SoSe Beispielsfall 1:

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1 Beispielsfall 1: B betreibt einen kleinen Supermarkt. Er beschäftigt neben einer Bäckereifachverkäuferin und einem Metzgereifachverkäufer zwei Kassiererinnen. Ein Betriebsrat besteht nicht. Da sein Laden floriert und seine Angestellten mit der Arbeit nicht mehr nachkommen, beschließt B, eine weitere Kassiererin einzustellen. Er stellt zum D ein. Einige Monate nachdem D ihre Arbeit aufgenommen hat, erfährt B durch Zufall am , dass D wegen Diebstahls im Jahre 2011 vorbestraft ist. D hatte in dem vor Abschluss des Arbeitsvertrages ausgehändigten Fragebogen unter der Rubrik tätigkeitsbezogene Vorstrafen eingetragen keine. B ist empört und hat Angst, D könne auch bei ihm in die Kasse greifen. Deshalb stellt er D noch am selben Tag von der Arbeit frei. Nach einigem Überlegen beschließt B am , D schnellstmöglich loszuwerden. D ist dagegen der Auffassung, B habe kein Recht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Was kann B tun? Hinweis: Die Lösung orientiert sich an den besprochenen Prüfungsschemata. Die kursiv gefassten Ausführungen sind nicht zwingend anzusprechen, können aber in der gebotenen Kürze erwähnt werden. Die kursiven Darstellungen in eckigen Klammern sind für diesen Fall nicht von Relevanz und sollten daher unerwähnt bleiben. Lösung: I. Anfechtung wegen arglistiger Täuschung In Betracht kommt zunächst eine Anfechtung des Arbeitsverhältnisses durch B gemäß 123 Abs Alt. BGB. Voraussetzung hierfür ist, dass D ihren Arbeitgeber beim Abschluss des Arbeitsvertrages arglistig getäuscht hat. 1. Der Tatbestand der arglistigen Täuschung gemäß 123 Abs Alt. BGB setzt zunächst voraus, dass der Täuschende durch Vorspiegelung oder Entstellung von Tatsachen beim Erklärungsgegner einen Irrtum erregt und ihn dadurch zur Abgabe einer Willenserklärung veranlasst hat. Als Täuschung kommt vorliegend die falsche Angabe bzgl. der Vorstrafe in dem vor Abschluss des Arbeitsvertrages auszufüllenden Fragebogen 1

2 in Betracht. Durch die Eintragung keine unter der Rubrik tätigkeitsbezogene Vorstrafen in dem ihr vor Abschluss des Arbeitsvertrages vorgelegten Fragebogen erregte D bei B den Irrtum, nicht vorbestraft zu sein. Dieser Irrtum führte schließlich dazu, dass B der D das Angebot machte, sie in seinem Supermarkt zu beschäftigten. B hätte mit D keinen Arbeitsvertrag abgeschlossen, wenn er von deren Vorstrafe gewusst hätte. Der Irrtum war somit auch kausal für die Willenserklärung des B. 2. Allerdings berechtigt eine Täuschung den anderen Vertragspartner nur dann zur Anfechtung, wenn diese auch widerrechtlich war. Nicht jede Täuschung ist notwendig widerrechtlich. Eine widerrechtliche Täuschung liegt z.b. dann nicht vor, wenn dem Bewerber in einem Bewerbungsgespräch eine unzulässige Frage gestellt wird. Grundsätzlich sind in einem Bewerbungsgespräch nur zulässige Fragen wahrheitsgemäß zu beantworten. Auf unzulässige Fragen muss der Bewerber nicht antworten. Um ihn aber vor Nachteilen aus einer etwaigen Nichtbeantwortung zu schützen, wird ihm auch zugestanden, unzulässige Fragen wahrheitswidrig zu beantworten. Die Täuschung der D war also nur dann widerrechtlich, wenn die Frage nach bestehenden tätigkeitsbezogenen Vorstrafen zulässig war. Die Frage könnte im Hinblick auf 26 Abs. 1 S. 1 BDSG nf unzulässig sein. Gemäß 26 Abs. 1 S. 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses verarbeitet werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung oder zur Ausübung oder Erfüllung der sich aus einem Gesetz oder einem Tarifvertrag, einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung (Kollektivvereinbarung) ergebenden Rechte und Pflichten der Interessenvertretung der Beschäftigten erforderlich ist.. a) Fraglich ist, ob die D zu dem Zeitpunkt, als sie den Personalfragebogen ausfüllte, bereits Beschäftigte war. Beschäftigte i.s.d. BDSG sind nach der Legaldefinition des 26 Abs. 8 S. 2 BDSG nf auch Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis. D befand sich zum Zeitpunkt des Ausfüllens des Fragebogens noch vor Abschluss des Arbeitsvertrages im Bewerbungsverfahren. Sie war also Bewerberin und somit Beschäftigte i.s.d. 26 Abs. 8 S. 2 BDSG nf. b) Des Weiteren müsste der B personenbezogene Daten der D erhoben haben. Dies könnte m.h. des Personalfragebogens erfolgt sein. Personenbezogene Daten sind alle 2

