Versicherungs- und Haftungsrecht

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1 Vormals NVersZ B Versicherungs- und Haftungsrecht In Zusammenarbeit mit der Neuen Juristischen Wochenschrift Nr Juni 2003 Schriftleiter: Rechtsanwalt Dr. Theo Langheid, Köln Inhalt Allgemeines Versicherungsrecht LG Gießen: Zugangsnachweis 122 Sachversicherung OLG Köln: Einbruchdiebstahl 122 Haftpflicht Futtermittelhygiene 122 Kfz-Haftpflicht OLG Hamm: Relative Fahruntüchtigkeit 123 Kfz-Kasko BGH: Teilnahme an Autorennen 123 OLG Hamm: Unfallflucht 124 OLG Köln: Äußeres Bild bei Diebstahl 124 OLG Düsseldorf: Mietwagen 125 OLG Köln: Mehrwertsteuer 125 BUZ-Versicherung OLG Koblenz: Vergleichstätigkeit 126 Unfallversicherung OLG Koblenz: Fristversäumnis bei Invalidität 126 OLG Koblenz: Verjährung 127 Krankenversicherung OLG Frankfurt: Hausanwälte 127 Sonstige Versicherungen AG München: Reiserücktrittskosten 128 Haftung OLG Stuttgart: Teilschmerzensgeld 128 OLG Köln: Sturz in Waschanlage 129 OLG Naumburg: Beweis atypischer Unfallursache 129 OLG Koblenz: Verspätetes Vorbringen 130 LG Göttingen: Haltender Bus 130 Sonstiges OLG Koblenz: Titelumschreibung 131 OLG Karlsruhe: Nutzungsvergütung 131 OLG Hamm: Inaugenscheinnahme 132 Editorial Frits B. and the Fat Cats Der Plan war so nachhaltig wie einfach: das Jahressalär des CEO sollte sich auf 16 Mio. EUR verdoppeln, sein Dienstverhältnis vorzeitig um mehrere Jahre verlängert werden und als Abfindung und Pensionszusage war ein Gesamtwert von ca. 30 Mio. EUR vorgesehen. Aber eine Anti- Fat-Cats -Koalition (FTD vom 3. Juni) versagte dem Vorstandsvorsitzenden von Glaxo Smith Kline, Jean Pierre Garnier, in der Hauptversammlung die Gefolgschaft und machte erstmals von dem UK-Aktionären seit Beginn des Jahres 2003 zustehenden Mitspracherecht Gebrauch. Das negative Aktionärsvotum hat in der Öffentlichkeit großes Aufsehen erregt. Entsprechende Überlegungen werden von Frits Bolkenstein, dem zuständigen EU-Kommissar, schon lange angestellt, sie scheiterten bislang an so merkwürdigen Argumenten wie einer angeblich bei Offenlegung der Bezüge ausbrechenden Neiddiskussion. Dabei ist gerade der Neidfaktor das stärkste Argument der Transparenzbefürworter: man will wissen, wer was bekommt und prüfen, ob er oder sie es auch verdient. Der Automatismus wundersamer Gehaltsvermehrungen in einer Verbindung von Entgelt, Boni, Aktienoptionen, Abfindungsregelungen und Erstattungen von auch hemmungslosem Kostenaufwand stößt auf zunehmenden Widerstand, erst recht, wenn er auch Versagern zukommen soll. Auch die Kommission zum deutschen Corporate Governance Kodex hat auf sanften Druck der Justizministerin homöopathisch dosierte Regelungen gefunden (so sollen Vorstandsbezüge einzeln und nach Bezugsart offen gelegt werden; Aktienoptionen sollen bei ganz außergewöhnlichen Entwicklungen gedeckelt werden können). Doch die Fat Cats fauchen zurück. Gegen den Widerstand regt sich Widerstand: Wer seine Vorstände nicht ordentlich und leistungsgerecht bezahle, riskiere einen Eliteverlust wie ihn auch die Politik zu verschmerzen hatte. Wenn doch die Katzen nur fett genug wären! Rechtsanwalt Dr. Theo Langheid Mit Internet-Volltext-Service der besprochenen Entscheidungen Verlag C. H. Beck München und Frankfurt a.m.

2 122 Info-Letter Versicherungs- und Haftungsrecht Heft 11, 2003 Allgemeines Versicherungsrecht Nachweis des Erhalts der Versicherungsbedingungen Soll der Versicherungsschein mit in einer Versandliste bezeichneten Vordrucken versandt worden sein und wird diese Liste bearbeitet dem Gericht vorgelegt, dann ist dieser Umstand im Zusammenspiel mit weiteren Indizien ein Indiz für die Übersendung der Versicherungsbedingungen. Wird dem Gericht im Termin eine Versandliste vorgelegt und dazu erläutert, dass diese aufgrund der Eingaben der Sachbearbeiter von einem Computersystem ausgedruckt werde und es dann Aufgabe des zuständigen Mitarbeiters sei, den Versicherungsscheinen die in der Versandliste bezeichneten Vordrucke beizufügen, dann ist, wenn ausweislich eines Namenskürzels des Mitarbeiters die Bearbeitung der Versandliste feststeht, dieser Umstand als - allerdings nicht allein tragfähiges - Indiz für die Übersendung der Versicherungsbedingungen zu werten. Im Fall des LG Gießen kam u.a. noch hinzu, dass die Versicherungsnehmerin trotz des Hinweises der beklagten Versicherung bei Übersendung der Vordrucke auf die beigefügten Bedingungen ein Fehlen nicht unmittelbar, sondern erst fünf Monate später monierte. LG Gießen, Urt. v S 362/ Sachversicherung Kein Einbruchdiebstahl mittels falschem Schlüssel Von der Benutzung eines falschen Schlüssels i. S. d. 5 Nr. 1 a VHB 97 kann nicht ausgegangen werden, wenn der Vormieter ein neues Schloss einbauen ließ und nicht dargetan ist, wie viele Schlüssel für dieses Schloss existieren und wo sie verblieben sind. In 5 Nr. 1 a VHB 97 heißt es, dass ein Schlüssel falsch ist, wenn seine Anfertigung für das Schloss nicht von einer dazu berechtigten Person veranlasst oder gebilligt worden ist, wobei der Gebrauch falscher Schlüssel nicht schon dann bewiesen ist, wenn feststeht, dass versicherte Sachen abhanden gekommen sind. Von der Benutzung eines falschen Schlüssels kann dabei dann nicht ausgegangen werden, wenn die Vormieterin ein neues Schloss einbauen ließ und nicht dargetan ist, wie viele Schlüssel für dieses Schloss existieren und wo sie verblieben sind. Denn sie selbst oder Dritte können in Besitz eines Schlüssels geblieben sein, der nicht als falsch i. S. d. Versicherungsbedingungen anzusehen ist, so dass kein Versicherungsfall vorliegt, wenn jemand in Abwesenheit des Klägers einen solchen Schlüssel benutzte, um die Wohnung zu betreten. Im Fall des OLG Köln begehrte der Kläger erfolglos Ersatz für angeblich aus seiner Wohnung entwendete Gegenstände. Nachdem er erstinstanzlich einen gewaltsamen Einbruchdiebstahl vorgetragen hatte, für den das vom Landgericht eingeholte Sachverständigengutachten keine Anhaltspunkte ergeben hatte, behauptete er nun einen Einbruch mittels falschem Schlüssel. OLG Köln, Urt. v U 170/ Haftpflichtversicherung Verordnungsvorschlag zur Futtermittelhygiene Der von der Europäischen Kommission am 24. April 2003 verabschiedete Vorschlag für eine neue Verordnung über Hygienevorschriften für Tierfutter könnte auch von Bedeutung für die Versicherungswirtschaft sein. Der Vorschlag soll sämtliche Arten von Futtermitteln in allen Herstellungsphasen erfassen und beinhaltet neben Bestimmungen über Produktion, Transport, Lagerung und Handhabung von Futtermitteln auch verschiedene Anforderungen an den Futtermittelunternehmer. So soll dieser u.a. verpflichtet werden, durch eine Finanzgarantie, z.b. in Form einer Versicherung, die Deckung der Kosten zu gewährleisten, die aus den mit seinem Unternehmen verbundenen Risiken entstehen. Verpflichtend vorgesehen ist ferner der Abschluss einer Rückrufkostenversicherung, die ohne Anknüpfung an die beschränkenden Merkmale des deutschen Haftungsrechts Anwendung finden soll. Der GDV hat angekündigt (GDV-Nachrichten, Ausgabe 4/2003, S. 7), sich gegen die Einführung einer Pflichtversicherung auszusprechen. Als problematisch wird insbesondere angesehen, dass aufgrund des weiten Anwendungsfeldes der Verordnung die Gruppierung einer Gefahrengemeinschaft nur schwer möglich sei.

