OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS

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1 OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF Verg 14/03 BESCHLUSS In dem Vergabenachprüfunsgverfahren pp.

2 2 hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf am 26. März 2003 durch die Richter am Oberlandesgericht D..., K... und W... b e s c h l o s s e n : I. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 26. Februar 2003 (VK VOL 26/2002) bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, wird zurückgewiesen. II. Die Antragstellerin wird gebeten, dem Senat innerhalb einer Woche mitzuteilen, ob die Beschwerde auf den angefochtenen Kostenausspruch der Vergabekammer beschränkt wird und ob insoweit über die Beschwerde im schriftlichen Verfahren entschieden werden kann. G r ü n d e I. Der Eilantrag der Antragstellerin, gemäß 118 Abs. 1 Satz 3 GWB die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, ist unbegründet. Denn der Rechtsbehelf der Antragstellerin bietet nach dem bisherigen Sach- und Streitstand keine Aussicht auf Erfolg. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Recht zurückgewiesen. Die dagegen erhobenen Einwendungen der Beschwerde greifen nicht durch. A. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unzulässig, soweit er darauf gestützt wird, die Antragsgegnerin habe fehlerhaft von einer losweisen Vergabe der ausgeschriebenen Abschleppdienste abgesehen. Mit der betreffenden Beanstandung ist die Antragstellerin gemäß 107 Abs. 3 Satz 2 GWB ausgeschlossen. Nach der genannten Vorschrift ist das Nachprüfungsbegehren unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabebestimmungen, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht

3 3 spätestens bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber gerügt werden. Im Streitfall war aus der Bekanntmachung des streibefangenen Vergabeverfahrens - nämlich aus dem Hinweis, dass beabsichtigt sei, einen Rahmenvertrag über das Versetzen, Abschleppen, Verwahren und Pflegen von sichergestellten Fahrzeugen im K... Stadtgebiet abzuschließen - die Absicht der Antragsgegnerin erkennbar, die Abschleppdienste für das gesamte Stadtgebiet an einen Auftragnehmer zu vergeben und auf eine losweise Vergabe zu verzichten. Die Antragstellerin war deshalb gehalten, der Antragsgegnerin gegenüber den nunmehr als vergaberechtsfehlerhaft beanstandeten Verzicht auf eine Losaufteilung bis zum Ende der Frist für die Abgabe der Angebote zu rügen. Die Antragstellerin ist dieser Rügeobliegenheit nicht nachgekommen. 1. Die Antragstellerin beruft sich für die Erfüllung ihrer Rügeobliegenheit auf (zumindest) ein Telefonat, welches sie in der Zeit zwischen dem 27. September und 9. Oktober 2002 mit der Antragsgegnerin in dieser Angelegenheit geführt habe. Bei diesem Telefongespräch sei auch die Frage der unterbliebenen Losaufteilung erörtert worden. Zum Inhalt dieses Telefonats hat die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 14. Februar 2003 vorgetragen: Aufgrund der Kenntnisse zum Ausschreibungsgebiet sei ihr der Verzicht auf eine Aufteilung der Abschleppdienste nach Losen absolut unpraktikabel vorgekommen. Ihr technischer Betriebsleiter, Herr B..., habe die zuständige Sachbearbeiterin der Antragsgegnerin deshalb darauf hingewiesen, dass die Gesamtausschreibung unpraktikabel sei und es vielmehr Sinn mache, einzelne Stadtgebiete in Losen auszuschreiben. Herr B... habe ausdrücklich nachgefragt, ob es möglich sei, ein solches räumlich beschränktes Angebot abzugeben. Dies sei von der Sachbearbeiterin der Antragsgegnerin unmissverständlich verneint worden. In der Beschwerdeinstanz trägt die Antragstellein zum Inhalt des in Rede stehenden Telefonats teilweise abweichend vor. Sie macht nunmehr geltend, Herr B... habe ausdrücklich nachgefragt, ob nicht doch eine Vergabe nach Teilgebieten (Losen)