3 Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person (im Folgenden betroffene Person ) beziehen; als identifizierbar wird eine natürliche Person angesehen, die direkt oder indirekt, insbesondere mittels Zuordnung zu einer Kennung wie einem Namen, zu einer Kennnummer, zu Standortdaten, zu einer Online-Kennung oder zu einem oder mehreren besonderen Merkmalen, die Ausdruck der physischen, physiologischen, genetischen, psychischen, wirtschaftlichen, kulturellen oder sozialen Identität dieser natürlichen Person sind, identifiziert werden kann (Art. 4 Nr. 1 DSGVO). Die Angaben über tätigkeitsbezogene Vorstrafen geben Aufschluss über die strafrechtliche Vergangenheit eines Bewerbers im Hinblick auf einschlägige Vorstrafen. Als Informationen über persönliche Verhältnisse stellen sie personenbezogene Daten dar. c) Diese müssten von B verarbeitet worden sein. Gem. Art. 4 Nr. 2 DSGVO fällt unter den Begriff des Verarbeitens jeder mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführten Vorgang oder jede solche Vorgangsreihe im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten wie das Erheben, das Erfassen, die Organisation, das Ordnen, die Speicherung, die Anpassung oder Veränderung, das Auslesen, das Abfragen, die Verwendung, die Offenlegung durch Übermittlung, Verbreitung oder eine andere Form der Bereitstellung, den Abgleich oder die Verknüpfung, die Einschränkung, das Löschen oder die Vernichtung. Erheben ist in diesem Zusammenhang das Beschaffen von Daten über den Betroffenen. Indem der B die D den Personalfragebogen ausfüllen ließ, erhielt er die darin abgefragten Daten. Eine Beschaffung personenbezogener Daten liegt somit vor. d) Problemtisch ist, ob diese Datenerhebung auch zulässig war. Dies wäre der Fall, wenn sie zur Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses erforderlich war. Fraglich ist, was unter der Erforderlichkeit i.s.d. 26 Abs. 1 S. 1 BDSG nf zu verstehen ist. Hierunter könnte eine Unverzichtbarkeit in dem Sinne gemeint sein, dass eine Einstellungsentscheidung nur bei Kenntnis der betreffenden Daten getroffen werden kann. Damit wäre das herkömmliche Fragerecht des Arbeitgebers im Einstellungsverfahren sehr stark eingeschränkt. Insofern wird vertreten, dass eine Erforderlichkeit immer dann vorliegt, wenn dem Arbeitgeber kein gleich geeignetes, milderes Mittel zur Verfügung steht, um den angestrebten Zweck in diesem Fall die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zu erreichen oder zumindest zu fördern. Ein derartiges Verständnis der Erforderlichkeit im Sinne der Verhältnismäßigkeit würde in Verbindung mit der Einschätzungsprärogative des Arbeitgebers in Bezug auf die Erforderlichkeit einer datenerheblichen Maßnahme dem Umgang mit personenbezogenen 3

