Die Liquidation der GmbH und UG

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1 Dr. Matthias Schneider/Walter Hippel/Thomas Barth Die Liquidation der GmbH und UG Gesellschaftsrechtlicher Ablauf und steuerrechtliche Behandlung Kompaktwissen für GmbH-Berater 2. Auflage

2 Walter Hippel/Dr. Matthias Schneider/Thomas Barth Die Liquidation der GmbH und UG Gesellschaftsrechtlicher Ablauf und steuerrechtliche Behandlung

3 DATEV eg, Nürnberg (Verlag) 2014 Alle Rechte, insbesondere das Verlagsrecht, allein beim Herausgeber. Dieses Buch und alle in ihm enthaltenen Beiträge und Abbildungen sind urheberrechtlich geschützt. Mit Ausnahme der gesetzlich zugelassenen Fälle ist eine Verwertung ohne Einwilligung der DATEV eg unzulässig. Die E-Books können Sie auf allen PCs und mobilen Endgeräten Ihrer Betriebsstätte nutzen, für die Sie diese erworben haben. Eine Weitergabe an Dritte ist nicht zulässig. Im Übrigen gelten die Geschäftsbedingungen der DATEV. Angaben ohne Gewähr Stand: September 2014 DATEV-Artikelnummer:

4 Editorial Die Beendigung einer GmbH spielt im Wirtschaftsleben eine nicht zu unterschätzende Rolle. Entgegen einer landläufig verbreiteten Meinung wird das Ende einer GmbH im Regelfall nicht durch Insolvenz, sondern durch die Liquidation herbeigeführt. Den jährlich ca GmbH-Insolvenzen stehen rund Liquidationen gegenüber. Anders als zur Insolvenz gibt es aber zur Liquidation nur verhältnismäßig wenig Literatur und Rechtsprechung. Dies führt in der Praxis sehr häufig zu erheblichen Problemen insbesondere für die Gesellschafter, Geschäftsführer und Gläubiger, da die Liquidation im Gesetz nur unzureichend geregelt ist. Im Folgenden werden die wesentlichen Schritte der ordnungsgemäßen gesellschaftsrechtlichen Liquidation einer GmbH dargestellt. Die Ausführungen gelten gleichermaßen für die durch das MoMiG eingeführte Unternehmergesellschaft (UG), da diese lediglich eine Unterform der GmbH ist. Desweiteren werden die Grundzüge der steuerrechtlichen Besonderheiten im Rahmen einer Liquidation herausgearbeitet. Diese sind neben der Liquidationsrechnungslegung die Besteuerung auf Gesellschaftsebene und des Abwicklungserlöses bei den Gesellschaftern. Die Liquidationsrechnungslegung umfasst neben der Schlussbilanz der werbenden Gesellschaft die Liquidationseröffnungsbilanz, Jahresabschlüsse, Liquidationszwischen- und -schlussbilanz sowie die Liquidationsschlussrechnung. Bei der Besteuerung auf Gesellschaftsebene stehen die Körperschaftsteuer nebst Ermittlung des Liquidationsgewinns sowie Gewerbe- und Umsatzsteuer im Mittelpunkt steuerlicher Beratung. Bei der Besteuerung des Abwicklungserlöses sind der maßgebliche Gewinn- bzw. Verlustzeitpunkt und die Abgrenzung von Kapitalerträgen zum Liquidationserlös als Veräußerungserlös zu beachten. Nürnberg, im September 2014 Walter Hippel Dr. jur. Matthias Schneider Thomas Barth 1

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6 Der Inhalt im Überblick 1 Die wichtigsten Begriffe 7 2 Checkliste für den Regelablauf einer Liquidation 9 3 Anwendbare Vorschriften 11 4 Auflösungsgründe Der Auflösungsbeschluss Im Gesellschaftsvertrag geregelte Auflösungsgründe Gesellschaftsinsolvenz Vermögenslosigkeit 15 5 Beratung im Vorfeld einer Liquidation 16 6 Bestellung und Abberufung des Liquidators Möglichkeiten der Bestellung eines Liquidators Bestellung der Liquidatoren durch die Gesellschaft/ Gesellschaftsvertrag/Satzung Bestellung der Liquidatoren durch das Gericht Möglichkeiten der Amtsniederlegung/Abberufung Amtsniederlegung Abberufung 20 3

