie die Grundsätze der Personenfreizügigkeit nicht verhandelbar sind (keine Änderung des Abkommens). Konkret: Inländervorrang, Höchstzahlen und Kontingente sind für die EU im Rahmen des FZA nicht akzeptabel, sie wiedersprechen der EU-Personenfreizügigkeit, welche die Schweiz für natürliche Personen weitestgehend übernommen hat. Tenor: Freizügigkeit gibt es entweder ganz oder gar nicht. 20

21 Folgen des 9. Februar 2014 (5) Ganz oder gar nicht Innerhalb der EU ist die Personenfreizügigkeit heute das Kernelement der Integration. In den Aussenbeziehungen gibt es wenig Varianten: Volle Personenfreizügigkeit im EWR. Volle Personenfreizügigkeit für natürliche Personen im FZA. Keine eigentliche Freizügigkeit in anderen Abkommen, z.b. mit der Türkei (dort aber Zollunion) oder mit Russland: Einwanderung als Kompetenz der Mitgliedstaaten; Recht auf Gleichbehandlung von rechtmässig anwesenden Erwerbstätigen. Schweiz als Sonderfall ausserhalb des EWR: Weitgehende Anbindung an den Binnenmarkt. 21

22 Folgen des 9. Februar 2014 (6) Was, wenn die Schweiz einseitig Inländervorrang, Höchstzahlen und Kontinengte einführt? Z.B. durch eine Änderung des Ausländergesetzes. Klarerweise Verletzung des FZA, wenn ungekündigt. Was würde dann in der Schweiz gelten: das FZA oder das Bundesgesetz? Vermutlich das Gesetz... Würde die EU oder der Bundesrat als Folge das Abkommen kündigen? Offen/unsicher; hätte weit reichende Folgen für das Gesamtsystem und wohl auch für den Wohlstand in der Schweiz (EU = wichtigste Handelspartnerin der Schweiz). 22

23 Folgen des 9. Februar 2014 (7) Kurz zu den flankierenden Massnahmen (FLAM) Im Zusammenhang mit dem FZA hat die Schweiz Massnahmen zum Schutz der Lohn- und Arbeitsbedingungen erlassen (sog. FLAM). Würden sie wegfallen, falls das FZA gekündigt würde, wie z.t. behauptet? M.E. nein, da die FLAM in schweizerischen Gesetzen verankert und insofern formal unabhängig vom Abkommen sind. Es gäbe nach meiner Einschätzung keinen Grund, diese Gesetze zu ändern. 23

24 Folgen des 9. Februar 2014 (8) Praktische Folgen: Erhalt von erworbenen Rechten Für Personen, die bei der Einführung der neuen Regelung im Rahmen des FZA schon Rechte ausüben: Diese Rechte bleiben erhalten (dazu auch die bereits erwähnte Erklärung des Bundesrates). Beispiel einer Krankenschwester aus Portugal mit einem unbefristeten Arbeitsvertrag an einem Schweizer Spital: Sie kann in der Schweiz bleiben und hier weiter arbeiten. Wichtig: ihre Aufenthaltsbewilligung muss jeweils erneuert werden (die Bewilligung bescheinigt lediglich das Aufenthaltsrecht, begründet es aber nicht). 24

25 Folgen des 9. Februar 2014 (9) Praktische Folgen für Neuanstellungen: Arbeitsbewilligung Damit ein Betrieb (z.b. Spital) neu eine Person einstellen dürfte, bräuchte es eine Arbeitsbewilligung, die von einer Behörde erteilt werden müsste. Das bedeutet Aufwand und braucht Zeit. Leitlinien für die Behörde betr. Arbeitsbewilligung: Inländervorrang, Höchstzahlen und Kontingente. Umgekehrt für die arbeitswillige Person: Ein allfälliges Stellenangebot allein bedeutet nicht, dass man auch wirklich arbeiten darf. 25

26 Folgen des 9. Februar 2014 (10) Praktische Folgen für Neuanstellungen: Inländervorrang Grundsatz des Inländervorrangs: Ausländerinnen und Ausländer dürften nur dann zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn keine dafür geeignete schweizerische Arbeitskraft gefunden werden konnte. Das müsste gegenüber der Behörde nachgewiesen werden, z.b. mit Unterlagen zu den Bewerbungen oder Erklärungen dazu, warum eine schweizerische Person, die sich beworben hat, nicht geeignet war. 26

27 Folgen des 9. Februar 2014 (11) Praktische Folgen für Neuanstellungen: Höchstzahlen und Kontingente Es gäbe Obergrenzen für die Zuwanderung, und zwar neu auch für die EU-Länder dauerhaft. Diese Obergrenzen wären vermutlich deutlich tiefer als die jetzige, faktische Zuwanderung. Dies könnte zu Engpässen in der Wirtschaft führen, vor allem dort, wo ein Sektor besonders auf ausländische, qualifizierte Arbeitskräfte angewiesen ist - sie können nicht ohne Weiteres durch arbeitslose Schweizerinnen oder Schweizer ersetzt werden. 27

28 Folgen des 9. Februar 2014 (12) Spürbarkeit der Folgen Auf jeden Fall mehr Aufwand und Unsicherheit. Die Obergrenzen müssten zwar laut Art. 121a BV unter Berücksichtigung der gesamtwirtschaftlichen Interessen der Schweiz festgelegt werden. Aber: was heisst das? Es ist kaum denkbar, dass: Die Grenzen so hoch angesetzt würden, dass es faktisch gar keine Einschränkungen gäbe. Diejenigen Personen, welche Rechte nach dem FZA haben, von der neuen Regelung ganz ausgenommen werden. Vermutlich hohe Spürbarkeit in Bereichen wie der Pflege, die stark von ausländischem Personal abhängen. 28

29 Zum Schluss: Analyse der Lage 29

30 Danke für Ihre geschätzte Aufmerksamkeit! Kontakt: oder Tafeln: Christa Tobler/Jacques Beglinger, Grundzüge des bilateralen (Wirtschafts-)Rechts. Systematische Darstellung in Text und Tafeln, 2 Bände, Zürich/St. Gallen: Dike 2013 (z.t. aufdatiert) 30