3 Heft 11, 2003 Info-Letter Versicherungs- und Haftungsrecht 123 Kfz-Haftpflichtversicherung Nichtverkehrsgerechte Verarbeitung von Wahrnehmungen spricht für relative Fahruntüchtigkeit Hat der Versicherungsnehmer zum Unfallzeitpunkt eine BAK von über 0,65 und begründet er sein Abweichen von der Straße auf den Grünstreifen lediglich damit, dass er nicht sicher gewesen sei, ob das entgegenkommende Fahrzeug ihm die Vorfahrt nehmen oder sonst über die Mittellinie der Straße auf ihn zu fahren würde, so spricht dies regelmäßig für eine relative Fahruntüchtigkeit. Der Versicherungsnehmer kam mit seinem Fahrzeug am frühen Morgen auf dem Weg zur Arbeit auf einer gerade verlaufenden Straße von der Fahrbahn auf den rechts befindlichen Grünsteifen ab, überfuhr dort zwei Findlinge, beschädigte einen Mast und kam nach über 40 m zum Stehen. Festgestellt wurde zum Unfallzeitpunkt eine BAK von über 0,65. Der Versicherungsnehmer begründete im folgenden sein Ausweichen auf den Grünstreifen damit, dass ihm zum Unfallzeitpunkt auf der Gegenfahrbahn ein Fahrzeug entgegengekommen sei, welches den Blinker nach links gesetzt habe. Er sei daher nicht sicher gewesen, ob das entgegenkommende Fahrzeug ihm die Vorfahrt nehmen oder sonst über die Mittellinie der Straße auf ihn zu fahren werde. Der Senat kommt zu dem Ergebnis, dass der Unfall alleine auf die Alkoholisierung des Versicherungsnehmers zurückzuführen war. Trotz der allgemeinen Meinung, dass die Anzeichen für eine Fahruntüchtigkeit aufgrund Alkoholgenusses um so gewichtiger sein müssen, je mehr sich die BAK von dem Grenzwert der absoluten Fahruntüchtigkeit (1,1 ) entfernt, ergibt sich hier eine alkoholbedingte Fahruntüchtigkeit des Klägers. Anders lässt sich das Ausweichen auf den Grünstreifen auf einer geraden Fahrbahn bei Gegenverkehr nicht erklären. Der Kläger hat, wie es alkoholtypisch ist, die Wahrnehmung des entgegenkommenden Fahrzeugs nicht verkehrsgerecht verarbeitet. Dem steht auch nicht entgegen, dass im Protokoll der Blutentnahme Ausfallerscheinungen nicht festgestellt worden sind. Denn erfahrungsgemäß bewirkt schon das Unfallereignis eine gewisse Ernüchterung und ruft eine erhöhte Aufmerksamkeit hervor, welche es ermöglicht, die verlangten Tests zu absolvieren. Der Versicherungsnehmer hatte nach eigenen Angaben am Vorabend erhebliche Mengen Alkohol zu sich genommen. Er hätte somit am nächsten Morgen daran denken müssen, dass er möglicherweise noch alkoholbedingt fahruntüchtig war. Dass er dennoch das Fahrzeug in relativer Fahruntüchtigkeit führte, stellt eine Obliegenheitsverletzung gemäß 2 c Abs. 1 lit. e AVB dar. Der Versicherer ist aufgrund dieser fahrlässigen Verletzung gemäß 6 Abs. 1 Satz 2 VVG von der Leistung frei. OLG Hamm, Urt. v U 179/ Kfz-Kaskoversicherung Haftungsausschluss für Fahrzeugschäden bei einem Autorennen Bei sportlichen Wettbewerben mit nicht unerheblichem Gefahrenpotential, bei denen typischerweise auch bei Einhaltung der Wettbewerbsregeln oder geringfügiger Regelverletzung die Gefahr gegenseitiger Schadenszufügung besteht, ist die Inanspruchnahme des schädigenden Wettbewerbers für solche nicht versicherten Schäden eines Mitbewerbers ausgeschlossen, die er ohne gewichtige Regelverletzung verursacht. Der BGH hat bereits früher entschieden, dass der Teilnehmer an einem sportlichen Kampfspiel grundsätzlich solche Verletzungen in Kauf nimmt, die auch bei regelgerechtem Spiel nicht zu vermeiden sind (BGHZ 63, 140 Fußballspiel). Es verstößt gegen das Verbot des treuwidrigen Selbstwiderspruchs (venire contra factum proprium), wenn der Geschädigte den Mitspieler in Anspruch nimmt, obschon er ebenso gut in dieselbe Lage hätte kommen können. Anderes soll nur dann gelten, wenn der Mitspieler in erheblicher Weise gegen die Regeln des Wettkampfes verstoßen hat. Diese Grundsätze sollen nunmehr allgemein bei allen Wettkämpfen mit nicht unerheblichem Gefahrenpotential Anwendung finden, bei denen typischerweise auch bei Einhaltung der Wettkampfregeln oder einer geringfügigen Regelverletzung die Gefahr gegenseitiger Schadenszufügung besteht. Dazu zählt auch ein Autorennen, bei dem die Gefahr von Zusammenstößen der Fahrzeuge auch bei Einhaltung der Regeln jederzeit besteht. In dem zugrundeliegenden Fall ging es um eine auf dem Hockenheimring veranstaltete Gleichmäßigkeitsprüfung, an welcher der Kläger und der Beklagte zu 1) mit ihren Porsche-Kraftfahrzeugen teilnahmen. Nach dem Reglement der Veranstaltung bestand der Wettbewerb darin, innerhalb von 20 Minuten zwei beliebige Runden in der absolut gleichen Zeit zu fahren. Bei der Wertung wurde pro 1/100 Sekunde Abweichung ein Punkt abgezogen; bei Punktgleichheit entschied die höhere Anzahl der Runden und dann die

4 124 Info-Letter Versicherungs- und Haftungsrecht Heft 11, 2003 höhere Durchschnittsgeschwindigkeit. Während des Wettbewerbs versuchte der Beklagte zu 1) mit seinem Fahrzeug beim Durchfahren einer Rechts-Links- Rechtsschikane das Fahrzeug des Klägers links zu überholen. Dabei kam er von der Fahrbahn ab und drehte sich auf die Fahrbahn zurück. Bei der anschließenden Kollision der Fahrzeuge wurde das Fahrzeug des Klägers erheblich beschädigt. Mit der Klage hat der Kläger den Beklagten zu 1) als Fahrer und Halter und den Beklagten zu 2) als dessen Kraftfahrzeughaftpflichtversicherer auf Ersatz des entstandenen Sachschadens in Anspruch genommen. Anzumerken bleibt, dass der BGH wie auch bereits das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, dass es sich bei der Gleichmäßigkeitsprüfung um eine Fahrtveranstaltung i.s. des 2 b Abs. 3 b) AKB handelt, da der Erfolg des einzelnen Teilnehmers jedenfalls auch davon abgehangen habe, Höchstgeschwindigkeiten zu erzielen. Die Klage gegen den beklagten Haftpflichtversicherer war damit unbegründet, weil er sich gegenüber dem Kläger auf dessen Risikoausschluss berufen konnte ( 3 Nr. 1 PflVG i.v.m. 4 Nr. 4 KfzPflVV). Da der Beklagte zu 1) allenfalls einen geringfügigen Regelverstoß begangen hatte, war auch dessen Inanspruchnahme erfolglos. BGH, Urt. v VI ZR 321/ Unfallflucht führt zur Leistungsfreiheit Eine Verletzung der Aufklärungspflicht ist bei Verlassen der Unfallstelle im Sinne von 142 Abs. 1 StGB auch dann gegeben, wenn der Versicherer zeitnah unterrichtet wird. Das Verlassen der Unfallstelle stellt nach ständiger Rechtsprechung des BGH (VersR 2000, 222 ff. m.w.n.) eine Obliegenheitsverletzung im Sinne von 7 I Abs. 2 Satz 3 AKB