4 Daten im Ergebnis keine Grenzen setzen. Ein Arbeitgeber könnte in diesem Fall selbst dann unangemessene Fragen stellen, wenn er sie nur für erforderlich hielte. Nach der Begründung zum Gesetzesentwurf zum 26 Abs. 1 S. 1 BDSG nf sind im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung die betroffenen Grundrechtspositionen und widerstreitenden Interessen zur Herstellung praktischer Konkordanz abzuwägen und zu einem Ausgleich zu bringen, der beide Interessen möglichst weitgehend berücksichtigt Somit ist die Erforderlichkeit der Datenerhebung i.s.d. 26 Abs. 1 S. 1 BDSG nf im Zusammenhang mit dem Fragerecht des Arbeitgebers beim Einstellungsgespräch nach den bisher geltenden Grundsätzen zu bestimmen: Grundsätzlich ist das Fragerecht des Arbeitgebers bei der Einstellung auf solche Umstände begrenzt, die für die Erfüllung der Arbeitsaufgabe, das Verhalten des Arbeitnehmers im Betrieb und die Verpflichtung des Arbeitgebers von Bedeutung sind. Der Arbeitgeber darf den Arbeitnehmer bei der Einstellung nur nach Vorstrafen fragen, wenn und soweit die Art des zu besetzenden Arbeitsplatzes dies erfordert; dabei kommt es nicht auf die subjektive Einstellung des Arbeitgebers an, welche Vorstrafen er als einschlägig ansieht; entscheidend ist vielmehr ein objektiver Maßstab. Im vorliegenden Fall ist die Vorstrafe der D für die Erfüllung ihrer Tätigkeit von gewichtiger Bedeutung. Die Tatsache, dass die D wegen eines Vermögensdeliktes vorbestraft ist genügt, um das Vertrauen in ihre Person erheblich zu erschüttern. Es ist einem Arbeitgeber nicht zuzumuten, eine in dieser Hinsicht vorbestrafte Kassiererin zu beschäftigen. Unerheblich ist, dass die Frage Gegenstand eines Fragebogens war, da diese Art der Informationsbeschaffung vor Abschluss eines Arbeitsvertrages als zulässig angesehen wird. Folglich war die Frage nach tätigkeitsbezogenen Vorstrafen zulässig und von D wahrheitsgemäß zu beantworten. Ihre Lüge stellt daher eine pflichtwidrige Täuschung dar. 3. Diese muss gemäß 123 Abs Alt. BGB auch arglistig sein. Arglist setzt einen Täuschungswillen voraus, wobei bedingter Vorsatz genügt. Er muss sich auf die Tatbestandsmerkmale Täuschungshandlung, Irrtumserregung und Willenserklärung beziehen. Dieser Wille war hier vorhanden, die D täuschte somit arglistig. Damit ist B zur Anfechtung des Arbeitsvertrages berechtigt. Diese muss gemäß 124 Abs. 1 BGB innerhalb eines Jahres erfolgen. 4

5 II. Anfechtung wegen Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft Des Weiteren kommt eine Anfechtung wegen Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft gemäß 119 Abs. 2 BGB in Betracht. 1. Der B müsste sich also über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der D geirrt haben. Vorliegend hat sich B darüber geirrt, dass die D vorbestraft ist. Problematisch ist, ob es sich bei der Vorstrafe um eine Eigenschaft der D handelt. Eigenschaften einer Person sind neben den auf ihrer natürlichen Beschaffenheit beruhenden Merkmalen auch ihre tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse und Beziehungen zur Umwelt, soweit sie nach der Verkehrsauffassung von Bedeutung sind und in der Person selbst ihren Grund haben, von ihr ausgehen, oder sie unmittelbar kennzeichnen. Vorstrafen sind keine Eigenschaften des Arbeitnehmers, sie lassen aber auf dessen Eigenschaften schließen. Der B könnte somit einem Irrtum über die Vertrauenswürdigkeit der D erlegen sein. Fraglich ist, ob es sich hierbei um eine verkehrswesentliche Eigenschaft handelt. Verkehrswesentlich ist eine Eigenschaft, wenn sie nach den objektiven Anschauungen des Rechtsverkehrs den Arbeitnehmer für die Erfüllung der arbeitsvertraglich vereinbarten Verpflichtungen als ungeeignet erscheinen lässt. In besonderen Vertrauenspositionen kann die Vertrauenswürdigkeit eines Arbeitnehmers somit eine verkehrswesentliche Eigenschaft i.s.d. 119 Abs. 2 BGB darstellen. Die D wurde als Kassiererin eingestellt. Bei dieser Tätigkeit hat sie die Verantwortung für die entsprechenden Einnahmen des Supermarktes. Sie hat als Kassiererin folglich eine besondere Vertrauensstellung inne. Ihre Vorstrafe wegen Diebstahls hat außerdem einen Bezug zu dieser Tätigkeit. Die Vorstrafe der D erschüttert mithin ihre Vertrauenswürdigkeit hinsichtlich des Umgangs mit Geld und lässt sie für die Erfüllung ihrer Verpflichtungen als Kassiererin ungeeignet erscheinen. Die einschlägige Vorstrafe und ihre daraus zu schließende mangelnde Vertrauenswürdigkeit stellt für eine Kassiererin eine verkehrswesentliche Eigenschaft dar, über deren Vorliegen sich B geirrt hat. Der B befand sich bei Abgabe der Willenserklärung, die D als Kassiererin beschäftigen zu wollen, im Irrtum. Dieser Irrtum führte auch dazu, dass B der D das Angebot machte, sie einzustellen. Hätte er von der Vorstrafe und somit der eingeschränkten Vertrauenswürdigkeit der D gewusst, so hätte er mit ihr keinen Arbeitsvertrag geschlossen. 2. Weiterhin muss die Anfechtung gemäß 121 BGB unverzüglich erfolgen. Fraglich ist, ob B diese Frist noch wahren kann, da er bereits am von dem Sachverhalt 5