7 7 Vertretungsbefugnis der Liquidatoren/ Rechtsstellung zur Gesellschaft Vertretungsbefugnis der Liquidatoren Befreiung des Liquidators vom Verbot des Selbstkontrahierens Befreiung gekorener Liquidatoren Befreiung geborener Liquidatoren Rechtsstellung des Liquidators zur Gesellschaft Begründung eines Anstellungsvertrags mit dem Liquidator Vergütung des Liquidators Kündigung eines Anstellungsvertrags mit Liquidator Abschluss einer Haftpflichtversicherung 28 8 Aufgaben der Liquidatoren und Ablauf des Liquidationsverfahrens Auflösungsbeschluss Eintritt in Liquidationsphase Antrag auf Auflösung der Gesellschaft Anmeldung der Liquidatoren Aufgaben der Liquidatoren Erstellung einer Eröffnungsbilanz Angaben im geschäftlichen Verkehr Gewerbeabmeldung 33 4

8 8.6 Sicherung der Vermögenswerte der Gesellschaft Erfüllung von Verbindlichkeiten/Verpflichtungen Einziehung von Forderungen/Verwertung von Aktiva Handels- und steuerrechtliche Pflichten des Liquidators Insolvenzantragspflicht des Liquidators Haftung des Liquidators Verteilung des Vermögens Haftung des Liquidators bei fehlerhafter Verteilung Wirkung des Sperrjahres Ende der Liquidation 41 9 Rechnungslegung in der Liquidation Schlussbilanz Liquidationseröffnungsbilanz Jahresabschlüsse in der Liquidation Liquidationsschlussbilanz und Schlussrechnung Besteuerung in der Liquidation Körperschaftsteuer in der Liquidation Gewerbesteuer in der Liquidation Umsatzsteuer in der Liquidation 50 5

9 10.4 Besteuerung auf Gesellschafterebene Anteile im Privatvermögen Anteile im Betriebsvermögen Nachtrags- und Notliquidation Besonderheiten bei Liquidation einer Freiberufler-GmbH Anhang 59 6

10 1 Die wichtigsten Begriffe Die im Rahmen der Beendigung einer GmbH häufig verwendeten Begriffe werden oft nicht im richtigen Zusammenhang genannt. Dies liegt auch an der teilweise unglücklichen Formulierung der wesentlichen Vorschriften im GmbHG. Auflösung: Entgegen der Überschrift des 5. Abschnitts des GmbHG ( 60 ff. GmbHG) bedeutet der Begriff Auflösung nicht, dass damit die GmbH nicht mehr existent ist. Vielmehr bedeutet Auflösung nur das Ende der GmbH als werbende Gesellschaft. Löschung im Handelsregister: Dieser Begriff bezeichnet den registerrechtlichen Vorgang. Jedoch beweist die Löschung im Handelsregister noch nicht abschließend das absolute Ende der GmbH. Dies wird deutlich, wenn nach Löschung noch Vermögenswerte auftauchen. In einem solchen Fall kommt es in der Regel zu einer Nachtragsliquidation ( Kapitel 11). Abwicklung: Weit umfassender ist der Begriff der Abwicklung, wie er im Folgenden auch verwendet wird. Abwicklung meint den gesamten Prozess der Beendigung einer GmbH inklusive Auflösung und Löschung. Am Beginn der Abwicklung steht mithin die Auflösung der GmbH. Es folgt die Liquidierung der Vermögenswerte, ggf. Verteilung des Erlöses an Gesellschafter sowie Gläubiger und am Ende die Löschung der GmbH - von oben genanntem Ausnahmefall abgesehen. Geborene Liquidatoren: Im Regelfall wird die GmbH durch den/die bisherigen Geschäftsführer fortgeführt. Diese werden als geborene Liquidatoren bezeichnet. Gekorene Liquidatoren: Werden durch Gesellschaftsvertrag, Satzung oder Beschluss der Gesellschafterversammlung außerhalb der GmbH stehende Dritte als Liquidatoren bestimmt, so werden diese als gekorene Liquidatoren bezeichnet. Dazu zählen auch durch das Registergericht bestellte (befohlene) Liquidatoren. 7

11 1 Die wichtigsten Begriffe Î Hinweis Das absolute Ende der GmbH tritt demnach erst dann ein, wenn die GmbH zum einen im Handelsregister gelöscht ist und Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind (Lehre vom Doppeltatbestand). 8

12 2 Checkliste für den Regelablauf einer Liquidation Die nachfolgende Checkliste zeigt den Regelablauf einer Liquidation: Beschlussfassung über Auflösung und Auflösungszeitpunkt durch die Gesellschafterversammlung mit der satzungsmäßigen Mehrheit; ansonsten 75 %; Bestellung des Liquidators oder der Liquidatoren durch die Gesellschafterversammlung; Abschluss eines Anstellungsvertrags der Vertretung; Prüfung, ob Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB vorliegt, ggf. durch Gesellschafterbeschluss bzw. Satzungsänderung nachholen; Anmeldung der Auflösung zur Eintragung in das Handelsregister; Aufstellung der Liquidationseröffnungsbilanz innerhalb von 3 Monaten; Prüfung, ob Insolvenzantragsgründe vorliegen; Einmalige Bekanntmachung der Auflösung und des Gläubigeraufrufs im Bundesanzeiger und den satzungsbestimmten Veröffentlichungsorganen; Angabe des Zusatzes i. L. auf Geschäftspapieren der Gesellschaft sowie Anpassung der weiteren Angaben auf den Geschäftspapieren und im Impressum des Internet-Auftritts; Prüfung laufender Aktiv- und Passivprozesse; Beendigung der laufenden Geschäfte (d. h. der Geschäftstätigkeit insgesamt); Erfüllung der Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft, Kündigung von Dauerschuldverhältnissen, Befriedigung der Gläubigerforderungen; 9