dar, wenn dadurch der objektive und subjektive Tatbestand des 142 StGB erfüllt wird. Der Versicherer ist für diesen Fall gem. 7 V Abs. 4 AKB i.v.m. 6 Abs. 3 VVG leistungsfrei. Ob der Kläger zeitnah den Versicherer (im vorliegenden Fall Anruf bei der Schadenshotline) informiert, ist für die Feststellung der hier in Rede stehenden Obliegenheitsverletzung ( 142 Abs. 1 StGB) unerheblich. Das berechtigte Aufklärungsinteresse des Versicherers ist hinreichend nur gewahrt, wenn der Versicherungsnehmer, soweit zumutbar, zunächst unverzügliche Feststellungen am Unfallort ermöglicht, indem er dort eine angemessene Zeit wartet. Im vorliegenden Fall kam der Versicherungsnehmer bei nasser Straße auf der Autobahn ins Schleudern, kollidierte mit der Leitplanke und kam in einiger Entfernung von der Kollisionsstelle auf dem Standstreifen zum Stehen. Da der Versicherungsnehmer angeblich keine Schäden an der Leitplanke feststellen konnte, fuhr er mit seinem Fahrzeug zum nächstgelegenen Autobahnparkplatz und rief von dort angeblich die Schadenshotline des Versicherers an. Das OLG Hamm stellt in diesem Zusammenhang klar, dass der Versicherungsnehmer entgegen der gesetzlichen Regelungen überhaupt nicht an der Unfallstelle verweilte. Vielmehr stieg er nur kurz aus und fuhr dann auf einen Parkplatz, welcher nicht mehr zum Unfallort im Sinne des 142 Abs. 1 StGB gehörte. Das Verhalten des Versicherungsnehmers führt auch im Hinblick auf die Relevanzrechtsprechung zur Leistungsfreiheit. Die Obliegenheitsverletzung war generell geeignet, die Interessen der Beklagten ernsthaft zu gefährden. Der Versicherer hat in einem Fall wie dem vorliegenden insbesondere das berechtigte Interesse, durch Feststellungen vor Ort eventuell in Erfahrung zu bringen, ob der Versicherungsnehmer zum Unfallzeitpunkt fahrtüchtig war. Dies wurde durch das Entfernen vom Unfallort durch den Versicherungsnehmer vereitelt. OLG Hamm, Urt. v U 193/ Anhörung des Versicherungsnehmers Im Rahmen der Diebstahlversicherung ist auf die Angaben des Klägers nicht abzustellen, soweit ernstliche Zweifel an seiner Redlichkeit bestehen. Im Rahmen der Diebstahlversicherung gewährt die Rechtsprechung dem Versicherungsnehmer Beweiserleichterung. Er muss einen Sachverhalt darlegen und beweisen, der mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Schluss auf die Fahrzeugentwendung zulässt. Hierbei wird kein Vollbeweis verlangt, sondern nur der Nachweis des äußeren Bildes einer Fahrzeugentwendung. In der Regel ist ausreichend, dass bewiesen wird, dass der Versicherungsnehmer sein Fahrzeug zu einer bestimmten Zeit an einen bestimmten Ort abgestellt und dort später nicht wieder aufgefunden hat. Für diesen Mindestsachverhalt muss der Versicherungsnehmer allerdings den Vollbeweis erbringen. Soweit ein Zeuge vorhanden ist, kann der Beweis für das Abstellen und Nichtwiederauffinden durch diesen geführt werden. Anderenfalls kann der Nachweis durch die Eigenangaben des nach 141 ZPO anzuhörenden Versicherungsnehmers erbracht werden. Das OLG Köln führt in seiner Entscheidung aus, dass auf die Angaben des Versicherungsnehmers allerdings dann nicht abzustellen ist, wenn Zweifel an seiner Redlichkeit bestehen bzw. er nicht uneingeschränkt

5 Heft 11, 2003 Info-Letter Versicherungs- und Haftungsrecht 125 glaubwürdig ist. Für die Zweifel an der Redlichkeit des Versicherungsnehmers kann auch auf rechtskräftigen Feststellungen in anderen Verfahren zurückgegriffen werden. So hatte der Versicherungsnehmer in einem anderweitigen Rechtsstreit Haftpflichtansprüche aus einem Verkehrsunfall geltend gemacht. Im Rahmen dieses Rechtsstreites wurde mittlerweile rechtskräftig festgestellt, dass der Versicherungsnehmer zumindest zu einem Teil Schäden geltend gemacht hat, die nicht auf das streitige Unfallereignis zurückzuführen waren. Diese Inkompatibilität der Schäden wurde in diesem Verfahren durch Sachverständigenbeweis festgestellt. Das OLG Köln kommt aufgrund des rechtskräftigen Urteils und der Ausführung der Sachverständigen in dem anderen Rechtsstreit zu dem Ergebnis, dass damit Zweifel an der Redlichkeit des Versicherungsnehmers begründet sind, so dass vorliegend die eigenen Angaben des Klägers nicht Grundlage des Nachweises der Entwendung sein können. OLG Köln, Urt. v U 45/ Inanspruchnahme fiktiver Kaskoversicherung Tritt ein Kfz-Vermieter als Selbstversicherer auf und schließt keine Kaskoversicherung ab, obwohl im Mietvertrag eine Kaskoversicherungsvereinbarung getroffen wird, dann hat er den Mieter im Schadenfall so zu stellen, als ob er eine Kaskoversicherung abgeschlossen hätte. Ist ein Mieter aufgrund einer Kaskoversicherungsvereinbarung geschützt, dann kann er grundsätzlich darauf vertrauen, dass diese bei einem selbstverschuldeten Unfall auch eintritt. Daran ändert auch nichts, dass der Vermieter als sog. Selbstversicherer auftritt und tatsächlich keine Kaskoversicherung abschließt. Er hat den Kunden im Schadenfall so zu stellen, als ob er eine Kaskoversicherung abgeschlossen hätte. Diese - fiktive - Inanspruchnahme der Kaskoversicherung ist auch nicht durch die Anwendung des 278 BGB oder eine Klausel der AGB, wonach der Mieter das Handeln des jeweiligen Fahrers wie eigenes zu vertreten hat, ausgeschlossen. Denn vorrangig gelten die versicherungsrechtlichen Grundlagen, so dass dem Mieter auch nicht die alkoholbedingte Fahruntüchtigkeit seiner angestellten Fahrerin zuzurechnen ist, weil diese nicht in einer Repräsentantenstellung zu ihm steht. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist Repräsentant, wer in dem Geschäftsbereich, zu dem das versicherte Risiko gehört, aufgrund eines Vertretungs- oder ähnlichen Verhältnisses an die Stelle des Versicherungsnehmers getreten ist. Die bloße Überlassung der Obhut über die dem Versicherungsschutz unterfallenden Gegenstände reicht dafür noch nicht aus. Der Fahrzeugführer wird von der Rechtsprechung grundsätzlich weder in der Haftpflichtnoch in der Transportversicherung als Repräsentant des Fahrzeughalters, Transportunternehmers oder wahren Interessenten angesehen. Diese versicherungsrechtliche Rechtslage kann im Verhältnis zwischen den Parteien grundsätzlich auch nicht in AGB wirksam ausgeschlossen werden bzw. allenfalls nur durch eine besonders deutliche und klare Regelung. Im Fall des OLG Düsseldorf vermietete der Kläger dem Beklagten ein Kraftfahrzeug, mit dem eine Angestellte des Beklagten einen Unfall erlitt. Laut Mietvertrag bestand für das Kraftfahrzeug eine Fahrzeug- Vollversicherung mit DM 650 Selbstbeteiligung. In den AGB zum Mietvertrag waren u.a. die Haftung des Mieters für grobes Verschulden und alkoholbedingte Fahruntüchtigkeit sowie die generelle Einstandspflicht des Mieters für von ihm eingesetzte Fahrer bestimmt. Obwohl die Parteien über die Unfallursächlichkeit des bei der Fahrerin nach dem Unfall festgestellten Blutalkohols stritten, stellte das OLG Düsseldorf fest, dass es keine eingehende Befassung mit der Frage, ob ein schuldhaftes Verhalten der Fahrerin festzustellen sei, bedürfe, da u.a. schon aus den oben dargelegten Gründen die Klage, von der Selbstbeteiligung abgesehen, abzuweisen war. OLG Düsseldorf, Urt. v U 105/ Vorsteuerabzugsberechtigung bei versicherter Person Bezüglich der Frage, ob im Falle einer Wiederbeschaffung eines gleichwertigen Fahrzeuges auch die anfallende Mehrwertsteuer im Rahmen des 13 AKB ersetzt verlangt werden kann, ist auf die Vorsteuerabzugsberechtigung auf Seiten der versicherten Personen abzustellen. Eine Haftpflicht- und Kaskoversicherung, welche von einer Gesellschaft für das Privatfahrzeug ihres Geschäftsführers genommen wird, ist eine Versicherung für fremde Rechnung gem. 74 ff. VVG. Versicherungsnehmerin ist dabei die Gesellschaft, Versicherter ist der Geschäftsführer. Diese Konstellation, dass ein Fahrzeug, dessen Eigentümer eine dritte Person ist, im Rahmen eines Vertrages versichert wird, den eine andere Person als Versicherungsnehmerin abgeschlossen hat, ist nicht ungewöhnlich. Im Bereich der Kaskoversicherung ergibt sich diese Konstellation regelmäßig beim Bestehen eines Leasingverhältnisses. Auch in diesem Fall wird allgemein angenommen,

6 126 Info-Letter Versicherungs- und Haftungsrecht Heft 11, 2003 dass es sich um eine Fremdversicherung nach 74 ff. VVG handelt. Versicherungsnehmer ist in diesem Fall der Leasingnehmer, versicherte Person ist der Leasinggeber. Im Rahmen der Fremdversicherung nach 74 ff. VVG ist bezüglich der Frage, ob eine Vorsteuerabzugsberechtigung besteht, auf die Person des Versicherten abzustellen. Es besteht in Rechtsprechung und Literatur Einigkeit, dass bei der Versicherung eines Leasingfahrzeuges für die Frage der Vorsteuerabzugsberechtigung nicht auf die Person des Leasingnehmers, sondern auf den Leasinggeber, also den Versicherten, abzustellen ist. Gleiches gilt auch für den Fall, dass eine Gesellschaft als Versicherungsnehmerin eine Kaskoversicherung für das Privatfahrzeug ihres Geschäftsführers abschließt. Da der Geschäftsführer als Privatperson nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, ist im Rahmen einer Wiederbeschaffung auch die anfallende Mehrwertsteuer gem. 13 AKB zu ersetzen. Daneben führt das OLG Köln aus, dass es rechtsmissbräuchlich von Seiten des Versicherers ist, wenn sich dieser erstmals in der Berufungsinstanz darauf beruft, dass der Kläger als versicherte Person gem. 76 Abs. 1 i. V. m. 75 Abs. 2 VVG nicht klage- und einziehungsbefugt ist. Gleiches ist auch gegeben, wenn der Versicherer sich auf die fehlende Klage- und Einziehungsbefugnis beruft, obwohl erkennbar ist, dass die Versicherungsnehmerin als eigentlich klagebefugte Person den Anspruch nicht weiterverfolgen will. Dies ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn über das Vermögen der Versicherungsnehmerin bereits ein Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. OLG Köln, Urt. v U 94/ BUZ-Versicherung Hausmeister mit Schlosser vergleichbar Die Tätigkeit als Hausmeister an einer Grundschule stellt eine bedingungsgemäße Vergleichstätigkeit zum Beruf eines nicht selbständigen Schlossers dar, wenn nicht durch besondere Qualifikation (zusätzliche Schweißerlehrgänge, Prüfungen, Spezialkenntnisse im Edelstahlbereich) nachgewiesen ist, dass die jetzige Tätigkeit deutlich geringere Kenntnisse und Fähigkeiten als sein bisheriger Beruf erfordert. Vollständige bzw. teilweise, mindestens 50%-ige Berufsunfähigkeit i.s.v. 2 Nr. 1 und 2 i.v.m. 1 Nr. 1 BB-BUZ liegt vor, wenn der Versicherte infolge Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfall, die ärztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich dauernd außer Stande ist, seinen Beruf oder eine andere Tätigkeit auszuüben, die aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht. Will der Versicherer den Versicherungsnehmer auf eine seinem ursprünglichen Beruf vergleichbare Tätigkeit verweisen, dann gehört es grundsätzlich zur Vortragslast des Versicherers, den Vergleichsberuf, auf den er den Versicherten verweisen will, bezüglich der ihn prägenden Merkmale (wie z.b. Vorbildung, Arbeitsbedingungen, Arbeitsverhältnisse, Entlohnung, erforderliche Fähigkeiten, körperliche Kräfte) näher zu konkretisieren (BGH VersR 1999, 1134, 1135; VersR 1994, 1095; NJW-RR 1995, 20). Dabei muss der Versicherer, um mit der Verweisung Erfolg zu haben, einen oder mehrere Berufe nennen, die nach seiner Auffassung einem bedingungsgemäßen Vergleichsberuf entsprechen. Zeigt der Versicherer einen möglichen Vergleichsberuf konkret auf, dann (und erst dann) muss dargelegt werden, dass dieser Vergleichsberuf nicht für den Versicherten in Betracht kommt. Übt der versicherte hingegen bereits eine andere Tätigkeit aus, so muss er darlegen, dass diese Tätigkeit keine bedingungsgemäße Vergleichstätigkeit ist (BGH VersR 1999, 1134, 1135; VersR 1995, 159; OLG Koblenz VersR 1997, 688; vgl. auch OLG Koblenz NVersZ 2001, 72 = OLGR 2001, 150 = VersR 2002, 877). Dabei stellt eine Tätigkeit als Hausmeister an einer Grundschule eine bedingungsgemäße Vergleichstätigkeit zum Beruf eines nicht selbständigen Schlossers dar. Zudem ist mit einer solchen Tätigkeit als Hausmeister auch kein spürbarer sozialer Abstieg verbunden. OLG Koblenz, Beschl. v U 768/ Unfallversicherung Eintritt, Feststellung und Geltendmachung der Invalidität 1. Bei dem Erfordernis des Eintritts der Invalidität binnen Jahresfrist und deren ärztlicher Feststellung spätestens innerhalb von 15 Monaten handelt es sich um eine die Entschädigungspflicht des Versicherers begrenzende Anspruchsvoraussetzung. 2. Die 15-Monats-Frist zur Geltendmachung der Invalidität ist hingegen eine Ausschlussfrist, deren Versäumen entschuldigt werden kann. 3. Eine anlässlich einer stationären Behandlung erstellte Diagnose Knorpelschädigung nach Unterschenkelquetschtrauma mit Distorsion li. OSG sagt nichts über eine bestehende Invalidität aus.

