3. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene war notwendig. Gründe:

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1 2. Vergabekammer des Bundes VK 2 70/13 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren [ ] - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte: [ ] gegen [ ] vertreten durch: [ ] - Antragsgegnerin - Verfahrensbevollmächtigte: [ ] [ ] - Beigeladene Verfahrensbevollmächtigte: [ ] wegen der Vergabe [ ] EÜ [ ], hat die 2. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Herlemann, den hauptamtlichen Beisitzer Leitender

2 2 Regierungsdirektor Thiele und die ehrenamtliche Beisitzerin Watermann auf die mündliche Verhandlung vom 27. August 2013 am 30. August 2013 beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen. 3. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene war notwendig. Gründe: Die Antragstellerin (ASt), eine aus drei Bauunternehmen bestehende Bietergemeinschaft, wendet sich mit ihrem Nachprüfungsantrag insbesondere gegen die Angebotswertung. I. 1. Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb [ ]. Für die Maßnahme liegt ein Planfeststellungsbeschluss [ ] vor. In den Vorbemerkungen und Baubeschreibung zum Leistungsverzeichnis (dort Ziff Planrecht) wird darauf hingewiesen, dass alle Festlegungen und Auflagen aus der Planfeststellung (Anlage 3.6.2), insbesondere bezüglich des Einsatzes von Baumaschinen und Geräten, zu beachten sind. Hieraus resultierende Aufwendungen und Erschwernisse sollen von den Bietern in die Einheitspreise einkalkuliert werden. Außerdem sollen die Umweltbelange und der Immissionsschutz während der Bauarbeiten besonders beachtet werden, sowohl nach den einschlägigen Gesetzen als auch nach den Festlegungen und Auflagen aus der

3 3 Planfeststellung. Weitergehende Ausführungen zu erforderlichen Umweltschutzmaßnahmen finden sich unter Ziff Umweltschutzmaßnahmen. Nach der Aufforderung zur Angebotsabgabe ist das Angebot gemäß Inhaltsverzeichnis Vergabeunterlagen vorzulegen. Dem entsprechenden Inhaltsverzeichnis Vergabeunterlagen zufolge (dort Ziff. 1) sind der Angebotserklärung beizufügen - Unterlagen gem. Wertungssystem (zu allen Angeboten) - Eigenfertigungstiefe - Umwelt. Zuschlagskriterien sind gemäß der Aufforderung zur Angebotsabgabe der Preis mit einer Gewichtung von 90 v. H. sowie die Kriterien Umwelt sowie Eigenfertigungstiefe, die mit einer Gewichtung von jeweils 5 v. H. in die Wertung eingehen sollen. Die Zuschlagskriterien werden nach der beigefügten Wertungsmatrix jeweils mit 0-5 Punkten bewertet. Der Punktwert für den Preis wird in der Weise ermittelt, dass das preisgünstigste Angebot 5 Punkte erhält, während ein Preis, der den günstigsten Preis um 100 v. H. übersteigt, 0 Punkte erhält. Bei dazwischen liegenden Preisen erfolgt eine Interpolation, bei der die Punktwerte mit zwei Stellen hinter dem Komma in die Berechnung der Gesamtpunktzahl eingehen sollen. Für die Kriterien Umwelt und Eigenfertigungstiefe sieht die Wertungsmatrix Angebotsqualität vor, dass mit steigendem Punktwert umfangreichere und detailliertere Kriterien gefordert werden. Die vollständige Erfüllung der in der Wertungsmatrix zu einem Punktwert aufgeführten Anforderungen ist für die Erreichung des jeweiligen Punktwerts erforderlich. Der nächst höhere Punktwert (von max. 5) kann nur erreicht werden, wenn die Anforderungen für die jeweils niedrigeren Punktwerte ebenfalls (vollständig) erfüllt sind. Dies geht auch aus der jeweiligen Überschrift zu den Punktwerten 2 bis 5 hervor. Zu Punktwert 2 heißt es etwa: Punktwert 2 Anforderungen Punktwert 1 + zusätzlich Hinsichtlich des Zuschlagskriteriums Umwelt kann der Punktwert 1 nach der Wertungsmatrix Angebotsqualität vergeben werden, wenn

4 4 - Auflagen (Umwelt) aus Planfeststellung, bzw. Plangenehmigung in Umweltkonzept dargestellt und umgesetzt - Emissionswerte Fuhr- und Gerätepark dargestellt und technisch nachvollziehbar (Grenzwerte) - Flächeninanspruchnahme dargestellt und technisch nachvollziehbar. Hinsichtlich des Zuschlagskriteriums Eigenfertigungstiefe ist der Fußnote zur Wertungsmatrix sowie den Bewerbungsbedingungen Bauleistungen (dort Ziff. 3.13) zu entnehmen: Die "Eigenfertigungstiefe Bieter/BIEGE" entspricht dem Anteil der Angebotssumme, der auf die Positionen entfällt, die vom Bieter bzw. den Mitgliedern der Bietergemeinschaft selbst oder durch Unternehmen an denen diese mehrheitlich beteiligt sind ausgeführt werden. Für die Wertung ist dem Angebot eine tabellarische Zusammenstellung der nach diesen Vorgaben in Eigenfertigung angebotenen Leistungen mit Angabe des ausführenden Unternehmens beizufügen (Mehrheitsbeteiligungen an Unternehmen sind gesondert zu erläutern). Der Auftraggeber hat das Recht, vom Bieter Nachweise zur vom Bieter behaupteten Mehrheitsbeteiligung anzufordern. Werden die Nachweise auf Anforderung nicht fristgemäß vorgelegt oder sind diese nicht eindeutig, erfolgt keine Anerkennung der Leistung als Eigenleistung. Ausweislich der Wertungsmatrix wird die max. Punktzahl von 5 Punkten vergeben, wenn die Eigenfertigungstiefe bei mind. 70 v. H. liegt. Für einen Punktwert 1 ist eine Eigenfertigungstiefe von mehr als 30 v. H. erforderlich. Die Bewerbungsbedingungen Bauleistungen sehen unter Ziff. 7 (Nachfordern von Unterlagen) folgendes vor: Soweit nach 19 Abs.3 SektVO Erklärungen und Nachweise nachgefordert werden können, werden folgende Nachweise und Erklärungen in keinem Fall nachgefordert: - alle Erklärungen und Nachweise, die Nebenangebote betreffen - Bieterangaben - alle zu Preisen gehörige Unterlagen bzw. Aufschlüsselungen gemäß Punkt 6 - Erklärungen gemäß der Wertungsmatrix. Im Nachunternehmerverzeichnis (Anlage 2.7) ist von den Bietern mit dem Angebot die Verfügbarkeit über die Nachunternehmer nach 20 Abs. 3 SektVO nachzuweisen, etwa durch Vorlage einer Verpflichtungserklärung. Die Bieter konnten wie vorliegend die ASt von der Möglichkeit Gebrauch machen, in der Anlage 2.7 die Summe der durch Nachunternehmer