13 2 Checkliste für den Regelablauf einer Liquidation Verwertung des Vermögens der GmbH durch Verkäufe; Aufstellung der handels- und steuerrechtlichen Liquidationsbilanzen; Abgabe der Steuererklärung betreffend Umsatzsteuer, Gewerbesteuer und Körperschaftsteuer unter Einhaltung der gesetzlichen Fristen (meist kalenderjährlich); Einzug der Forderungen der Gesellschaft, auch gegenüber Gesellschaftern; Auszahlung von Liquidationsraten unter Beachtung des Sperrjahres; Vertragsabschluss über die Verwahrung der Bücher der Gesellschaft. Hierfür muss ausreichendes Liquidationsvermögen zur Verfügung gestellt werden; Erstellung der Liquidationsschlussrechnung über das verbleibende Gesellschaftervermögen: Ablauf des Sperrjahres, Befriedigung aller Gläubiger, Rücklagen für Steuerschulden und Vergütung bzw. Auslagen der Liquidatoren; Verteilung des Vermögens gemäß Schlussrechnung an die Anteilseigner; Anmeldung des Erlöschens der GmbH zur Eintragung in das Handelsregister. 10

14 3 Anwendbare Vorschriften Entgegen dem Wortlaut des 69 Abs. 1 GmbHG, der lediglich den zweiten und dritten Abschnitt, mithin die GmbHG für anwendbar erklärt, ist zwischenzeitlich herrschende Meinung, dass auch die übrigen Abschnitte des GmbHGs anwendbar sind, soweit sich aus den Vorschriften der 66 ff. GmbHG nichts anderes ergibt. Auf Grund der fragmentarischen Regelungen zur Abwicklung einer GmbH werden vielfach auch die weit ausführlicheren Vorschriften des Aktiengesetzes im Einzelfall analog angewendet. Beispiel hierfür ist die Frage der Vergütung der Liquidatoren sowie Rechte und Pflichten eines ggf. bestehenden Aufsichtsrates. Trotz der teils unzureichenden Regelungen folgt die Liquidation weitgehend der Reihenfolge der Vorschriften des GmbHG. Diese sind: 60 GmbHG Vorliegen von Auflösungsgründen 65 GmbHG Anmeldung und Eintragung der Auflösung in das Handelsregister sowie Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern 66 GmbHG Bestellung (und ggf. Abberufung) der Liquidatoren 67 GmbHG Anmeldung der Liquidatoren in das Handelsregister und Abgabe der Versicherung bzgl. Fähigkeit zur Amtsführung 68 GmbHG Vertretungsbefugnis der Liquidatoren und Zeichnung im Außenverhältnis 69 GmbHG Verhältnis zwischen Gesellschaftern und Gesellschaft bis zur Beendigung; anwendbare Vorschriften; Gerichtsstand der Gesellschaft 70 GmbHG Aufgaben der Liquidatoren 11

15 3 Anwendbare Vorschriften 71 GmbHG Erstellung der Eröffnungsbilanz; Gesellschafterbeschluss bzgl. Feststellung der Bilanzen und Entlastung des Liquidators; Rechte und Pflichten der Liquidatoren; Angabe i. L. auf Geschäftsbriefen 72 GmbHG Verteilung des Vermögens an die Gesellschafter 73 GmbHG Wirkung des Sperrjahres 74 GmbHG Ende der Liquidation und deren Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister; Aufbewahrung der Geschäftsunterlagen 12