4 4 erfolgen könne, weil ansonsten die Erbringung der Leistung durch ein Unternehmen überhaupt nicht möglich sei und die Verteilung insgesamt insoweit auch nicht sachgerecht wäre. Dies sei verneint worden. 2. Für die rechtliche Beurteilung kann es auf sich beruhen, welche Sachdarstellung zutrifft. Denn in dem einen wie in dem anderen Fall sind die Äußerungen des Betriebsleiters B... bei verständiger Würdigung nicht als eine Rüge im Sinne von 107 Abs. 3 GWB aufzufassen. a) Mit der Rüge muss der Bieter ein bestimmtes Verhalten des öffentlichen Auftraggebers als vergaberechtswidrig beanstanden. Zwar muss weder der Begriff Rüge verwendet noch das betreffende Verhalten des Auftraggebers rechtlich gewürdigt oder eine verletzte Vergabevorschrift benannt werden. Erforderlich ist aber, dass ein bestimmtes, konkret zu bezeichnendes Verhalten des Auftraggebers im Vergabeverfahren benannt und als vergaberechtsfehlerhaft getadelt wird. Für den Auftraggeber muss dabei deutlich zum Ausdruck kommen, dass der Bieter jenes Verhalten als einen Verstoß gegen die Vergabebestimmungen ansieht und er den Auftraggeber zu einer Abhilfe des als rechtswidrig getadelten Verhaltens anhalten will. b) Die vorgetragenen Äußerungen der Antragstellerin in einem der Telefonate mit der Sachbearbeiterin der Antragsgegnerin genügen nicht den Anforderungen, die an eine Rüge zu stellen sind. Stellt man auf den im Vergabekammerverfahren vorgetragenen Gesprächsinhalt ab, fehlt es ersichtlich an einer Rüge. Die Erklärung des Betriebsleiters B..., die Ausschreibung der Abschleppdienste einheitlich für das gesamte Stadtgebiet sei unpraktikabel, erschöpft sich in dem bloßen Hinweis auf die Unzweckmäßigkeit des gewählten Ausschreibungsgegenstands; sie enthält nicht zugleich auch die Beanstandung, dass es sich insoweit um ein vergaberechtlich fehlerhaftes, rechtswidriges Verhalten der Antragsgegnerin handelt.

5 5 Legt man den in der Beschwerdeschrift geltend gemachten Gesprächsinhalt zugrunde, ergibt sich kein anderes Ergebnis. Die Nachfrage, ob nicht auch ein auf einige Stadtbezirke begrenztes Angebot abgegeben werden könne, verbunden mit dem Hinweis, dass ein einzelnes Abschleppunternehmen die ausgeschriebene Gesamtleistung nicht alleine erbringen könne und durch eine losweise Vergabe die im K... Stadtgebiet anfallenden Abschleppdienste zwischen den ortsansässigen Abschleppunternehmen sachgerechter aufgeteilt werden könnten, stellt gleichfalls keine Rüge dar. Die wiedergegebenen Äußerungen, mit denen die Nachfrage gerechtfertigt worden ist, mögen als die Anregung der Antragstellerin an die Antragsgegnerin verstanden werden können, die Vergabebedingungen zu verändern und nachträglich (auch) eine losweise Vergabe zu gestatten. Ihnen ist aber nicht darüber hinausgehend zu entnehmen, dass die Gesamtausschreibung als vergaberechtlich fehlerhaft und rechtswidrig beanstandet werden soll. Das gilt namentlich auch für den Hinweis, ein Abschleppunternehmen alleine könne die ausgeschriebene Gesamtleistung zu den geforderten Bedingungen nicht erbringen. Die Antragsgegnerin hatte in ihren Ausschreibungsbedingungen die Einschaltung von Nachunternehmern sowie die Bildung von Arbeitsgemeinschaften durch mehrere Abschleppunternehmen gestattet und dadurch dem reklamierten Gesichtspunkt Rechnung getragen. Vor diesem Hintergrund war dem Hinweis der Antragstellerin auf die begrenzte Leistungskapazität eines einzelnen Abschleppunternehmens nicht - jedenfalls nicht mit der für eine Rüge erforderlichen Deutlichkeit - die Beanstandung zu entnehmen, der Verzicht auf eine losweise Vergabe werde (gleichwohl) als vergaberechtswidrig beanstandet. Erst recht kann eine dahingehende Rüge nicht dem Umstand entnommen werden, dass die Antragstellerin neben ihrem Hauptangebot ein auf die Stadtbezirke N... und C... begrenztes Nebenangebot abgegeben hat. 3. Die Antragstellerin war auch nicht - wie sie meint - ihrer Rügeobliegenheit entbunden. Es kann dahin stehen, ob der Bieter einen Vergaberechtsverstoß ausnahmsweise dann nicht mehr rügen muss, wenn der Auftraggeber bereits kategorisch und eindeutig erklärt hat, einer diesbezüglichen Beanstandung