5 5 erbrachten Teilleistungen mit Hilfe von Prozentsätzen anzugeben. In diesem Falle ergab die Summe des in Anlage 2.7 ermittelten prozentualen Wertes, addiert um den zur Eigenfertigungstiefe genannten prozentualen Wert, rechnerisch 100 v.h.. Nebenangebote sind zugelassen. Die Bewerbungsbedingungen Bauleistungen sehen hierzu u.a. vor: 5.4 Der Änderungsvorschlag/das Nebenangebot muss den Konstruktionsprinzipien und den vom Auftraggeber vorgesehenen Planungsvorgaben entsprechen. Die Erfüllung dieser Mindestanforderungen und die Gleichwertigkeit sind nachzuweisen. Die ASt und die beigeladene Bietergemeinschaft (Bg) gaben fristgerecht am 16. Mai 2013 jeweils ein Hauptangebot ab. Daneben machten beide Bieter von der Möglichkeit Gebrauch, auch Nebenangebote abzugeben. Zwei technische Nebenangebote gab die ASt ab, insgesamt sieben die Bg. Nach dem Submissionsergebnis lag das Hauptangebot der ASt preislich auf dem ersten Rang, dasjenige der Bg auf Rang 2. Folglich erhielt das Angebot der ASt beim Zuschlagskriterium Preis die volle Punktzahl. Im Rahmen der qualitativen Angebotswertung erhielt das Angebot der ASt für die Kriterien Eigenfertigung und Umwelt jeweils keinen Punkt. Die Gesamtwertung aller Angebote führte zu einer Änderung der Rangfolge der Bieter in der Weise, dass nunmehr das Angebot der Bg auf dem ersten Rang liegt, während dasjenige der ASt das drittplatzierte ist. 2. Am 1. Juli 2013 informierte eine Mitarbeiterin der Ag die ASt telefonisch darüber, dass deren Angebot für eine Zuschlagserteilung nicht in Betracht komme. Beabsichtigt sei vielmehr, den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen. Gegen diese telefonische Information wandte sich die ASt mit einem Schreiben vom 4. Juli 2013, in dem sie insbesondere die aus ihrer Sicht fehlerhafte Wertung des Umweltkonzepts sowie der Eigenfertigungstiefe rügte. Die Ag erläuterte in einem Gespräch am 8. Juli 2013 nochmals ihre Entscheidung und fertigte hierüber ein Protokoll an, das von beiden Seiten unterzeichnet wurde. Wenige Tage nach diesem Gespräch, mit Schreiben vom 11. Juli 2013, informierte die Ag die ASt gemäß 101a GWB über ihre Wertungsentscheidung. Dem hiergegen gerichteten Rügeschreiben der Verfahrensbevollmächtigten der ASt vom 12. Juli 2013 half die Ag in ihrem Antwortschreiben vom 16. Juli 2013 nicht ab.

6 6 3. Daraufhin stellte die ASt über ihre Verfahrensbevollmächtigten mit einem am 19. Juli 2013 per Fax bei der Vergabekammer des Bundes eingegangenen Schriftsatz einen Nachprüfungsantrag. Die Vergabekammer übermittelte der Ag den Antrag noch am selben Tag. a. Die ASt tritt der von der von der Ag geäußerten Ansicht entgegen, sie habe den Rügeobliegenheiten nicht genügt. Sie - die ASt - habe bereits in dem Schreiben vom 4. Juli 2013 unmissverständlich deutlich gemacht, die Angebotswertung hinsichtlich der Kriterien Umweltkonzept und Eigenfertigungstiefe als vergaberechtswidrig zu rügen. Ungeachtet der noch nicht abschließend geklärten Frage, ob das Erfordernis der Unverzüglichkeit in 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB mit dem höherrangigen EU-Recht vereinbar sei, habe die ASt drei Tage nach der Information der Ag eine Rüge erhoben und damit zweifellos rechtzeitig ihren Rügeobliegenheiten genügt. Soweit die Ag meine, die ASt sei mit dem Vorbringen präkludiert, in Bezug auf das Kriterium Eigenfertigungstiefe liege eine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien vor, vertritt die ASt die Auffassung, es dürften keine überspannten Anforderungen an das vergaberechtliche Fachwissen der Unternehmen gestellt werden. Insbesondere dann, wenn - wie im Falle der ASt - präqualifizierte Unternehmen sich an einer Ausschreibung beteiligten, sei es nicht erforderlich, dass diese sich mit Fragen der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien auseinander setzten. Ebenfalls nicht präkludiert sei die ASt mit dem Vorbringen, das Kriterium Eigenfertigungstiefe sei mit 8 Abs. 3 SektVO unvereinbar. Der Ag sei ferner nicht darin zu folgen, die ASt sei hinsichtlich der Nebenangebote nicht antragsbefugt. Richtig sei zwar, dass die ASt beim Kriterium Preis die Höchstpunktzahl erreicht habe. Sollte aber der Angebotspreis durch eine Wertung der Nebenangebote weiter reduziert werden können, würde sich dies über die Interpolation auf die Wertung der anderen Bieter auswirken. Dadurch würde es der ASt möglich, etwaige Punktverluste bei den beiden anderen Zuschlagskriterien auszugleichen. Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Wie die ASt erstmals in ihrem Schriftsatz vom 26. Juli 2013 ausführt, habe die Ag in dem Telefonat vom 1. Juli 2013 mitgeteilt, vor der Submission Gespräche mit der Bg über die Ansprüche und Erwartungen der Ag hinsichtlich