16 4 Auflösungsgründe Bei der Auflösung ändert sich unter Wahrung der Identität der Gesellschaft der Gesellschaftszweck. Aus der werbenden Gesellschaft wird die Gesellschaft in Liquidation. Ihr Zweck ist auf Abwicklung und Verwertung des Gesellschaftsvermögens gerichtet. Nach 60 GmbHG wird eine GmbH aufgelöst: 1. durch Ablauf der im Gesellschaftsvertrag bestimmten Zeit; 2. durch Beschluss der Gesellschafter; derselbe bedarf, sofern im Gesellschaftsvertrag nicht ein anderes bestimmt ist, einer Mehrheit von drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen; 3. durch gerichtliches Urteil oder durch Entscheidung des Verwaltungsgerichts oder der Verwaltungsbehörde in den Fällen der 61 und 62 GmbHG; 4. durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens; wird das Verfahren auf Antrag des Schuldners eingestellt oder nach der Bestätigung eines Insolvenzplans, der den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, aufgehoben, so können die Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen; 5. mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist; 6. mit der Rechtskraft einer Verfügung des Registergerichts, durch welche nach 399 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ein Mangel des Gesellschaftsvertrags festgestellt worden ist; 7. durch die Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit nach 394 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Darüber hinaus gibt es auch weitere Auflösungsgründe, die nicht im Gesetz genannt sind, wie etwa die Verlegung des Satzungssitzes oder 13

17 4 Auflösungsgründe Verwaltungssitzes ins Ausland oder der Erwerb aller Anteile der GmbH durch diese selbst. Nachfolgend sollen nur die in der Praxis häufigsten Auflösungsgründe behandelt werden. 4.1 Der Auflösungsbeschluss Der in der Praxis wichtigste Fall der Auflösung einer GmbH ist ein entsprechender Beschluss der Gesellschafter, 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG. Dieser bedarf einer Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen in der Gesellschafterversammlung, soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes regelt. 4.2 Im Gesellschaftsvertrag geregelte Auflösungsgründe Häufig sieht der Gesellschaftsvertrag für die Auflösung noch weitere Gründe, insbesondere Zeitablauf, Tod bzw. Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters, vor. In 60 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG wird der Auflösungsgrund Ablauf der im Gesellschaftsvertrag bestimmten Zeit ausdrücklich genannt. Die Gesellschafter können im Gesellschaftsvertrag regeln, dass die Gesellschaft mit Eintritt eines bestimmten Datums aufgelöst wird. Sie können auch eine datumsmäßig nicht bestimmte Frist setzen. Diese muss aber genau bestimmbar sein. Beispiele: Tod eines Gesellschafters, Ablauf einer behördlichen Genehmigung. Ein weiterer in der Satzung regelbarer Auflösungsgrund ist die Gesellschafterkündigung. In der Praxis enthalten Gesellschaftsverträge jedoch meist Regelungen, wonach bei Kündigung eines Gesellschafters dessen Anteile den verbliebenen Gesellschaftern im Verhältnis ihrer Beteiligung zufallen. 14

18 4 Auflösungsgründe 4.3 Gesellschaftsinsolvenz Gemäß 60 Abs. 1 Nr. 4 und 5 GmbHG wird mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder deren Ablehnung mangels Masse die GmbH aufgelöst. Im Fall des 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG erfolgt die Abwicklung nach den Vorschriften des Insolvenzrechts, während es bei Nr. 5 bei den Regelungen des GmbHG verbleibt. 4.4 Vermögenslosigkeit Vermögenslosigkeit der Gesellschaft liegt vor, wenn die GmbH kein verwertbares Aktivvermögen mehr besitzt. Dann verfügt das Registergericht die Löschung wegen Vermögenslosigkeit, 394 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 15

19 5 Beratung im Vorfeld einer Liquidation Steuerberater haben neben dem Wissen um die finanzielle Lage einer GmbH, die sie beraten, häufig auch ein Vertrauensverhältnis zu Gesellschaftern und Geschäftsführern aufgebaut. Folglich werden sie bei der Frage, ob und wie eine Liquidation der von ihnen beratenen GmbH erfolgen soll, frühzeitig hinzugezogen. Neben dem Problem der Abwicklung an sich stellt sich für Gesellschafter und Geschäftsführer oft die weitere Frage, wer das Amt des Liquidators übernehmen soll, sofern Gesellschaftsvertrag oder Satzung keine Bestimmungen dazu enthalten. Auch wenn die gesellschaftsrechtlichen Regelungen wie nachfolgend dargestellt teils unzureichend sind, ist wesentlicher Bestandteil einer Liquidation auch die Lösung der zahlreichen steuerrechtlichen Probleme. Diese kann der Steuerberater auf Grund seiner Vorkenntnis schneller erfassen und angehen, als ein außenstehender Dritter. Im Vorfeld einer möglichen Liquidation sollte der Steuerberater daher umgehend zunächst Gesellschaftsvertrag und Satzung auf entsprechende Regelungen prüfen. Fehlen solche und soll der Steuerberater nach dem Willen der Gesellschafter die Liquidation durchführen, ist weiter zu prüfen, ob Gesellschaftsvertrag und Satzung sowie Geschäftsführeranstellungsvertrag vor Einleitung des Liquidationsverfahrens noch angepasst werden können und müssen. Dies gilt z. B. für die Frage der Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB ( Kapitel 7.2). 16