6 Kenntnis erlangt und nach Prüfung der Sachlage am erst beschlossen hat, sich von D zu trennen. Unverzüglich ist eine Anfechtung, wenn sie ohne schuldhaftes Zögern erfolgt ist ( 121 Abs. 1 S. 1 BGB). Der Gesetzgeber hat in 626 Abs. 2 BGB dem Kündigendem bei der fristlosen Kündigung eine Überlegungsfrist von zwei Wochen eingeräumt. Diese gesetzgeberische Wertung bei einer vergleichbaren Fallkonstellation, bei der es ebenfalls um die schnelle Beendigung eines Arbeitsverhältnisses geht, kann hier zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals unverzüglich herangezogen werden. Unverzüglich ist demnach noch eine Anfechtung, die binnen zwei Wochen nach Kenntnis des Arbeitgebers vom Anfechtungsgrund erfolgt. Hier könnte B bereits zwölf Tage nach Kenntnis anfechten. Dies ist als unverzüglich anzusehen. Somit kann B den Arbeitsvertrag wegen Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft gemäß 119 Abs. 2 BGB anfechten. III. Außerordentliche Kündigung Möglicherweise könnte der B der D auch außerordentlich kündigen. 1. Hierzu muss B der D gemäß 623 BGB eine schriftliche Kündigungserklärung zugehen lassen. Zudem darf die Kündigung nicht unter einer Bedingung erklärt werden, es sei denn es liegt eine Potestativbedingung, also eine Bedingung deren Eintritt ausschließlich von einem einmaligen Willensentschluss des Kündigungsempfängers abhängig ist, vor. Erklärt nicht B selbst die Kündigung, so bedarf es zudem einer wirksamen Bevollmächtigung. Um eine Zurückweisung der Kündigung nach 174 BGB zu verhindern, ist die Vollmachtsurkunde vorzulegen. (Diese Ausführungen können gemacht werden, da laut Fallfrage zu klären ist, was B tun kann, die Aufgabenstellung also einen beratenden Charakter hat. Wäre nach bereits erfolgtem Ausspruch der Kündigung deren Wirksamkeit zu prüfen gewesen, wären diese Aspekte nur bei entsprechenden Anhaltspunkten im Sachverhalt anzusprechen.) 2. Die Kündigung ist auch nicht zustimmungsbedürftig. 3. Ein Betriebsrat besteht nicht, so dass es keiner Anhörung nach 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG bedarf. 6

7 4. 13 S. 1, 4 S. 1 KSchG [hier entbehrlich, da noch keine Kündigung ausgesprochen wurde] 5. B müsste zudem die Kündigungserklärungsfrist des 626 Abs. 2 BGB einhalten. Nach Ablauf der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist des 626 Abs. 2 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nicht mehr wirksam ausgesprochen werden. B hat am Freitag, den von der Vorstrafe erfahren. Die Frist begann somit gemäß 187 Abs. 1 BGB am um 0:00 Uhr und endet gemäß 188 Abs. 2 BGB am Freitag, den um 24:00 Uhr. Die Zweiwochenfrist wäre am daher noch nicht verstrichen. Erklärt B die Kündigung bis zum um 24:00 Uhr, ist die Kündigungserklärungsfrist noch eingehalten. 6. Des Weiteren muss gemäß 626 Abs. 1 BGB ein wichtiger Grund zur Kündigung vorliegen. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes i.s.d. 626 Abs. 1 BGB zweistufig zu prüfen. Es bedarf zunächst eines wichtigen Grundes, der an sich geeignet ist einen wichtigen Grund darzustellen. Anschließend ist zu prüfen, ob auch im konkreten Einzelfall unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die außerordentliche Kündigung gerechtfertigt ist. a) Es muss also zunächst ein bestimmter Sachverhalt vorliegen, der ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls an sich geeignet ist einen wichtigen Grund darzustellen. D hat den B über ihre einschlägige Vorstrafe widerrechtlich getäuscht. Dies ist ein Vertrauensbruch, der einen wichtigen Grund zur Kündigung nach 626 Abs. 1 BGB darstellen kann. b) Eine außerordentliche Kündigung muss aber stets ultima ratio, also das letzte in Betracht kommende Mittel sein. Es ist zu prüfen, ob die konkrete außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und der Abwägung der Interessen der beiden Vertragsteile gerechtfertigt und somit verhältnismäßig ist. Hier ist das Interesse der D, ihren Arbeitsplatz zu behalten, mit dem Interesse des B, nur Kassiererinnen zu beschäftigen, zu denen ein Vertrauensverhältnis besteht, gegeneinander abzuwägen. D hat den B über ihre Vorstrafe getäuscht und dadurch das Vertrauen in ihre Glaubwürdigkeit erheblich erschüttert. Darüber hinaus bestehen wegen dieser Vorstrafe erhebliche Zweifel an der Geeignetheit der D als Kassiererin. Das Vertrauensverhältnis zwischen B und D ist zerstört, so dass dem B eine Weiterbeschäftigung der D bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einer ordentlichen 7