7 7 des Umweltkonzepts geführt zu haben. Nach Auffassung der ASt ist die höhere Punktzahl der Bg beim Kriterium Umwelt auf diesen - so wörtlich - Nachhilfeunterricht der Ag zurück zu führen. Aus Gründen der Gleichbehandlung sei die Ag aber verpflichtet gewesen, den Informationsvorsprung der Bg auszugleichen. Die ASt meint, die Wertungsmatrix Angebotsqualität sei ungeeignet, weil diese das Erreichen eines höheren Punktwerts davon abhängig mache, dass die an die niedrigeren Punktwerte gestellten Anforderungen vollständig erfüllt sind. Die ASt trägt ferner vor, die Ag habe das Kriterium Umwelt fehlerhaft gewertet. Die Vorgaben in der Wertungsmatrix seien unklar gewesen. Der Umstand, dass die Ag die Umweltkonzepte aller Bieter mit Ausnahme desjenigen der Bg mit 0 Punkte bewertet habe, lasse den Schluss zu, dass die Vorgaben im Leistungsverzeichnis von einem objektiven Empfängerhorizont anders verstanden werden konnten, als es die Ag offensichtlich getan habe. Demnach konnten die Bieter davon ausgehen, dass es genügt, klarzustellen, dass die Vorgaben der Planfeststellung eingehalten werden. Die ASt habe in ihrem Umweltkonzept alle Angaben gemacht, die erforderlich gewesen seien, um mind. den Punktwert 1 zu erzielen. Weder der Wertungsmatrix noch den Vergabeunterlagen habe entnommen werden können, dass die Ag insoweit die Angabe konkreter Daten verlangt habe. Das Kriterium Eigenfertigungstiefe sei vergaberechtswidrig. Die Forderung nach einem Eigenfertigungsanteil verstoße gegen 8 Abs. 3 SektVO i.v.m. Art. 54 Abs. 5 und Abs. 6 Richtlinie 2004/17/EG. Außerdem werde mit diesem Kriterium ein Mehr an Eignung berücksichtigt, was ebenfalls vergaberechtswidrig sei. Jedenfalls habe die ASt keine unvollständigen oder falschen Angaben zur Einbindung von Nachunternehmern gemacht. Aus Sicht eines Unternehmenskonzerns sei das konzernzugehörige Unternehmen faktisch eine Art Unterabteilung dieses Konzerns. Konzernverbundene Unternehmen seien daher keine Nachunternehmen. Als Nachunternehmen würden in der betrieblichen Wirklichkeit nur konzernfremde Unternehmen angesehen. Da die Ag nur Angaben zu Nachunternehmen verlangt habe, habe die ASt sich auf die Angabe konzernfremder Unternehmen beschränkt. Die Ag sei verpflichtet gewesen, evtl. Unklarheiten bei den gemachten Angaben zur Eigenfertigungstiefe aufzuklären.

8 8 Der Ausschluss der beiden Nebenangebote, deren Inhalt von der ASt in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich als Geschäftsgeheimnis eingestuft wurde, sei zu Unrecht erfolgt. Die Nebenangebote seien mit der Baubeschreibung zum Leistungsverzeichnis vereinbar. Die ASt beantragt zuletzt, 1. ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, 2. der Ag aufzugeben, den Zuschlag nicht auf das Angebot der Bg zu erteilen, sondern die Wertung unter Berücksichtigung der Auffassung der Vergabekammer sowie unter Einbeziehung der Nebenangebote Nr. 1 und Nr. 2 der ASt zu wiederholen, 3. hilfsweise, die Ausschreibung aufzuheben, 4. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der ASt für erforderlich zu erklären 5. der Ag die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, 6. Akteneinsicht in den etwaigen Schriftverkehr der Ag mit weiteren Bietern, soweit dort keine Geschäftsgeheimnisse betroffen sind und den Vergabevermerk nebst Anlagen. b. Die Ag beantragt, 1. der ASt jede über die bereits gewährte Akteneinsicht hinausgehende Akteneinsicht zu versagen, 2. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, 3. der ASt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Ag aufzuerlegen, 4. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Ag zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Die Ag meint, die gegen die Wertung gerichteten Angriffe seien bereits unzulässig, weil die ASt insoweit ihren Rügeobliegenheiten nicht genügt habe. Die ASt sei bereits aufgrund des am 1. Juli 2013 geführten Telefonats durch die Ag darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass das Angebot bei den Zuschlagskriterien Umwelt und Eigenfertigungstiefe nur mit jeweils 0 Punkten bewertet worden sei. Im Schreiben vom 4. Juli 2013 habe die ASt zwar beanstandet, diese Entscheidung nicht nachvollziehen zu können, habe aber von einer formalen Rügeerhebung, aus der sich Ausführungen zum behaupteten Vergabeverstoß ergeben, abgesehen. Erst in dem Schreiben vom 12. Juli 2013 habe die ASt formgerecht

9 9 Rüge erhoben. Angesichts der einfach gelagerten Rechtsfrage sei die Rügen nicht unverzüglich im Sinne des 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB geltend gemacht worden. Nach Ansicht der Ag ist die ASt mit dem Einwand präkludiert, das der Wertungsmatrix zugrunde liegende Prinzip sei rechtswidrig, dass eine höhere Punktzahl nur erreicht werden könne, wenn sämtliche Voraussetzungen der vorangegangenen Wertungsstufe erfüllt sind. Präkludiert sei die ASt ferner mit dem erstmals im Schreiben vom 12. Juli 2013 erhobenen Vorbringen, die Eigenfertigungstiefe sei ein unzulässiges Wertungskriterium. Die Bedeutung dieses Zuschlagskriteriums sei aus den Vergabeunterlagen klar erkennbar gewesen, so dass die ASt etwaige Rügen nach 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe hätte geltend machen müssen. Soweit die ASt sich gegen die unterbliebene Berücksichtigung der beiden Nebenangebote wende, fehle ihr die Antragsbefugnis. Da die ASt bei dem Wertungskriterium Preis ohnehin die volle Punktzahl erhalten habe, würde selbst eine Wertung der Nebenangebote nicht die Zuschlagschancen der ASt erhöhen. Jedenfalls sei der Nachprüfungsantrag unbegründet, weil die Wertung vergaberechtskonform erfolgt sei. Das Angebot der ASt sei hinsichtlich des Zuschlagskriteriums Umwelt zu Recht mit 0 Punkte bewertet worden. Nach der Wertungsmatrix sei Voraussetzung für die Vergabe von 1 Punkt u.a. die Angabe konkreter technischer Werte erforderlich gewesen. Hierzu habe die ASt in ihrem Angebot jedoch keine Angaben gemacht, sich vielmehr auf pauschale Angaben und die bloße Zusage beschränkt, die rechtlichen Rahmenbedingungen zu beachten. Daher habe das Angebot nicht die Voraussetzungen erfüllt, die an ein Angebot zu stellen gewesen seien, welches mit 1 Punkt bewertet wird. Aufgrund der (Stufen-) Systematik der Wertungsmatrix habe in einem solchen Fall auch keine höhere Punktzahl vergeben werden können. Entgegen der Auffassung der ASt sei das Kriterium Eigenfertigungstiefe vergaberechtskonform, insbesondere liege keine Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien vor. Das Kriterium der Eigenfertigungstiefe betreffe nicht die generellen Fähigkeiten des Bieters, sondern die betriebliche Aufstellung des Bieters in Bezug auf den