7 Heft 11, 2003 Info-Letter Versicherungs- und Haftungsrecht Ein Versicherer handelt nicht treuwidrig, wenn er nach Erhalt einer solchen Bescheinigung nicht erneut darauf hinweist, dass diese Feststellung für die Geltendmachung eines Invaliditätsanspruchs nicht genügt. Gemäß 8 II (1) Satz 1 AUB 61 muss eine dauernde Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit (Invalidität) als Unfallfolge innerhalb eines Jahres vom Unfalltag an gerechnet eingetreten sein. Sie muss darüber hinaus spätestens vor Ablauf einer Frist von weiteren drei Monaten nach dem Unfall ärztlich festgestellt und geltend gemacht sein. Bei dem Erfordernis des Eintritts der Invalidität binnen der Jahresfrist und der ärztlichen Feststellung innerhalb von 15 Monaten handelt es sich nicht um eine Begründung einer Obliegenheit i.s.v. 17 AUB bzw. 6 Abs. 3 VVG, sondern lediglich um eine die Entschädigungspflicht des Versicherers begrenzende Anspruchsvoraussetzung (BGH VersR 1978, 1036; VersR 1998, 175, 176). Es kommt demnach nicht darauf an, ob der Versicherungsnehmer die Einhaltung der Frist verschuldet hat. An die ärztlichen Feststellungen der Invalidität sind dabei keine hohen Anforderungen zu stellen. Insbesondere braucht zu einem bestimmten Grad der Invalidität noch nicht abschließend Stellung genommen zu sein (BGH VersR 1997, 442 = NJW-RR 1997, 277). Erst recht ist nicht erforderlich, dass die Feststellung einen an der Gliedertaxe ausgerichteten Invaliditätsgrad enthält (BGH NJW-RR 1991, 539). Die ärztliche Feststellung braucht nicht einmal richtig und auch dem Versicherer nicht innerhalb der Frist zugegangen zu sein (BGH VersR 1988, 286). Die 15-Monats-Frist zur Geltendmachung der Invalidität hingegen ist eine Ausschlussfrist, deren Versäumen entschuldigt werden kann (BGHZ 130, 171, 173 f. = VersR 1995, 1179, 1180). Es genügt zur Wahrung der Frist, dass innerhalb derselben dem Versicherer gegenüber behauptet wird, es sei eine Invalidität eingetreten. Dabei sagt allein die Diagnose Knorpelschädigung nach Unterschenkelquetschtrauma mit Distorsion li. USG nichts über eine bestehende Invalidität aus. Aus dieser Beschreibung lässt sich auch nicht zwingend auf einen Dauerschaden schließen, der zu einer Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit führt. Ein Versicherer handelt auch nicht treuwidrig, wenn er nach Erhalt einer solchen ärztlichen Bescheinigung nicht erneut darauf hinweist, dass diese Feststellung für die Geltendmachung eines Invaliditätsanspruchs nicht genügt, soweit der Versicherte bereits vorher durch Schreiben des Versicherers ausreichend darüber informiert wurde, welche Anforderungen zur Geltendmachung einer Invaliditätsentschädigung zu erfüllen sind. OLG Koblenz, Beschl. v U 1201/ Verjährung eines Anspruchs auf Invaliditätsentschädigung wird nicht durch Klage auf Zahlung von Krankenhaustage- und Genesungsgeld unterbrochen Die zweijährige Verjährungsfrist für die Geltendmachung eines Anspruchs auf Invaliditätsentschädigung nach teilweiser Leistungsablehnung wird nicht durch eine Klage auf Zahlung von Krankenhaustage- und Genesungsgeld unterbrochen, auch wenn diesem Verfahren das gleiche Unfallereignis zu Grunde liegt und eine Beweisaufnahme durch Sachverständigengutachten erfolgt. Nach 12 Abs. 1 VVG verjähren Ansprüche aus einem Versicherungsvertrag innerhalb von zwei Jahren ab Schluss des Jahres, in welchem die Leistung verlangt werden kann. Diese Frist wird für einen geltend gemachten und vom Versicherer teilweise negativ beschiedenen Invaliditätsanspruch auch nicht durch Einreichung einer Klage auf Zahlung von Krankenhaustage- und Genesungsgeld unterbrochen, selbst wenn das gleiche Unfallereignis zu Grunde liegt und in diesem Verfahren eine Beweisaufnahme durch Sachverständigengutachten erfolgt. Im Fall des OLG Koblenz machte der Versicherungsnehmer erfolglos Ansprüche auf Invaliditätsentschädigung aus einer Unfallversicherung geltend. Dem stand die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen. OLG Koblenz, Beschl. v U 681/ Krankenversicherung Hinweis des Krankenversicherers auf mögliche Vertretung durch Hausanwälte ist zulässig Legt ein Krankenversicherer dem Versicherungsnehmer im Streit um die Angemessenheit ärztlicher oder zahnärztlicher Gebühren nahe, sich durch seine Hausanwälte vertreten zu lassen, dann sind ortsfern ansässige Anwälte selbst dann nicht zur Unterlassungsklage nach 1 UWG befugt, wenn sie sich ihrerseits mit Gebührenangelegenheiten befassen. Das OLG Frankfurt sieht es im vorliegenden Fall nicht als wettbewerbswidrig an, dass eine private Krankenversicherung ihrem Versicherungsnehmer schriftlich nahe legt, für den Fall, dass er gerichtlich in Anspruch genommen werde, nicht selbst einen Anwalt zu mandatieren, sondern ihr bzw. ihren

8 128 Info-Letter Versicherungs- und Haftungsrecht Heft 11, 2003 Hausanwälten die Führung des Rechtsstreits zu überlassen. Den ortsfern tätigen Klägern, die sich schwerpunktmäßig mit Gebührenstreitigkeiten zwischen Zahnärzten und Patienten befassen, fehlt nach Ansicht des Gerichts die für eine Unterlassungsklage nach 1 UWG erforderliche unmittelbare Betroffenheit. Eine solche ist nur bei den Mitbewerbern anzunehmen, die zu dem Handelnden selbst oder einem durch dessen Handeln geförderten Dritten in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen. Dies ist hier bereits im Hinblick auf die örtliche Distanz der beiden Kanzleien zu verneinen, da Privatleute in wirtschaftlich eher unbedeutenden Streitigkeiten regelmäßig ortsnah tätige Anwälte aufsuchen. Auch die Spezialisierung der Kläger auf Gebührenstreitigkeiten führt angesichts der Vielzahl von Privatversicherern, Abrechnungsunternehmen und Anwaltskanzleien nicht mit relevanter Wahrscheinlichkeit zu einer wettbewerblichen Berührung. Das Verhalten der beklagten Krankenversicherung ist nach OLG Frankfurt auch nicht geeignet, den Wettbewerb auf dem einschlägigen Markt wesentlich zu beeinträchtigen, so dass eine Klagebefugnis nach 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG ebenfalls ausscheidet. OLG Frankfurt, Urt. v U 15/ Sonstige Versicherungen Keine Reiserücktrittskostenerstattung bei kurz vorher durchgeführter komplizierter Operation Wird ein Versicherungsnehmer ca. zweieinhalb Wochen vor einem geplanten Reisetermin zur Durchführung einer komplizierten Augenoperation (Netzhautablösung) in eine Klinik aufgenommen und besteht keine ärztliche Prognose, die auf eine Durchführbarkeit der Reise schließen lässt, dann ist in der Aufnahme in die Klinik der Versicherungsfall i.s.d. Reiserücktrittskostenversicherung zu sehen und damit die Pflicht zur Stornierung der Reise. Der Versicherungsfall und damit die Pflicht zur Stornierung der Reise tritt bereits dann ein, wenn nach allgemeiner Lebenserfahrung, d.h. aus objektiver Sicht, der Antritt der Reise nicht zumutbar ist und nicht verlässlich mit der Reisefähigkeit gerechnet werden kann, weil hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Reise nicht angetreten werden kann. Das ist dann der Fall, wenn ein Versicherungsnehmer nur ca. zweieinhalb Wochen vor einem geplanten Reisetermin zur Durchführung einer komplizierten Augenoperation in eine Klinik aufgenommen wird und gleichwohl die Reisebuchung aufrecht erhält, obwohl er seitens der behandelnden Ärzte keine verbindliche Auskunft über den Heilungsverlauf erhalten hat und ihm erst recht keine Zusage über eine rechtzeitige Genesung und Durchführbarkeit der Reise gemacht worden ist. Einen ihm damit durch sein Abwarten entstandenen wirtschaftlichen Schaden hat ein Versicherungsnehmer dann selbst zu tragen und kann ihn nicht auf die Versicherung abwälzen. Im Fall des AG München begehrte die Klägerin erfolglos von der Beklagten die Erstattung von Reiserücktrittskosten, da sie ca. zweieinhalb Wochen vor einer geplanten Auslandsreise zur Durchführung einer Operation in eine Klinik eingewiesen wurde und die Reise erst zwei Wochen später stornierte. AG München, Urt. v C 32420/ Haftung Teilschmerzensgeld nur bei nicht abgeschlossener Prognose Ein Teilschmerzensgeld kann nur eingeklagt werden, wenn sich die künftige Entwicklung noch nicht überschauen lässt und deswegen das insgesamt angemessene Schmerzensgeld noch nicht endgültig beurteilt werden kann. Das Einklagen eines Teilschmerzensgeldes wird in der Rechtsprechung nur dann zugelassen, wenn sich die künftige Entwicklung noch nicht überschauen lässt und deswegen das insgesamt angemessene Schmerzensgeld noch nicht endgültig beurteilt werden kann. Ein Teilschmerzensgeld kann also nur zugesprochen werden, wenn die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist und sich deshalb das Gericht außerstande sieht, den Betrag in voller Höhe zu ermitteln. Um dem Verletzten in den skizzierten Ausnahmenfällen eine Entschädigung für künftige Schäden nicht abzuschneiden, muss ihm für den bisher überschaubaren Zeitraum ein Teilschmerzensgeld zugesprochen werden und außerdem die Geltendmachung einer weiteren Entschädigung für die Zukunft vorbehalten werden können. Die zeitliche Zäsur bildet stets die letzte mündliche Verhandlung. Alle bis dahin eingetretenen Beeinträchtigungen müssen berücksichtigt werden und werden infolge dessen abgegolten. Alle in der Zukunft liegenden ungewissen Schäden müssen dagegen ausgeklammert werden können.