20 6 Bestellung und Abberufung des Liquidators Wann ein Liquidator zwingend zu bestellen ist, ist in 66 Abs. 1 GmbHG abschließend geregelt. Danach erfolgt die Liquidation bei Auflösung der Gesellschaft gem. 60 GmbHG im Regelfall durch die Geschäftsführer. Ausgenommen ist lediglich das Insolvenzverfahren, wobei es nicht darauf ankommt, ob dieses eröffnet wird, 60 Abs. 1 Nrn. 4, 5 GmbHG. Dabei ist jedoch zu beachten, dass im Fall des 66 Abs. 5 GmbHG doch eine Liquidation stattfindet, soweit nach Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit (Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse) doch noch verwertbares Vermögen vorhanden ist. Strittig und bislang nicht abschließend geklärt ist hierbei die Frage, welcher Geldwert anzusetzen ist. Jedenfalls sollte der Geldwert so hoch sein, dass die im Rahmen der Löschung anfallenden Kosten (Gerichtskosten, Vergütung des Liquidators) gedeckt sind. 6.1 Möglichkeiten der Bestellung eines Liquidators In den Fällen der Auflösung außer dem Fall des Insolvenzverfahrens erfolgt die Liquidation durch die Geschäftsführer, wenn nicht dieselbe durch den Gesellschaftsvertrag oder durch Beschluss der Gesellschafter anderen Personen übertragen wird, 66 Abs. 1 GmbHG. Das Gesetz schreibt nicht zwingend vor, durch wen ein Liquidator zu bestellen ist. Auch über die Person des Liquidators schweigt sich das Gesetz aus. Es kommen daher sowohl natürliche Personen als auch juristische Personen, z. B. GmbH oder AG, in Betracht. Letzteres kommt in der Praxis aber selten vor. Gegen die Bestellung einer juristischen Person wird nach auch hier vertretener Ansicht zutreffend eingewandt, dass das Amt des Liquidators dem des Insolvenz- bzw. Zwangsverwalters ähnlich ist. Auch diese Ämter können nur von natürlichen Personen ausgeübt werden. Allen Ämtern ist gemein, dass die von ihnen im weiteren Sinn betrie- 17

21 6 Bestellung und Abberufung des Liquidators bene Vermögensverwaltung hauptsächlich das Ziel hat, Gläubigerforderungen so weit möglich zu erfüllen. Darüber hinaus werden durch die Bestellung einer natürlichen Person, die sich freilich der Gefahr einer persönlichen Haftung aussetzt, Personenwechsel (Wechsel der Geschäftsführer, Vorstände, Aufsichtsrat oder Gesellschafter), wie sie einer juristischen Person immanent sind, vermieden. Denn jeder dieser Wechsel wäre von der juristischen Person dem zuständigen Registergericht nach hier vertretener Ansicht unverzüglich mitzuteilen. Soll die Gesellschaft durch eine natürliche Person als gekorenen Liquidator abgewickelt werden, kommen für das Amt insbesondere Steuerberater und Rechtsanwälte in Betracht. Für diese Berufsgruppen spricht, dass sie auf Grund ihrer Tätigkeit über entsprechendes Fachwissen verfügen, um eine Liquidation zeitnah und kompetent durchzuführen. Steuerberater haben gegenüber Rechtsanwälten den Vorzug, dass sie sich meist leichter einen Überblick über die finanzielle Lage der Gesellschaft im Zeitpunkt ihrer Bestellung verschaffen können oder über dieses Wissen bereits verfügen, wenn sie die Gesellschaft bereits steuerlich beraten haben. Ï Praxistipp Der Steuerberater kann in eigener Sache insbesondere dann Werbung für sich als möglichen Liquidator betreiben, wenn er sich zuvor eingehend mit den Zielgesellschaften befasst hat und Geschäftsführer und Gesellschafter zu ihm das nötige Vertrauen haben. Gleichwohl empfiehlt es sich auch für Steuerberater als Liquidatoren, Hilfe durch einen Rechtsanwalt bei zweifelhaften oder strittigen Fragen hinzuzuziehen. Zu häufig kommt es vor, dass bereits bei der Planung einer Liquidation bestehende Pensionsverpflichtungen der GmbH übersehen werden. Möglichkeiten, sich solcher Pensionsverbindlichkeiten zu entledigen, sind nur begrenzt möglich. 3 und 4 BetrAVG schränken eine zügige und unkomplizierte Befreiung von solchen Verbindlichkeiten sehr stark ein. Es verbleibt nur, die Pensionsverbindlichkeiten entweder auf eine 18