8 Kündigung auch nicht zugemutet werden kann. Die Interessenabwägung ergeht somit zugunsten des B, die außerordentliche Kündigung ist gerechtfertigt. IV. Ordentliche Kündigung In Betracht kommt auch eine ordentliche Kündigung. 1. Auch die ordentliche Kündigung muss zunächst ordnungsgemäß erklärt werden. Insbesondere ist die nach 623 BGB erforderliche Schriftform zu wahren. 2. Die ordentliche Kündigung ist hier nicht ausgeschlossen. 3. Die Kündigung ist auch nicht zustimmungsbedürftig. 4. Ein Betriebsrat besteht nicht, so dass es keiner Anhörung nach 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG bedarf. 5. [Es bedarf auch keiner Anzeige der Kündigung.] S. 1, 4 S. 1 KSchG [hier entbehrlich, da noch keine Kündigung ausgesprochen wurde] 7. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber müsste außerdem nach 1 Abs. 1 KSchG sozial gerechtfertigt sein, wenn das KSchG auf das Arbeitsverhältnis nach 1 Abs. 1 KSchG in persönlicher und nach 23 Abs. 1 KSchG in betrieblicher Hinsicht anwendbar ist. In persönlicher Hinsicht setzt die Abwendbarkeit des KSchG nach 1 Abs. 1 KSchG voraus, dass das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Kündigung länger als sechs Monate bestanden hat. D war erst seit dem bei B beschäftigt, am erwägt der B die Kündigung. Das Arbeitsverhältnis bestand folglich erst seit 2,5 Monaten, so dass das KSchG bereits in persönlicher Hinsicht keine Anwendung findet. In betrieblicher Hinsicht setzt die Anwendbarkeit des KSchG nach 23 Abs. 1 S. 3 KSchG voraus, dass im Beschäftigungsbetrieb regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind. B beschäftigt mit der D nur fünf Arbeitnehmer, so dass das KSchG auch von seinem sachlichen Anwendungsbereich nicht eingreift. Das KSchG findet somit keine Anwendung. 8. Die ordentliche Kündigung außerhalb des KSchG ist grundsätzlich auch ohne besonderen Grund möglich. Es gilt der Grundsatz der Kündigungsfreiheit. Die Kündigung darf 8

9 allerdings nicht gegen gesetzliche Verbote i.s.d. 134 BGB verstoßen. Über die zivilrechtlichen Generalklauseln der 138, 242 BGB wird außerdem der durch Art. 12 GG gebotene Mindestschutz der Arbeitnehmer vor einem Verlust des Arbeitsplatzes durch Arbeitgeberkündigungen gewährleistet. Eine Kündigung darf somit z.b. nicht willkürlich sein. Die D hat das Vertrauen des B schwer verletzt, so dass bereits die außerordentliche Kündigung Erfolg hat. Auch die ordentliche Kündigung verstößt folglich weder gegen 134 BGB noch gegen 138, 242 BGB und ist somit rechtmäßig. 9. B muss die Kündigungsfrist des 622 BGB einhalten. Das Arbeitsverhältnis wird erst mit Ablauf dieser Frist beendet. Die D war erst seit wenigen Monaten bei B beschäftigt, so dass die Frist des 622 Abs. 1 BGB einschlägig ist. Das Arbeitsverhältnis kann somit mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden. Spricht der B die Kündigung am aus, so kann er zum kündigen. V. Ergebnis: B kann den Arbeitsvertrag mit D wegen arglistiger Täuschung gemäß 123 Abs. 1, 1. Alt. BGB oder wegen Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft gemäß 119 Abs. 2 BGB anfechten. Außerdem kann er gegenüber D schriftlich eine außerordentliche Kündigung nach 626 BGB oder eine ordentliche Kündigung aussprechen. 9