6 6 ohnehin nicht abhelfen zu wollen. Voraussetzung für die Entbehrlichkeit einer Rüge wäre, dass der Auftraggeber zu erkennen gegeben hat, an seinem bisherigen Verhalten im Vergabeverfahren auch dann festhalten zu wollen, wenn es gegen vergaberechtliche Bestimmungen verstoßen sollte. Von einer derartigen Fallkonstellation kann vorliegend keine Rede sein. Die Antragstellerin hat - wie ausgeführt - den Verzicht auf eine losweise Vergabe der Antragsgegnerin gegenüber nicht als vergaberechtswidriges Verhalten getadelt. Folglich kann das Festhalten der Antragsgegnerin an ihrem ursprünglichen Ausschreibungsgegenstand auch nicht dahin gewertet werden, die Antragsgegnerin werde ohne Rücksicht auf die Rechtmäßigkeit in jedem Fall an der Gesamtausschreibung für das gesamte Stadtgebiet festhalten und eine Rüge sei deshalb ohnehin zwecklos. B. Soweit sich die Antragstellerin gegen die Beurteilung der Antragsgegnerin wendet, die von ihr angegebene Abstellfläche entspreche nicht den Vorgaben der Leistungsbeschreibung, bleibt der Nachprüfungsantrag ebenfalls erfolglos. 1. Mit Recht hat die Vergabekammer der rechtlichen Beurteilung ausschließlich diejenigen Flächen zugrunde gelegt, die der Betriebsleiter der Antragstellerin anlässlich der Ortsbesichtigung am 5. November 2002 auf Befragen der Antragsgegnerin als vorgesehene Standfläche angegeben hatte. Es handelt sich dabei um die Freifläche auf dem Betriebsgelände der Antragstellerin auf der G... Straße in K..., die dort belegene Halle sowie den Abstellplatz der Nachunternehmerin B... Aufgrund der erteilten Auskunft ist jene Angabe der Antragstellerin zur Abstellfläche verbindlicher Teil ihres Angebots geworden. Hieran ist die Antragstellerin gebunden; es ihr ist verwehrt, im Nachprüfungsverfahren eine zusätzliche oder eine andere Standfläche zu benennen. 2. Mit den vorgenannten Abstellflächen erfüllt die Antragstellerin nicht die Forderungen der Leistungsbeschreibung. Ihr Angebot ist deshalb von der Antragsgegnerin zu Recht für den Zuschlag ausgeschlossen worden mit der Konsequenz, dass der Antragstellerin als chancenlose Bieterin bereits die

7 7 Antragsbefugnis ( 107 Abs. 2 Satz 2 GWB) fehlt, etwaige Vergaberechtsverstöße in einem Nachprüfungsverfahren geltend zu machen. a) Die Leistungsbeschreibung der Antragstellerin sieht vor, dass der Auftragnehmer im K... Stadtgebiet eine Verwahrungsfläche für mindestens 100 Kraftfahrzeuge bereitzustellen hat. Die Verwahrungsfläche muss dabei so gestaltet sein, dass ein Eindringen von Öl und Benzin in den Boden vermieden wird, wobei das abfließende Oberflächenwasser über einen Öl- und Benzinabscheider zu reinigen ist. Die Verwahrungsfläche muss außerdem vor dem Zutritt Unbefugter gesichert sein. b) Diesen Anforderungen genügt das von der Antragstellerin unterbreitete Angebot nicht. Die Antragstellerin verfügt lediglich über 60 Stellplätze, welche die zitierten Forderungen der Leistungsbeschreibung an den Zustand der Verwahrungsfläche (Sicherung des Bodens und der Kanalisation vor eindringendes Öl und Benzin; Absicherung vor dem Betreten durch unbefugte Personen) erfüllen. Es handelt sich um die Abstellfläche, die der Nachunternehmer B... für insgesamt 60 Fahrzeuge zur Verfügung stellen kann. Die weitere Verwahrungsfläche auf dem Betriebsgelände der Antragstellerin genügt den Forderungen der Leistungsbeschreibung demgegenüber nicht. Die Freifläche befindet sich in einem solchen Zustand, dass auslaufendes Öl und Benzin in den Boden eindringen können; darüber hinaus verfügt das Gelände nicht über einen Öl- und Benzinabscheider. Schließlich ist das Gelände in dem maßgeblichen Zeitpunkt der Ortsbesichtigung am 5. November 2002 auch nicht in ausreichender Weise gegen das Betreten durch unbefugte Personen gesichert gewesen. Dies hat die Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss im einzelnen und zutreffend ausgeführt. Der Senat nimmt hierauf zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Die auf dem Betriebsgelände der Antragstellerin befindliche Halle genügt gleichfalls nicht den Erfordernissen der Leistungsbeschreibung. Zwar ist die Halle in ausreichender Weise gegen ein unbefugtes Betreten gesichert; der Hallenboden

8 8 befindet sich überdies in einem Zustand, der ein Versickern von auslaufendem Öl und Benzin in den Untergrund verhindert. Das Abflusssystem der Halle verfügt allerdings nicht über den geforderten Öl- und Benzinabscheider. Aus diesem Grund scheidet auch die Halle im Ergebnis als eine geeignete Verwahrungsfläche aus. II. Eine gesonderte Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Bei den Kosten des Verfahrens nach 118 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die im Rahmen der Endentscheidung nach Maßgabe des 128 GWB zu befinden ist. D... K... W...