9 Heft 11, 2003 Info-Letter Versicherungs- und Haftungsrecht 129 Andere Voraussetzungen berechtigen den Geschädigten dagegen nicht, ein Teilschmerzensgeld einzuklagen. Die bloße Teilbarkeit von Schmerzensgeld als Geldforderung genügt nicht. Der Richter hat bei der von ihm zu treffenden Ermessungsentscheidung alle Umstände, die dem Schaden im Einzelfall sein Gepräge geben, zu bewerten und aus einer Gesamtschau die angemessene Entschädigung für die sich ihm darbietenden Verletzungsfolgen zu ermitteln. Im Fall des OLG Stuttgarts hatte der Beklagte den Kläger tätlich angegriffen und erheblich verletzt. Der Kläger hat ihn deswegen u. a. auf ein Teilschmerzensgeld verklagt. Vor dem LG hat er dazu angegeben, einen Gesamtschmerzensgeldbetrag könne er noch nicht angeben. Auch sei nicht sicher, dass auf jeden Fall der verlangte Teilbetrag gerechtfertigt sei. Was mit dem verlangten Teilschmerzensgeld abgegolten werden sollte, hat er sowohl in I. wie auch in der Berufungsinstanz offengelassen. OLG Stuttgart, Urt. v U 176/ Verkehrssicherungspflicht bei Autowaschanlage Der Betreiber einer Autowaschanlage hat im Rahmen seiner deliktischen Verkehrssicherungs- und seiner vertraglichen Schutzpflicht Vorkehrungen dagegen zu treffen, dass Kunden in dem ihnen zugänglichen Bereich auf Glatteis oder Altschnee Schaden erleiden, wobei bei der Anrechnung eines Mitverschuldens- und Verursachungsbeitrages des Kunden nach 254 BGB zu berücksichtigen ist, dass der Kunde darauf vertrauen darf, dass der Betreiber der Autowaschanlage seiner Sicherungspflicht ordnungsgemäß nachkommt. Jeder, der für Dritte Gefahrenquellen schafft, hat die notwendigen Vorkehrungen zum Schutz dieser Person zu treffen, damit sich die möglichen Gefahren nicht realisieren können. Derjenige, der eine erhöhte Gefahrenquelle im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit schafft, muss erst recht dafür sorgen, dass das von ihm angelockte Publikum in den gewerblich genutzten Räumlichkeiten oder auf dem Gewerbegrundstück nicht zu Schaden kommt. So hat der Betreiber einer Tankstelle oder Autowaschanlage insbesondere Vorkehrungen dagegen zu treffen, dass Kunden in den ihnen für den bestimmungsgemäßen Gebrauch zugänglichen Bereichen nicht auf Glatteis oder Schnee Schaden erleiden. Eine solche allgemeine deliktische Verkehrssicherungspflicht stellt gegenüber dem Kunden zugleich eine vertragliche Schutzpflicht dar. Bei der Anrechnung eines Mitverschuldens- und Verursachungsbeitrages des Kunden nach 254 BGB ist dann zu berücksichtigen, dass der Kunde einer Autowaschanlage darauf vertrauen darf, dass der Betreiber seiner Verkehrssicherungspflicht ordnungsgemäß nachkommt. Dabei wiegt das Verschulden des Betreibers einer Tankstelle oder einer Autowaschanlage, die die grundsätzlich berechtigten Sicherungserwartungen ihrer Kunden erfüllen musste, wesentlich schwerer als eine momentane Unachtsamkeit des geschädigten Kunden. Der Frage, ob an der Waschstraße ein Hinweisschild Vorsicht Glatteis angebracht war, kommt keine entscheidende Bedeutung zu. Denn ein solches Hinweisschild ist jedenfalls nicht geeignet, einen Kunden, der darauf vertraut, dass der Betreiber einer Tankstelle oder eine Autowaschanlage seiner Verkehrssicherungspflicht nachkommt, ernsthaft auf die Gefahr des Glatteises hinzuweisen. Im Fall des OLG Köln kam der Kläger auf dem von der Beklagten gepachteten Gelände einer Tankstelle zu Fall, als er beabsichtigte, ein Dienstfahrzeug seiner ehemaligen Arbeitgeberin zu reinigen. Nachdem er dieses ordnungsgemäß vor der Autowaschanlage der Tankstelle abgestellt hatte, nahm er den Dampfstrahler aus der Halterung und bewegte sich mit diesem um das Auto herum, um dieses zu reinigen. Dabei rutschte er auf einer etwa 2 cm dicken und 50 cm langen vereisten Platte aus verharschtem Altschnee aus, also nicht auf Eis, das sich bei kaltem Wetter durch den Betrieb der Waschanlage bildet. Folge war ein schwerer Bänderriss an der linken Schulter, der operativ versorgt werden musste. Zudem wurde wegen der Unfallfolgen sein Arbeitsverhältnis als Hausmeister aufgelöst, wodurch auch die Berechtigung zur Nutzung der Hausmeisterwohnung entfiel. OLG Köln, Urt. v U 87/ Plötzlich auftauchendes Reh als Unfallursache ist zu beweisen Kommt ein Fahrzeug nach einer Vollbremsung in einer langgezogenen Kurve unter im Übrigen ungeklärten Umständen von der Fahrbahn ab und behauptet der Fahrer, dass die Unfallursache ein plötzlich auf der Fahrbahn auftauchendes Reh gewesen sei, so muss er die Existenz des Rehs als atypischen Geschehensablauf beweisen. Im Rahmen der Grundsätze des Anscheinsbeweises entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass einem Kraftfahrer, der mit dem von ihm geführten Fahrzeug von der Fahrbahn abkommt, ein bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt vermeidbarer Fahrfehler zur Last fällt, wenn keine weiteren Umstände bekannt sind oder festgestellt werden können, die als Besonderheiten gegen diese sonst gegebene Typizität spre-

10 130 Info-Letter Versicherungs- und Haftungsrecht Heft 11, 2003 chen. Dem OLG Naumburg zufolge führt es allein noch nicht zur Verneinung eines typischen Geschehensablaufs, wenn man aufgrund der bekannten, am Unfallort festgestellten Bremsspuren davon ausgehen kann, dass das Abkommen von der Fahrbahn im Zusammenhang mit einer starken Bremsung bzw. Vollbremsung steht. Denn das Bremsmanöver sei auch als Unaufmerksamkeit des Fahrers beim Durchfahren einer langgezogenen Kurve ohne Weiteres denkbar. Dass ein Reh auf die Fahrbahn gesprungen ist und deshalb die Durchführung des Bremsmanövers erforderlich war, könne des weiteren, falls überhaupt, auch nicht deswegen als bewiesen angesehen werden, weil der Fahrer im polizeilichen Ermittlungsverfahren das Erscheinen des Rehs angegeben habe. Denn im Ermittlungsverfahren sei der Fahrer nicht verpflichtet, wahre Angaben zum Unfallhergang zu machen. Eine Parteivernehmung des Fahrers zum Unfallhergang von Amts wegen komme nicht in Betracht. Gleiches gelte für ein unfallanalytisches Sachverständigengutachten. Eine Vernehmung als Partei scheide aus, da keine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Unfallschilderung