10 10 konkreten Auftrag. Denn die Möglichkeit eines Bieters, die Leistung selbst zu erbringen, wirke sich positiv auf das Leistungsergebnis aus. Eine höhere Eigenfertigungstiefe versetze den Auftraggeber besser in die Lage, seine vertraglichen Ansprüche durchzusetzen. Außerdem führe eine hohe Eigenfertigungstiefe aufgrund des geringeren Koordinierungsaufwands zu einer Minimierung potentieller Reibungsverluste im Bauablauf. Das Angebot der ASt sei bei dem Zuschlagskriterium Eigenfertigungstiefe zu Recht mit 0 Punkte bewertet worden. Die ASt habe es unterlassen, dem Angebot die in der Wertungsmatrix geforderte tabellarische Zusammenstellung des Eigenfertigungsanteils beizufügen. Das Angebot habe auch keine Erklärung zur Ausführung von konzernverbundenen Unternehmen beinhaltet. Lediglich den dem Angebot beigefügten Präqualifikationsnachweisen habe entnommen werden können, dass die ASt zwei weitere (konzernzugehörige) Unternehmen an der Abwicklung des Auftrags beteiligen möchte, die allerdings weder in der tabellarischen Zusammenstellung der Eigenfertigungstiefe noch in der Anlage 2.7 (Nachunternehmen) aufgeführt worden seien. Die Angaben über die Fremdleistungen stimmten ebenfalls nicht mit dem Kalkulationsschlussblatt überein. Insgesamt seien die Angaben zur Eigenfertigungstiefe unklar, der Einsatz der konzernverbundenen Unternehmen für die Ag nicht wertbar gewesen. Die Ag sei nicht verpflichtet gewesen, die fehlenden Erklärungen nachzufordern. Die ASt hätte entweder neue Nachunternehmer benennen oder die preislichen Angaben im Kalkulationsschlussblatt ändern müssen. Unabhängig davon, für welche Alternative sich die ASt entscheiden würde, läge eine unzulässige Änderung des Angebots vor. Im Übrigen habe die Ag in Ziff. 7.2 der Bewerbungsbedingungen Bauleistungen ihr Nachforderungsermessen dahingehend ausgeübt, keine Angaben nachzufordern, die zur Bewertung des Angebots im Rahmen der Wertungsmatrix einzureichen waren. Aber selbst dann, wenn das Angebot der ASt hinsichtlich des Kriteriums Eigenfertigungstiefe die volle Punktzahl erhalten würde, hätte es aufgrund des Punkteverhältnisses nach wie vor keine Chance auf Zuschlagserteilung. Die Nebenangebote der ASt hätten nicht gewertet werden können, weil sie den Konstruktionsprinzipien und Planungsvorgaben der Ag widersprächen. So habe das Nebenangebot 1 gegen ein tragendes Konstruktionsprinzip verstoßen. Das Nebenangebot 2 habe nicht den Vorgaben der Leistungsbeschreibung i.v.m. den Regelungen der Richtlinie

11 entsprochen. Außerdem habe die ASt bei beiden Nebenangeboten die Gleichwertigkeit nicht nachgewiesen. c. Die mit Beschluss vom 26. Juli 2013 zum Verfahren hinzugezogene Bg beantragt zuletzt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Die Bg trägt vor, die Wertung sei vergaberechtskonform erfolgt. Die Zuschlagskriterien seien von der Ag transparent bekannt gemacht worden. Gegen die Zulässigkeit des Zuschlagskriteriums Eigenfertigungstiefe sei nichts zu erinnern. Das Kriterium diene dem Zweck, eine qualitativ hochwertige Ausführung der Bauarbeiten zu gewährleisten. Aufgrund der gegebenen Verkehrswegestrukturen bestünden vorliegend komplexe Schnittstellen. Der reibungslose Ablauf der Bauarbeiten sei nur bei einem Ineinandergreifen der verschiedenen Gewerke möglich. Voraussetzung hierfür sei eine hohe Eigenfertigungstiefe. Die Ag habe das Angebot der ASt beim Kriterium Eigenfertigungstiefe wegen unvollständiger bzw. widersprüchlicher Angaben zu Recht mit 0 Punkte bewertet. Das Angebot der ASt sei somit bereits unvollständig. Die Ag sei nicht verpflichtet gewesen, fehlende Angaben zu Nachunternehmen nachzufordern. Die Ag habe ihr Ermessen nach 19 Abs. 3 SektVO hinsichtlich der Nachforderung von Unterlagen bereits in den Vergabeunterlagen ausgeübt. Denn danach habe die Ag sich nur hinsichtlich der Nachweise für Mehrheitsbeteiligungen die Möglichkeit einer Nachforderung vorbehalten. Gleiches gelte hinsichtlich des Kriteriums Umwelt. Bereits aus 29 Abs. 2 SektVO folge, dass dieses Kriterium ein zulässiges, mit dem Auftragsgegenstand im Zusammenhang stehendes Zuschlagskriterium sei. Die Bg tritt der Behauptung der ASt entgegen, eine Mitarbeiterin der Ag habe ihr der Bg vor der Submission deren Erwartungen hinsichtlich des Umweltkonzepts detailliert erläutert. Einen solchen Hinweis habe es nicht gegeben. 3. Die Vergabekammer hat der ASt sowie der Bg antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 27. August 2013 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen.

12 12 Auf die ausgetauschten Schriftsätze, das Hinweisschreiben der Vergabekammer vom 1. August 2013, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, wird ergänzend Bezug genommen. Der von der ASt mit Schriftsatz vom 28. August 2013 eingereichte Schriftsatz ist nicht nachgelassen worden, blieb daher bei der Entscheidungsfindung unberücksichtigt. Durch Verfügung der Vorsitzenden der Vergabekammer vom 21. August 2013 ist die Entscheidungsfrist gem. 113 Abs. 1 S. 2 und 3 GWB bis zum 2. September 2013 (einschließlich) verlängert worden. II. Der Nachprüfungsantrag ist, soweit er zulässig ist, unbegründet. 1. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist nur teilweise gegeben. a. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist ein öffentlicher Bauauftrag, der den maßgeblichen Schwellenwert überschreitet ( 99, 100 Abs. 1 GWB). Die Vergabekammer des Bundes ist gemäß 104 Abs. 1, 106a Abs. 1 Nr. 2 GWB zuständig. b. Die ASt hat ihren Rügeobliegenheiten ( 107 Abs. 3 Satz 1 GWB) nur teilweise genügt. aa) Entgegen der Auffassung der Ag hat die ASt ihren Rügeobliegenheiten entsprochen, soweit diese die Wertungsentscheidung der Ag angreift, d.h. die Wertung der Kriterien Umwelt und Eigenfertigungstiefe hinsichtlich des Hauptangebots sowie die Wertung der Nebenangebote. Da sich der geltend gemachte Vergabefehler, die vergaberechtswidrige Wertung, weder aus der Bekanntmachung ( 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB) noch aus den Vergabeunterlagen ( 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB) ergibt, kommt als Rechtsgrundlage für eine Präklusion nur 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB in Betracht. Der Vorschrift des 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB zufolge ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Dabei setzt das Entstehen