22 6 Bestellung und Abberufung des Liquidators Pensionskasse oder Unternehmen der Lebensversicherung zu übertragen, 4 Abs. 4 BetrAVG. Die Abfindung gemäß 3 BetrAVG kommt nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht. Der Arbeitnehmer könnte unter anderem dann abgefunden werden, wenn lediglich im Arbeitsvertrag die Unverfallbarkeit der Versorgungsanwartschaften vereinbart ist, sofern das Arbeitsverhältnis noch besteht oder der Arbeitnehmer dann ausscheidet. Etwas anderes gilt für Gesellschafter-Geschäftsführer. Hier kann sich die GmbH entweder durch Verzicht oder Abfindung vereinbarter Pensionszusagen entledigen Bestellung der Liquidatoren durch die Gesellschaft/ Gesellschaftsvertrag/Satzung Die GmbH wird nach Auflösung im Regelfall durch die bisherigen Geschäftsführer liquidiert. Eine Bestellung durch das Gericht findet dann nicht statt. Wird die Gesellschaft durch die bisherigen Geschäftsführer liquidiert, handelt es sich dabei um so genannte geborene Liquidatoren. Der Gesellschaftsvertrag kann jedoch vorsehen, dass nicht die Geschäftsführer, sondern ein in dem Gesellschaftsvertrag genannter Dritter als Liquidator bestimmt wird. Gleiches gilt, wenn die Gesellschafterversammlung durch Beschluss solche Liquidatoren bestellt. Ein Gesellschafterbeschluss geht insoweit dem Gesellschaftsvertrag bzw. der Satzung vor Bestellung der Liquidatoren durch das Gericht Die Bestellung von Liquidatoren durch das Gericht erfolgt nur im Fall des 66 Abs. 2 GmbHG. Danach erfolgt die Bestellung durch das Gericht auf Antrag von Gesellschaftern, deren Geschäftsanteile zusammen mindestens 10 % des Stammkapitals entsprechen und wenn ein wichtiger Grund für die Bestellung vorliegt. Wichtigster Fall in der Praxis ist, dass das reguläre Bestellungsverfahren nach 66 Abs. 1 GmbHG gescheitert ist ( Kapitel 6.1.1). Die Ursache hierfür kann in der Person des bereits bestellten Liquidators liegen oder sich aus den Streitigkeiten zwischen den Gesellschaftern ergeben. 19

23 6 Bestellung und Abberufung des Liquidators 6.2 Möglichkeiten der Amtsniederlegung/Abberufung Wie die Bestellung so kann auch das (vorzeitige) Ende des Amtes durch die Gesellschaft, das Gericht oder aber den (bestellten) Liquidator selbst erfolgen. Die Gründe können dabei in der Person des Liquidators selbst (z. B. dauerhafte Erkrankung, Verlust der unbeschränkten Geschäftsfähigkeit) oder in seinem Verhalten liegen. Letzteres ist z. B. dann gegeben, wenn das Verhalten des Liquidators Zweifel an seiner Unparteilichkeit aufkommen lässt. Ein wichtiger Grund kann ferner bei mangelhafter Amtsführung (z. B. keine Antwort auf Anfrage des Gerichts) oder schwerwiegender Pflichtverletzungen des Liquidators vorliegen (z. B. eigennützige Geschäfte zum Schaden der Gesellschaft) Amtsniederlegung Grundsätzlich hat jeder Liquidator die Möglichkeit, sein Amt jederzeit niederzulegen, auch wenn ein wichtiger Grund nicht vorliegt. Soweit er das Amt freiwillig angetreten hat, sind von ihm lediglich einschränkende Bestimmungen in der Satzung der Gesellschaft sowie eine mögliche Schadensersatzpflicht bei Niederlegung des Amtes zur Unzeit zu beachten. Eine Niederlegung zur Unzeit kann z. B. dann vorliegen, wenn nur noch wenige Abwicklungsmaßnahmen durchzuführen sind und die Bestellung eines neuen Liquidators mit hohem Aufwand verbunden ist. Von dem Recht zur Amtsniederlegung bleiben aber die Regelungen in einem ggf. bestehenden Anstellungsvertrag unberührt. Diesen muss der Liquidator unter Einhaltung der darin festgelegten Fristen kündigen Abberufung Soweit der Liquidator gerichtlich bestellt worden ist, kann er nur durch das Gericht selbst und nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes abberufen werden, 66 Abs. 3 Satz 1 GmbHG. Ein solcher Grund liegt unter anderem vor, wenn ein ordnungsgemäßer Ablauf der Abwicklung nicht mehr gewährleistet ist. Zu beachten ist, dass der Antrag auch von einer Minderheit der Gesellschafter (10 %-Klausel) gestellt werden kann. 20