spreche und durch ein Gutachten könne das plötzliche Erscheinen des Rehs auf der Fahrbahn nicht bewiesen werden. Insoweit konnten die aus dem Verkehrsunfall zum Schadensersatz Verpflichteten den gegen sie sprechenden Anscheinsbeweis nicht entkräften. OLG Naumburg, Urt. v U 187/ Ein auf der Hand liegender Behandlungsfehlervorwurf muss spätestens in der letzten mündlichen Verhandlung vorgebracht werden Liegt es nach dem Klägervorbringen auf der Hand, dass ein ärztlicher Behandlungsfehler vorzuwerfen ist, dann ist es unentschuldigt, wenn der Vorwurf nicht spätestens in der letzten mündlichen Verhandlung geltend gemacht wird. Liegt es nach dem klägerischen Vortrag aufgrund allgemein zugänglicher Informationsquellen geradezu auf der Hand, dass ein Vorwurf wegen ärztlichen kunstfehlerhaften Verhaltens zu erheben ist (Unterlassen einer ERCP = endoskopischen retrograden Cholangio-Pankreatographie), dann erscheint es als unentschuldigt und grob nachlässig i.s.v. 528 Abs. 2 ZPO a.f., dass der Vorwurf nicht spätestens in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem LG geltend gemacht wurde, so dass es den Kläger insoweit auch nicht entlastet, dass in Arzthaftungsprozessen grundsätzlich an das Klägervorbringen keine fachspezifischen Anforderungen zu stellen sind; denn dann ist gerade das Vorbringen des Klägers selbst fachspezifischer Natur. Im Fall des OLG Koblenz nahm der Kläger die Beklagten erfolglos wegen ärztlich kunstfehlerhaften Verhaltens auf Schadensersatz in Anspruch. Bei ihm sollte ein aufgetretener Gallenstein nicht entdeckt und aus diesem Grund die bei ihm aufgetretene Pankreatitis fehlerhaft behandelt worden sein. Seine im Berufungsverfahren gestellten Beweisanträge zur Frage der ERCP wurden als verspätet zurückgewiesen. OLG Koblenz, Urt. v U 1790/ Vorbeifahren an einem stehenden Bus Besteht eine unklare Verkehrslage, weil nicht deutlich zu erkennen ist, wohin ein stehender Bus seine Fahrt fortsetzen wird und fährt ein PKW an diesem dann rechts vorbei, dann liegt darin ein Verstoß gegen 5 Abs. 3 Ziff. 1 StVO, der die Betriebsgefahr des Pkws erhöht. Eine Verkehrslage ist unklar, wenn nach allen Umständen mit ungefährdetem Überholen nicht gerechnet werden darf, insbesondere wenn sich nicht verlässlich beurteilen lässt, was der Führer des Fahrzeugs, das überholt werden soll, sogleich tun wird. Das ist z.b. dann der Fall, wenn aufgrund der gesamten Umstände nicht deutlich zu erkennen ist, wohin ein Bus seine Fahrt fortsetzen wird. So, wenn auf einer zweispurigen Straße ein Bus während des Wartens an der Haltelinie der Kreuzung verkehrsordnungswidrig jedenfalls teilweise auf der Gegenfahrbahn steht, ohne einen Blinker zu setzen. Dann darf der Bus nicht überholt werden. Andernfalls besteht der Vorwurf, gegen 5 Abs. 3 Ziff. 1 StVO verstoßen und dadurch die Betriebsgefahr des überholenden Fahrzeugs erhöht zu haben. Im Fall des LG Göttingen fuhr ein PKW rechts an einem stehenden Bus bis zur Haltelinie vorbei, hielt dann an und wurde gegen ein am rechten Fahrbahnrand angebrachtes Schutzgitter gedrückt, da der Bus anfuhr und rechts abbog ohne den PKW zu beachten. Dem nun klagenden PKW-Fahrer wurde nicht der volle Ersatz seines Schadens zugesprochen, da durch sein Verhalten eine Mithaftung in Höhe von 1/3 angenommen wurde. LG Göttingen, Urt. v S 46/

11 Heft 11, 2003 Info-Letter Versicherungs- und Haftungsrecht 131 Sonstiges 138 Abs. 3 ZPO ist im Titelumschreibungsverfahren anwendbar Ein Kostenfestsetzungsbeschluss kann ohne Vorlage öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunden auf den Rechtsschutzversicherer umgeschrieben werden, wenn der bisherige Gläubiger den Forderungsübergang bestätigt und der Schuldner die Rechtsnachfolge nicht bestreitet. In der Rechtsprechung ist umstritten, ob im Titelumschreibungsverfahren nach 727 ZPO auch 138 Abs. 3 ZPO, wonach nicht bestrittene Tatsachenbehauptungen als zugestanden gelten, unmittelbar oder entsprechend anwendbar ist. Im Fall des OLG Koblenz begehrte der Rechtsschutzversicherer der Kläger mit der Behauptung, er habe für die Kläger sämtliche Gerichts- und Anwaltskosten gezahlt, die Umschreibung des Kostenfestsetzungsbeschlusses nach 727 ZPO. Nachdem die Rechtspflegerin die Prozessbevollmächtigten der Kläger, die Kläger persönlich und die Prozessbevollmächtigten der Beklagten angehört hatte, wobei die Prozessbevollmächtigten der Kläger mitteilten, dass gegen eine Umschreibung des Vollstreckungstitels keine Bedenken bestünden und die Prozessbevollmächtigten der Beklagten sich nicht äußerten, lehnte sie den Umschreibungsantrag ab. Sie begründete dies damit, dass der nach 727 ZPO erforderliche Nachweis nicht geführt sei und 138 Abs. 3 ZPO im Umschreibungsverfahren nicht anwendbar sei. Zur Frage des Forderungsübergangs könne der Schuldner ohnehin keine Stellungnahme abgeben. Das OLG Koblenz vertritt nach nochmaliger Prüfung den Standpunkt, dass 138 Abs. 3 ZPO im Verfahren nach 727 ZPO entsprechend angewendet werden kann. Zwar habe die Rechtspflegerin zurecht bemerkt, dass der Schuldner mangels eigener Erkenntnisse nichts zu der Frage sagen könne, ob die titulierte Forderung vom ursprünglichen Gläubiger auf dessen Rechtsschutzversicherer übergegangen sei, jedoch hindere dies nicht die Annahme, dass der Schuldner den im Umschreibungsverfahren unterbreiteten Sachvortrag mit den Rechtswirkungen des 138 Abs. 3 ZPO nicht bestritt. Denn könnten nur der eigenen Wahrnehmung unterliegende Tatsachen als zugestatten anzusehen werden, wäre 138 Abs. 4 ZPO überflüssig. Auch stünde die zutreffende Rechtsansicht, selbst durch ein förmliches Geständnis des Schuldners könne der behauptete Forderungsübergang nicht nachgewiesen werden, weil durch die beantragte Titelumschreibung zunächst nur in die Rechte des ursprünglichen Gläubigers eingegriffen werde, der begehrten Umschreibung nicht entgegen. Denn die Prozessbevollmächtigten der Kläger hatten den Forderungsübergang zugestanden, wozu sie aufgrund der Prozessvollmacht auch noch im Zwangsvollstreckungsverfahren nach 172 Abs. 1 Satz 2 ZPO ermächtigt waren. Liege aber eine derartige Erklärung des bisherigen Gläubigers vor, so sei es im