13 13 der Rügeobliegenheit nicht nur eine, im Streitfall vom öffentlichen Auftraggeber nachzuweisende, positive Kenntnis der den Vergabeverstoß begründenden tatsächlichen Umstände, sondern gleichzeitig auch die Vorstellung voraus, es liege ein Vergaberechtsverstoß vor. Vor der Erhebung einer Rüge ist dem Antragsteller eine Überlegungsfrist zuzubilligen. Holt ein Antragsteller anwaltlichen Rechtsrat ein, verlängert sich die Rügefrist um einen angemessenen Zeitraum (vgl. zum Vorstehenden Dicks in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2011, 107 Rn. 40 m.w.n.). An eine formale Rüge ist nicht der für Nachprüfungsanträge geltende Maßstab des 108 Abs. 2 GWB anzulegen; es reicht vielmehr aus, dass der Antragsteller gegenüber dem Auftraggeber eine (Zwischen-) Entscheidung im Vergabeverfahren so konkret beanstandet, dass der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, den beanstandeten Fehler zu erkennen und zu berichtigen (vgl. Dicks in: Ziekow/Völlink, 107 Rn. 41, 53; Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 12. April 2013, VK 1 15/13). Vorliegend informierte die Ag die ASt telefonisch am 1. Juli 2013 über die in Aussicht genommene Wertungsentscheidung. Der Ag ging es in diesem Telefonat, ebenso wie im nachfolgenden persönlichen Gespräch am 8. Juli 2013, vor allem darum, bei der ASt, die das preisgünstigste Angebot abgegeben hat, um Verständnis für ihre Entscheidung zugunsten der Bg zu werben. Es erhebt sich somit schon die Frage, ob solche Gespräche als eine der Rüge zugängliche (Zwischen-) Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers qualifiziert werden können. Jedenfalls hat die ASt bereits in ihrem Schreiben vom 4. Juli 2013 konkret dargelegt, warum sie die Wertung der Kriterien Umwelt, Eigenfertigungstiefe und der beiden Nebenangebote als vergaberechtswidrig erachtet. Die ASt hat auch, ohne dass dies für eine wirksame Rügeerhebung zwingend erforderlich gewesen wäre, in ihrem Schreiben vom 4. Juli 2013 mehrfach das Wort rügen verwendet. Damit hat die ASt bereits in diesem Schreiben den an eine Rüge zu stellenden Anforderungen genügt. In dem Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 12. Juli 2013 ergänzte die ASt sodann ihren Vortrag in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, nachdem die Ag ihr einen Tag zuvor, d.h. am 11. Juli 2013, gemäß 101a GWB mitgeteilt hat, dass der Zuschlag auf das Angebot der Bg erteilt werden soll. Damit hat die ASt insoweit den sich aus 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ergebenden Rügeobliegenheiten vollumfänglich genügt. Einer Entscheidung der Frage, ob das Erfordernis der unverzüglichen Rügeerhebung wegen möglicher Unvereinbarkeit mit höherrangigem EU-Recht noch anwendbar ist, bedarf es somit nicht. bb) Die ASt ist möglicherweise auch nicht nach 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB hinsichtlich ihres Vortrags präkludiert, die Ag habe der Bg einen Wissensvorsprung

14 14 verschafft, indem sie der Bg Nachhilfeunterricht in Bezug auf das Kriterium Umwelt erteilt habe. Diese Information hat die ASt aufgrund des Telefonats mit der Ag am 1. Juli 2013 erhalten. Nach den Ausführungen der ASt im Schriftsatz vom 26. Juli 2013 hat die ASt die Tragweite der Ausführungen der Ag erst zu einem deutlich späteren Zeitpunkt, d.h. nach der Urlaubsrückkehr des sachbearbeitenden Mitarbeiters, realisiert. Da der diesbezügliche Vortrag in der Sache aber unbegründet ist, bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob die ASt den von ihr behaupteten Vergaberechtsverstoß zu einem früheren Zeitpunkt hätte rügen müssen. cc) Die ASt ist allerdings nach 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert, soweit diese die Wertungsmatrix Angebotsqualität angreift, weil nach dieser das Erreichen eines höheren Punktwerts zur Voraussetzung hat, dass die in der Wertungsmatrix zu dem niedrigeren Punktwert genannten Kriterien vollständig erfüllt sind. Der Rügetatbestand des 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB setzt Erkennbarkeit des Verstoßes gegen Vergabevorschriften voraus. Erkennbarkeit liegt vor, wenn dem Antragsteller nicht nur der Sachverhalt, sondern daneben auch der Vergabefehler im Rechtssinne erkennbar sein musste. Beim Maßstab der Erkennbarkeit ist aber nicht auf Vergaberechtsexperten, sondern vielmehr auf diejenigen abzustellen, die Adressaten der Bekanntmachung sind, nämlich die fachkundigen Bieter; diese prägen den objektiven Empfängerhorizont, aus dem heraus die Erkennbarkeit zu beurteilen ist. Bei den gegen die Wertungsmatrix als solches gerichteten Angriffen handelt es sich um Beanstandungen, die nicht ein vergaberechtlichen Spezialwissen erfordern, um darin einen Vergaberechtsverstoß zu erkennen, sondern um solche, die einem verständigen Bieter bei Bearbeitung der Vergabeunterlagen im Rahmen der Angebotserstellung ins Auge fallen müssen, da dieser um ein optimales Angebot erstellen zu können sich eingehend mit der Wertungsmatrix und den einzelnen Anforderungen auseinandersetzen muss. Vorliegend war der Wertungsmatrix etwa zum Punktwert 2 zu entnehmen: Anforderungen Punktwert 1 + zusätzlich. Die Formulierung... + zusätzlich verwendete die Ag gleichfalls bei den Punktwerten 3 bis 5. Somit war für jeden Bieter objektiv erkennbar, dass ein höherer Punktwert als 1 nur erreicht werden kann, wenn die an den Punktwert 1 gestellten Anforderungen vollständig erfüllt waren. Hätte die ASt inhaltliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer solche Vorgabe gehabt, hätte sie dies bis zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe rügen müssen. Dies hat sie indes unterlassen.