24 6 Bestellung und Abberufung des Liquidators Gemäß 66 Abs. 3 Satz 2 GmbHG können Liquidatoren, die nicht vom Gericht ernannt sind, auch durch Beschluss der Gesellschafter abberufen werden. In der Literatur ist streitig, ob die Gesellschafterversammlung gem. 66 Abs. 3 S. 2 GmbHG jederzeit ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes beschließen kann, den Liquidator vorzeitig abzuberufen, soweit er nicht gerichtlich bestellt worden ist. Nach noch herrschender Ansicht ist dies möglich. Denn 66 GmbHG knüpfe nicht wie 38 Abs. 2 GmbHG an das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die Abberufung des Liquidators an. Gemäß 38 Abs. 1 GmbHG kann die Bestellung des Geschäftsführers jederzeit widerrufen werden, soweit die Gesellschaft nicht von der Möglichkeit nach Abs. 2 Gebrauch gemacht hat, die Zulässigkeit des Widerrufs auf das Vorliegen wichtiger Gründe zu beschränken. Eine analoge Anwendung scheidet nach herrschender Ansicht demzufolge aus, da die Verweisungsnorm des 71 Abs. 4 GmbHG nicht auf 38 GmbHG Bezug nehme. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Regelungen zur Liquidation insgesamt nicht abschließend sind (z. B. Vergütung des Liquidators). Soweit also der Gesellschaftsvertrag der GmbH die Abberufung des Geschäftsführers an das Vorliegen eines wichtigen Grundes knüpft, kann für die Abberufung des Liquidators nichts anderes gelten. Ï Praxistipp Bestehende Gesellschaftsverträge sollten auf Regelungen bzgl. der Abberufung des Geschäftsführers geprüft werden. Enthält der Gesellschaftsvertrag auch Regelungen zur Liquidation sollten diese denen zum Geschäftsführer entsprechen. 21

25 7 Vertretungsbefugnis der Liquidatoren/ Rechtsstellung zur Gesellschaft Hinsichtlich der Vertretungsbefugnis der Liquidatoren und ihrer Rechtsstellung zur Gesellschaft sind neben den gesetzlichen Bestimmungen auch ggf. bestehende Anstellungsverträge, Gesellschaftsvertrag und Satzung zu beachten. 7.1 Vertretungsbefugnis der Liquidatoren Nach dem regulären Bestellungsverfahren bleiben die Geschäftsführer im Amt, werden fortan aber als Liquidatoren bezeichnet (Amtkontinuität). Werden nicht die Geschäftsführer zu Liquidatoren bestellt, treten diese an die Stelle der Geschäftsführer als gesetzliches Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan. Oberstes Organ bleibt gleichwohl die Gesellschafterversammlung Sind mehrere Liquidatoren bestellt, sind sie nur gemeinsam zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt. Alleinvertretungsberechtigung besteht, wenn nur ein Liquidator bestellt ist. Allerdings ist dabei zu beachten, dass sich die für den Geschäftsführer einer GmbH bestimmte Alleinvertretungsbefugnis nicht als Alleinvertretungsberechtigung des Liquidators fortsetzt. Vielmehr endet diese mit Auflösung der Gesellschaft, selbst wenn der Geschäftsführer als geborener Liquidator weiterhin tätig ist. 1 Inhalt und Umfang der Vertretungsbefugnis ergeben sich aus 70, 71 Abs. 4 GmbHG. Während der persönliche Umfang der Vertretungsmacht bei einem gerichtlich bestellten Liquidator gem. 68 Abs. 1 GmbHG durch das Gericht beschränkt oder erweitert werden kann, gilt dies nicht für den sachlichen Umfang der Vertretungsbefugnis. Dieser ist bei jedem Liquidator, gleich ob geboren, gekoren oder befohlen unbeschränkt und unbeschränkbar, da es keinem Gläubiger bzw. Vertrags- 1 BGH, Urteil vom , II ZR 255/07 22