Klauselverfahren statthaft, dem Schweigen des Schuldners, die Rechtswirkung des 138 Abs. 3 ZPO beizumessen. OLG Koblenz, Beschl. v W 197/ Berechnung von Nutzungsvorteilen Zur Ermittlung und Berechnung der Nutzungsvorteile des Käufers bei Rückabwicklungen (hier Wandlung) eines Neuwagens ist für die Berechnung auf die spezifisch zu erwartende Gesamtfahrleistung des jeweiligen Kraftfahrzeugs abzustellen. Die im Falle der Rückabwicklung eines gewandelten Kaufvertrages über ein Kraftfahrzeug geschuldete Vergütung der gezogenen Nutzung, also der auszukehrende Wert eines tatsächlichen erfolgten Gebrauchs, ist über 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen. Dabei ist nach allgemeiner Meinung einerseits an den gezahlten Bruttokaufpreis und andererseits an die im Einzelfall unter gewöhnlichen Umständen zu erzielende Gesamtfahrleistung anzuknüpfen. Bei der Nutzungsentschädigung wird davon ausgegangen, dass der Gebrauchswert des Fahrzeuges Linie A aufgezählt wird. Es wird somit nicht auf den regelmäßig degressiven Wertverlust abgestellt. Zur Berechnung der Gebrauchsvorteile ist damit die folgende mathematische Formel heranzuziehen: Gebrauchsvorteil = Bruttoverkaufspreis x gefahrene Kilometer erwartete Gesamtfahrleistung Bezüglich des Anknüpfungspunktes erwartete Gesamtfahrleistung ist auf das spezifische Fahrzeug abzustellen. Soweit es sich, wie im vorliegendem Fall, um ein im Jahre 1999 produziertes Neufahrzeug der Oberklasse mit einem großvolumigen Dieselmotor mit Automatikgetriebe handelt, ist von einer Gesamtfahrleistung zwischen und Kilometern auszugehen (Audi A6 Quattro 2.5 l TDI V6 Tiptronic Automatic). Darüber hinaus führt der Senat aus, dass bezüglich der gefahrenen Kilometer nicht der Schluss der mündlichen Verhandlung maßgeblich ist, sondern vielmehr der gefahrene Kilometerstand zugrunde gelegt werden muss, der zum Zeitpunkt der Rückgabe des Fahrzeu-

12 132 Info-Letter Versicherungs- und Haftungsrecht Heft 11, 2003 ges gegeben ist. Nur so kann dem Umstand Rechnung getragen werden, dass zwischen dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung und einer etwaigen Vollstreckung durchaus mehrere Monate liegen können, in denen das Fahrzeug durch den Wandlungsgläubiger zulässigerweise in der Regel weiter eingesetzt wird. OLG Karlsruhe, Urt. v U 154/ Notwendiger Inhalt der Protokollierung der Inaugenscheinnahme Werden beim gerichtlichen Augenschein die tatsächlichen Feststellungen nicht protokolliert und enthält das darauf gestützte Urteil lediglich das würdigende Ergebnis des Augenscheins, begründet das einen Verfahrensfehler, auf den die Berufung gestützt werden kann, so dass dann eigene Feststellungen des Berufungsgerichts geboten sind. nach 295 ZPO geheilt werden kann. Denn Protokollmängel stehen wegen der Bedeutung der Protokollierung für die rechtliche Überprüfbarkeit einer zutreffenden Rechtsanwendung regelmäßig nicht zur Disposition der Parteien (BGH NJW 1987, 1200). Allenfalls kann der Mangel des Protokolls durch die Wiedergabe des nicht protokollierten Inhalts der Beweisaufnahme in dem in derselben Instanz ergangenen Urteil behoben werden, wenn dieser Inhalt aus dem Urteil ohne weiteres erkennbar und von der Würdigung abgrenzbar ist. Dies war jedoch vorliegend nicht erfolgt, so dass ein gem. 513 Abs. 1, 546 ZPO mit der Berufung angreifbarer Verfahrensfehler gegeben war. OLG Hamm, Urt. v U 155/ In dem zu entscheidenden Fall musste die Inaugenscheinnahme der nach einer tätlichen Auseinandersetzung mit dem Beklagten verbliebenen Narben des Klägers in der zweiten Instanz durch das OLG Hamm wiederholt werden. Grund hierfür war, dass das erstinstanzliche Gericht in seinem Urteil lediglich das würdigende Ergebnis seines Augenscheins ( 15 cm lange gerötete Narbe vom rechten Ohr bis zur Mitte des Unterkieferknochens, erheblich und zudem entstellend, zwei Narben im Gesicht erkennbar, die die äußere Erscheinung des Klägers beeinträchtigen ) protokolliert, jedoch zu dem Inhalt der Augenscheineinnahme als den tatsächlichen Grundlagen seiner Würdigung keine Ausführungen gemacht hat. Dies stellt einen Verstoß gegen 160 Abs. 3 Nr. 5 ZPO dar, der auch nicht durch rügeloses Verhandeln Impressum Info-Letter Versicherungs- und Haftungsrecht Verantwortlicher Schriftleiter: RA Dr. Theo Langheid, Beethovenstraße 5-13, Köln. Urheber- und Verlagsrechte: Alle in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beiträge sind urheberrechtlich geschützt. Der Rechtsschutz gilt auch gegenüber Datenbanken und ähnlichen Einrichtungen. Kein Teil dieser Zeitschrift darf außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ohne schriftliche Genehmigung des Verlags in irgendeiner Form durch Fotokopie, Mikrofilm oder andere Verfahren reproduziert oder in eine von Maschinen, insbesondere von Datenverarbeitungsanlagen verwendbare Sprache übertragen werden. Verlag: C.H. Beck ohg, Wilhelmstraße 9, München, Tel.: 0 89/ , Fax: 0 89/ (Zeitschriftenabteilung). Bankverbindung: Postbank München, Kto.-Nr , BLZ Ihr Ansprechpartner in der NJW-Redaktion: RA Martin W. Huff, Tel. 0 69/ Internet-Volltext-Service: Hotline: Tel.: 0 89/ Fax: 089/ Erscheinungsweise: zweimal monatlich. Bezugspreise 2003: halbjährlich 98,- (darin 6,41 MwSt.) inkl. Internet-Volltext-Service. Fakturierung erfolgt halbjährlich zu Beginn des Bezugszeitraums. Einzelheft 9,20 (darin 0,60 MwSt.), jeweils zzgl. Vertriebsgebühren. Bestellungen: über jede Buchhandlung und beim Verlag. Abo-Service: Tel.: 0 89/ , Fax: 0 89/ (Zeitschriftenabteilung). Abbestellungen: mindestens 6 Wochen vor Halbjahresende. Adressenänderung: Teilen Sie uns rechtzeitig Ihre Adressenänderungen mit. Dabei geben Sie bitte neben dem Titel der Zeitschrift die neue und die alte Adresse an. Hinweis gemäß 4 Abs. 3 der Postdienst- Datenschutzverordnung: Bei Anschriftenänderungen des Beziehers kann die Deutsche Post AG dem Verlag die neue Anschrift auch dann mitteilen, wenn kein Nachsendeantrag gestellt ist. Hiergegen kann der Bezieher innerhalb von 14 Tagen nach Erscheinen dieses Heftes beim Verlag widersprechen. Druck: AB Color Druck, Hiltenspergerstraße 15, München. ISSN

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