15 15 dd) Dieselben Erwägungen kommen zum Tragen hinsichtlich des Vortrags der ASt, die in der Wertungsmatrix zum Punktwert 1 aufgeführten Anforderungen, wie z.b. Auflagen (Umwelt) aus Planfeststellung bzw. Plangenehmigung in Umweltkonzept dargestellt und umgesetzt, seien unklar gewesen. Auch insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die ASt sich bei der Angebotserstellung mit den Anforderungen der Wertungsmatrix auseinander setzen musste. Diesbezügliche Unklarheiten hätten der ASt zwangsläufig auffallen müssen. Hätte sie Zweifel hinsichtlich der korrekten Auslegung der Wertungsmatrix gehabt, hätte sie sich mit einer Bieterfrage Klarheit verschaffen und, ggf. auf eine Antwort der Ag hin, eine Rüge erheben müssen. Von dieser Möglichkeit hat die ASt keinen Gebrauch gemacht. ee) Nach 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist die ASt ferner präkludiert mit ihren gegen das Wertungskriterium Eigenfertigungstiefe gerichteten Angriffen. Die ASt hat erstmals in ihrem anwaltlichen Rügeschreiben vom 19. Juli 2013 geltend gemacht, das Zuschlagskriterium Eigenfertigungstiefe stelle eine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien dar. Außerdem sei dieses Kriterium mit 8 Abs. 3 SektVO sowie der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 54 Abs. 5 und 6 Richtlinie 2004/17/EG unvereinbar. Was die von der ASt behauptete Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien anbelangt, ist die Erkennbarkeit der Tatsachenbasis auf Seiten der ASt zu bejahen. Wie bereits ausgeführt, musste sich jeder Bieter bei Angebotserstellung insbesondere mit der Wertungsmatrix auseinander setzen, wollte er ein möglichst optimales Angebot abgeben. Der Wertungsmatrix, insbesondere den Erläuterungen in der Fußnote zur Eigenfertigungstiefe, die wiederum identisch waren mit den Ausführungen unter Ziff der Bewerbungsbedingungen Bauleistungen, war unzweifelhaft zu entnehmen, wie die Ag das Kriterium der Eigenfertigungstiefe verstanden wissen wollte. Das innerhalb der Bietergemeinschaft federführende Unternehmen gehört im Inland zu den führenden Bauunternehmen. Dieses Unternehmen nimmt - nach eigener Kenntnis der Vergabekammer - regelmäßig an Ausschreibungen teil, verfügt demnach über vergaberechtliche Kenntnisse. Wie das OLG München jüngst entschieden hat (Beschl. v , Verg 7/13), konnte zwar für eine gewisse Zeit nach der grundlegenden Entscheidung des EuGH zum Thema Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht davon ausgegangen werden, dass ein etwaiger Verstoß der Vergabeunterlagen gegen dieses Verbot für alle Bieter erkennbar war. Da diese Entscheidung des EuGH zwischenzeitlich ihren Niederschlag in zahlreichen Entscheidungen der

16 16 Vergabenachprüfungsinstanzen gefunden hat, ist nunmehr davon auszugehen, dass die strenge Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehört (OLG München, a.a.o.). Dieser Ansicht schließt sich die Vergabekammer im vorliegenden Fall an. Da die ASt den von ihr behaupteten Verstoß gegen Vergaberecht nicht bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist gerügt hat, kann sie aufgrund von 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB nicht mehr mit den gegen die Zulässigkeit des Kriteriums Eigenfertigungstiefe gerichteten Angriffen durchdringen. Gleiches gilt hinsichtlich des Vortrags, das Kriterium Eigenfertigungstiefe sei mit 8 Abs. 3 SektVO und mit höherrangigem EU-Recht unvereinbar. Der Vorschrift des 20 Abs. 3 SektVO lässt sich unmittelbar entnehmen, dass sich Bieter bei dem Nachweis der Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten anderer Unternehmen stützen können, unabhängig von dem Rechtsverhältnis, in dem die Unternehmen zu dem anderen Unternehmen stehen. Nicht nur die SektVO, sondern auch die VOB/A-EG oder die VOL/A-EG lassen den Einsatz von Nachunternehmen uneingeschränkt zu. Damit hat der nationale Normgeber nicht zuletzt der Rechtsprechung des EuGH Rechnung getragen, der zufolge ein Unternehmen nicht deshalb ausgeschlossen werden darf, weil es für die Ausführung des Auftrags keine eigenen, sondern die Mittel Dritter einsetzt (vgl. etwa EuGH, Urteil v , RS C-314/01). Die einschlägigen rechtlichen Rahmenbedingungen lassen sich somit unmittelbar den Regelwerken entnehmen, ohne dass vertiefte Kenntnisse der Rechtsprechung erforderlich wären. Indem die Ag die Wertung der Eigenfertigungstiefe von dem (prozentualen) Grad der konzerninternen Eigenfertigung gemessen an der Gesamtleistung abhängig machte, handelte sie diesen Maßgaben möglicherweise zuwider (vgl. Hinweisschreiben der Vergabekammer vom 1. August 2013). Ein Bieter, der bspw. einen Eigenfertigungsanteil von < 30 v.h. aufweist, erhält nach der Wertungsmatrix 0 Punkte, mit den entsprechenden negativen Konsequenzen für die Zuschlagschancen. Für einen erfahrenen Bieter, wie die ASt, war die Tragweite dieses in der Wertungsmatrix explizit definierten Zuschlagskriteriums sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht erkennbar. Da die ASt den sich aus 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ergebenden Rügeobliegenheiten nicht genügt hat, ist der Nachprüfungsantrag auch insoweit unzulässig. c. Die ASt ist antragsbefugt im Sinne des 107 Abs. 2 GWB. Für die Antragsbefugnis ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird und dem Antragsteller durch

17 17 die behauptete Vergaberechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die ASt hat ein Interesse an dem streitgegenständlichen Auftrag durch die Abgabe eines Hauptangebots und zweier Nebenangebote hinreichend dokumentiert. Die Richtigkeit ihres Vortrags unterstellt, ist die ASt durch eine fehlerhafte Wertung der Zuschlagskriterien Umwelt und Eigenfertigungstiefe sowie durch die unterbliebene Wertung der beiden Nebenangebote in ihren Rechten verletzt worden ( 97 Abs. 7 GWB). Da das Angebot der ASt das preisgünstigste ist, würde es die Zuschlagschancen erhöhen, sollten die Kriterien Umwelt und Eigenfertigungstiefe besser zu bewerten sein. Damit droht der ASt durch die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Angebot der Bg die Entstehung eines Schadens. Entgegen dem Vortrag der Ag ist die Antragsbefugnis nicht zu verneinen, soweit die ASt eine fehlerhafte Wertung der Nebenangebote geltend macht. Im Ausgangspunkt richtig ist zwar, dass die ASt beim Zuschlagskriterium Preis die höchste Punktzahl erhalten hat, was dazu führt, dass die ASt auch im Falle einer Wertung der beiden Nebenangebote keine höhere Punktzahl beim Kriterium Preis erhalten könnte. Eine Wertung der Nebenangebote hätte aber möglicherweise Auswirkungen auf den wertungsrelevanten Preisabstand zwischen dem Angebot der ASt und demjenigen der Wettbewerber. Denn nach der Wertungsmatrix wird der Punktwert für den Preis in der Weise ermittelt, dass das preisgünstigste Angebot 5 Punkte erhält, während ein Preis, der diesen Preis um 100 v. H. übersteigt, 0 Punkte erhält. Bei dazwischen liegenden Preisen wird der Punktwert durch eine Interpolation ermittelt. Die Werte gehen mit zwei Stellen hinter dem Komma in die Berechnung der Gesamtpunktzahl ein. Somit kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine Wertung der Nebenangebote der ASt deren Zuschlagschancen erhöhen würde. 2. Der Nachprüfungsantrag hat in der Sache keinen Erfolg. Die Ag hat nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot nach 97 Abs. 2 GWB verstoßen. Die Wertungsentscheidung der Ag ist mit 29 Abs. 1 SektVO vereinbar. a. Entgegen der Auffassung der ASt hat die Ag nicht gegen das Gebot der Gleichbehandlung der Bieter ( 97 Abs. 2 GWB) verstoßen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet, dass alle an dem Auftrag interessierten Unternehmen dieselbe Chance haben, den Zuschlag zu erhalten. Erforderlich ist insbesondere eine Gleichheit der Informationsgewährung und des Informationszugangs

18 18 (Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2011, 97 Rn. 22). Diesen Anforderungen hat die Ag genügt. Die ASt hat erstmals in ihrem Schriftsatz vom 26. Juli 2013 vorgetragen, von einer Mitarbeiterin der Ag am 1. Juli 2013 telefonisch informiert worden zu sein, dass die Ag der Bg Nachhilfeunterricht bei der Auslegung und Anwendung des Kriteriums Umwelt erteilt habe. In der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer hat die Ag darauf hingewiesen, dass die zuständige Vergabestelle mit dem Kriterium Umwelt bislang keinerlei eigene Erfahrungen gesammelt hat. Die von der Ag verwendeten Zuschlagskriterien seien Gegenstand eines regelmäßigen Erfahrungsaustauschs mit Bauverbänden. Die Bauverbände hätten in der jüngeren Vergangenheit darauf gedrungen, im Rahmen der Wertung nicht nur auf den Preis, sondern auch auf qualitative Kriterien abzustellen. Das streitgegenständliche Vergabeverfahren sei das erste, in dem das Kriterium Umwelt Berücksichtigung gefunden habe. Schon in Ermangelung eigener Erfahrungen habe die Ag der Bg keine Nachhilfe erteilen können. Hinzu komme, dass es gängige Praxis der Ag sei, den unterlegenen Bietern nach Abschluss des Vergabeverfahrens - in Ergänzung zu den Informationen nach 101a GWB - näher darzulegen, aus welchen Gründen deren Angebot nicht die volle Punktzahl erhalten hat, sofern die Bieter um entsprechende Informationen nachsuchten. Solche Gespräche seien auch schon mit der ASt bzw. einzelnen Mitgliedern der Bietergemeinschaft geführt worden. Auch mit der Bg habe es im Nachgang zu einem früheren Vergabeverfahren ein solches Gespräch gegeben, allerdings nicht, wie von der ASt angenommen, zum Thema Umweltkonzept. Es sei auszuschließen, dass es in der Vergangenheit während eines laufenden Ausschreibungsverfahrens Gespräche mit einzelnen Bietern über die Auslegung der Wertungsmatrix gegeben habe. Solche Gespräche hätten auch im vorliegenden Verfahren mit der Bg nicht stattgefunden. Die Schilderung der Ag ist aus Sicht der Vergabekammer schlüssig und nachvollziehbar. Es ist von der ASt auch nichts dazu vorgetragen worden, welche Motivation die Ag gehabt haben sollte, einem Bieter einen Wissensvorsprung bei einem Kriterium (Gewichtung: 5 v.h.) zu verschaffen, von dem sie zum Zeitpunkt der Nachhilfe nicht einmal wissen konnte, ob dieser Bieter für die Zuschlagserteilung ernsthaft in Betracht kommt. b. Die Angebotswertung nach 29 Abs. 1 SektVO ist nicht zu beanstanden.

19 19 Dem Auftraggeber steht bei der Wertung der Angebote nach den bekanntgegebenen Zuschlagskriterien ein Beurteilungsspielraum zu. Die Wertung von Angeboten kann daher von den Nachprüfungsinstanzen nur auf Beurteilungsfehler hin überprüft werden. Beanstandungen an der Bewertung eines Angebots können somit nur auf das Zugrundelegen eines falschen Sachverhalts, auf Nichteinhaltung allgemeingültiger Bewertungsmaßstäbe, auf Ungleichbehandlung, Willkür oder sachfremde Erwägungen gestützt werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juli 2005, VII-Verg 108/04; Beschluss vom 22. Januar 2007, VII-Verg 46/06). Solche Beurteilungsfehler liegen nicht vor. aa) Die Wertung des Kriteriums Eigenfertigungstiefe ist nicht zu beanstanden. Es bedarf keiner Entscheidung, ob es sich insoweit um ein zulässiges Zuschlagskriterium handelt. Da die ASt es unterlassen hat, ihre vergaberechtlichen Bedenken gegen das Kriterium Eigenfertigungstiefe rechtzeitig im Sinne des 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB geltend zu machen, muss die ASt dieses Kriterium gegen sich gelten lassen. Die ASt hat ihrem Angebot nicht alle von der Ag wirksam geforderten Informationen beigefügt. Aus den Bewerbungsbedingungen Bauleistungen (dort Ziff. 3.13) sowie aus der Fußnote der Wertungsmatrix ergibt sich, dass dem Angebot eine tabellarische Zusammenstellung der nach diesen Vorgaben in Eigenfertigung angebotenen Leistungen mit Angabe des ausführenden Unternehmens beizufügen war. Wie sich aus der Anlage Eigenfertigungstiefe der ASt ergibt, liegt deren Eigenfertigungstiefe bei > 70 v. H.. Nähere Angaben, insbesondere eine tabellarische Zusammenstellung der in Eigenfertigung angebotenen Leistungen mit Angabe des ausführenden Unternehmens, enthält das Angebot der ASt hingegen nicht, so dass der Eindruck entstehen konnte, ausschließlich die Mitglieder der Bietergemeinschaft würden die Leistungen erbringen. Die erforderlichen Angaben ergeben sich auch nicht mittelbar aus der Anlage 2.7 (Nachunternehmerverzeichnis), auf das die ASt in ihrer Erklärung zur Eigenfertigungstiefe Bezug nimmt. Bei den in der Anlage 2.7 aufgeführten Unternehmen handelt es sich nämlich ausschließlich um konzernfremde Unternehmen, die bei Auftragsabwicklung als

20 20 Nachunternehmer eingeschaltet werden sollen. Die konzerneigenen Unternehmen, die nicht Mitglied der Bietergemeinschaft sind, gleichwohl aber Teilleistungen erbringen, werden in der Anlage 2.7 nicht benannt. Dass die ASt jedoch beabsichtigt, konzerneigene Unternehmen mit Teilleistungen zu beauftragen, ergibt sich mittelbar aus den Angaben im Angebotsvordruck zu den präqualifizierten Unternehmen, die für die Ausführung der Leistungsbereiche eingeschaltet werden sollen. Aus den diesbezüglichen Ausführungen der ASt geht hervor, dass die ASt jedenfalls zwei konzerneigene, präqualifizierte Unternehmen mit der Ausführung bestimmter Leistungsbereiche befassen möchte. Die Ag hat ergänzend darauf hingewiesen, dass sich auch aus dem Kalkulationsschlussblatt ergibt, dass die dort gemachten Angaben nicht mit den Angaben der ASt zur Eigenfertigungstiefe übereinstimmen. Ziff der Bewerbungsbedingungen sieht aber vor, dass Bieter, welche ihrem Angebot nicht die geforderte, selbst erstellte Unterlage zu den neben dem Preis weiteren Zuschlagskriterien beigefügt haben, von der Wertung ausgeschlossen werden. Danach hätte die Ag das Angebot der ASt ausschließen können. Die Ag hat das Fehlen der tabellarischen Übersicht jedoch zum Anlass genommen, das Kriterium Eigenfertigungstiefe mit 0 Punkte zu bewerten. In einem internen Schreiben [ ] an die innerhalb der Ag federführende Bearbeiterin heißt es hierzu (ebenda Seite 3, unten): In Abstimmung mit dem Einkauf und dem Rechtsdienst wird dieses Kriterium mit 0 Pkt. bewertet. Im Angebot wurden Konzernunternehmen, die nicht in der BieGe beteiligt sind nicht als Nachunternehmen aufgeführt. Durch diese Falschangabe kann hier nur eine Wertung mit 0 Punkten erfolgen. Durch diese Verfahrensweise ist der ASt bereits kein Schaden entstanden, weil nach den Bewerbungsbedingungen sogar der Ausschluss gerechtfertigt gewesen wäre. Die Wertung mit 0 Punkte war aber zulässig, weil diese Rechtsfolge in der Fußnote der Wertungsmatrix für den Fall vorgesehen war, dass der Bieter Nachweise trotz Anforderung nicht fristgemäß vorlegt oder diese nicht eindeutig sind. bb) Der Nachprüfungsantrag ist ferner unbegründet, soweit dieser sich gegen die Wertung des Kriteriums Umwelt richtet.

21 21 Auch insoweit kann dahingestellt bleiben, ob wie die ASt meint die Vorgaben unklar gewesen sind. Da die ASt die von ihr behauptete Unklarheit nicht gerügt hat, muss sie die Vorgaben der Wertungsmatrix gegen sich gelten lassen. Die Wertungsmatrix zum Punktwert 1 sieht vor: - Auflagen (Umwelt) aus Planfeststellung bzw. Plangenehmigung in Umweltkonzept dargestellt und umgesetzt - Emissionswerte Fuhr- und Gerätepark dargestellt und technisch nachvollziehbar (Grenzwerte) - Flächeninanspruchnahme dargestellt und technisch nachvollziehbar. Entgegen der Auffassung der ASt erfüllt deren Angebot nicht die Vorgaben. Dies ergibt sich schon daraus, dass die ASt, entgegen der Forderung im 2. Spiegelstrich der Wertungsmatrix, die Emissionswerte des Fuhr- und Geräteparks nicht dargestellt und technisch nachvollziehbar erläutert hat. Vielmehr hat die ASt sich im Wesentlichen auf den Hinweis beschränkt, dass grundsätzlich nur Geräte zum Einsatz kommen, die dem Stand der Technik gem. Anhang zum 3 (6) BImSchG entsprechen. Aufgrund der in der Fußnote dargestellten Vorgabe, dass der jeweilige Punktwert nur dann vergeben werden kann, wenn die Anforderungen vollständig erfüllt sind, war die Ag aus Gründen der Gleichbehandlung verpflichtet, das Kriterium Umwelt mit 0 Punkte zu werten. Darauf, ob das Angebot der ASt die Anforderungen des 1. und 3. Spiegelstrichs erfüllt, kommt es mithin nicht mehr an. c. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Ag die beiden Nebenangebote nicht gewertet hat. Wie sich aus 8 Abs. 1 Satz 4 SektVO ergibt, darf ein Auftraggeber nur solche Nebenangebote berücksichtigen, welche die Mindestanforderungen erfüllen. Voraussetzung ist allerdings, dass der Auftraggeber zuvor die Mindestanforderungen festgelegt hat ( 8 Abs. 1 Satz 3 SektVO). Dies ist vorliegend der Fall. Die Ag hat in Ziff. 5.4 der Bewerbungsbedingungen Bauleistungen festgelegt, dass Nebenangebote den Konstruktionsprinzipien und den vom Auftraggeber vorgesehenen Planungsvorgaben entsprechen müssen. Aus Ziff ergibt sich ferner, dass die Erfüllung dieser Mindestanforderungen und die Gleichwertigkeit nachzuweisen sind. Mit der Vorgabe, dass

22 22 Nebenangebote die Konstruktionsprinzipien und die Planungsvorgaben beachten müssen, hat die Ag wirksam Mindestanforderungen an Nebenangebote definiert (Opitz in: Eschenbruch/Opitz, SektVO, 2012, 8 Rn. 19 m.w.n.). Die Ag war vergaberechtlich nicht gehalten, detailliertere Festlegungen zu treffen, zumal hierdurch einer der wesentlichen Zwecke von Nebenangeboten konterkariert würde, den Innovationswettbewerb zu fördern. Die ASt hat den Inhalt der Nebenangebote in der mündlichen Verhandlung zum Geschäftsgeheimnis erklärt. Diese waren also nicht Gegenstand der Verhandlung, der Bg wurde insoweit kein rechtliches Gehör gewährt. Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob, wie die ASt meint, ein partielles incamera-verfahren zulässig sein kann. Denn im Ergebnis genügt der Hinweis, dass die Nebenangebote der ASt den genannten Anforderungen schon deshalb nicht entsprechen, weil die ASt es unterlassen hat, zusätzlich zu der Beschreibung der technischen Nebenangebote die Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit nachzuweisen. Nach alledem ist der Nachprüfungsantrag vollumfänglich zurückzuweisen. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 2 GWB. Die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Ag sind der ASt als Unterliegenden aufzuerlegen. Es entspricht darüber hinaus der Billigkeit, der ASt auch die der Bg zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen. Die ASt hat nicht nur die Wertung des eigenen Angebots angegriffen. Aus ihrem Vortrag ergibt sich zugleich, dass ihrer Ansicht nach das Angebot der Bg wegen eines gleichheitswidrigen Informationsvorsprungs ( Nachhilfeunterricht ) habe nicht gewertet werden dürfen. Die Bg ihrerseits hat sich durch schriftlichen und mündlichen Vortrag sowie die Stellung von Anträgen am Verfahren beteiligt.

23 23 Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Ag und die Bg war zur Herstellung der Waffengleichheit mit der anwaltlich vertretenen ASt und aufgrund der Komplexität der aufgeworfenen Rechtsfragen erforderlich. IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf Vergabesenat -, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Dr. Herlemann Thiele