26 7 Vertretungsbefugnis der Liquidatoren/Rechtsstellung zur Gesellschaft partner einer GmbH i. L. zuzumuten ist, zu prüfen, ob eine beschränkte oder unbeschränkte Vertretungsbefugnis vorliegt. Aus diesem Grund ist streng zwischen der nach außen unbeschränkten Vertretungsmacht der Liquidatoren von deren Geschäftsführungsbefugnissen im Innenverhältnis zu unterscheiden, da sowohl Organstruktur als auch Kompetenzverteilung der GmbH in der Liquidation erhalten bleiben. Folglich muss sich der Liquidator an die Vorgaben des Gesellschaftsvertrags halten und ist an die Weisungen der Gesellschafter gebunden. Das Weisungsrecht der Gesellschafter ist aber insoweit eingeschränkt, als sie dem Liquidationszweck zuwiderlaufen. So sind die Liquidatoren z. B. zum Einzug ausstehender Stammeinlagen trotz entgegenstehendem Gesellschafterbeschluss berechtigt. 7.2 Befreiung des Liquidators vom Verbot des Selbstkontrahierens Von besonderer Bedeutung ist die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Liquidator von den Beschränkungen des 181 BGB befreit ist oder werden kann. Gemäß 181 BGB sind einem Vertreter (hier dem Liquidator) In-sich- Geschäfte grundsätzlich untersagt, sofern er von diesem Verbot nicht befreit ist. Bei einer Ein-Mann-GmbH ist der Gesellschafter-Geschäftsführer im Regelfall befreit, da er sonst nicht einmal einen Anstellungsvertrag zwischen sich und der Gesellschaft schließen könnte. Häufig sind aber auch Geschäftsführer, die nicht zugleich Gesellschafter sind, von den Beschränkungen des 181 BGB befreit. Dabei ist wieder zwischen den gekorenen und geborenen Liquidatoren zu unterscheiden Befreiung gekorener Liquidatoren Gekorene Liquidatoren sind von den Beschränkungen des 181 BGB nur dann befreit, wenn die Satzung eine ausdrückliche Bestimmung 23

27 7 Vertretungsbefugnis der Liquidatoren/Rechtsstellung zur Gesellschaft (Bestimmungsklausel) enthält. Falls nicht, kann die Befreiung durch Beschluss bei Bestellung oder nachträglich auf Grund Satzungsermächtigung (Öffnungsklausel) erteilt werden. Der Beschluss könnte wie folgt lauten: 1. Die Gesellschaft wird zum (Datum) aufgelöst. 2. Zu Liquidatoren (Zum Liquidator) werden (wird) (vollständiger Name und Anschrift) bestimmt. Die Liquidatoren vertreten die Gesellschaft nur zusammen (alt. Der Liquidator vertritt die Gesellschaft allein) und sind (ist) von den Beschränkungen des 181 BGB befreit. Enthält die Satzung hingegen keine Bestimmung, so muss diese gemäß den Vorgaben des Gesellschaftsvertrags abgeändert und beurkundet werden, 53 GmbHG Befreiung geborener Liquidatoren Die Befreiung geborener Liquidatoren ist nach wie vor streitig. Nach überwiegender Ansicht in der Rechtsprechung gilt die Befreiung für den Geschäftsführer als geborenen Liquidator nicht fort. Begründet wird dies im Wesentlichen mit den unterschiedlichen Aufgaben von Geschäftsführer und Liquidator sowie dem Gläubigerschutz. Eine Befreiung durch Gesellschafterbeschluss kann nur dann erfolgen, wenn eine entsprechende Ermächtigung in der Satzung der GmbH enthalten ist. Außerdem müsse eine ausdrückliche Regelung in der Satzung bereits erfolgt sein. Nach überwiegender Literaturmeinung besteht dafür jedoch kein praktisches Bedürfnis, da der Gläubigerschutz auch im Rahmen der Amtskontinuität, 66 Abs. 1 GmbHG, einem möglichen Missbrauch entgegenstehen würde. Auch wenn der Literaturmeinung im Ergebnis zuzustimmen ist, sollte darauf geachtet werden, dass entsprechende Regelungen für den (geborenen) Liquidator enthalten sind. Gegebenenfalls müssten Gesellschaftsvertrag bzw. Satzung durch die Gesellschafter angepasst werden. Gleiches gilt im Ergebnis, wenn die Satzung lediglich eine Öffnungsklausel für den Geschäftsführer enthält. Vor allem bei Ein-Mann- 24

28 7 Vertretungsbefugnis der Liquidatoren/Rechtsstellung zur Gesellschaft Gesellschaften ist die Rechtsprechung vor dem Hintergrund des Gläubigerschutzes sehr restriktiv. Ï Praxistipp Um in der Praxis jede Rechtsunsicherheit zu vermeiden, sollten sowohl Gesellschaftsvertrag als auch Satzung hinsichtlich der in ihnen enthaltenen Bestimmungen überprüft werden. Soweit möglich sind sie vor oder mit Antrag auf Auflösung entsprechend anzupassen und beim Handelsregister anzumelden. 7.3 Rechtsstellung des Liquidators zur Gesellschaft Die Rechtsstellung des Liquidators zur Gesellschaft wird häufig durch den bestehenden Gesellschaftsvertrag, die Satzung oder Gesellschafterbeschlüsse bestimmt, soweit diese nicht der Liquidation der Gesellschaft entgegenstehen. Darüber hinaus ergeben sich seine wesentlichen Rechte und Pflichten gegenüber der Gesellschaft, unabhängig von den gesetzlichen Vorschriften, gegebenenfalls aus einem Anstellungsvertrag Begründung eines Anstellungsvertrags mit dem Liquidator Wenn ein Geschäftsführer Liquidator wird, bleibt der zwischen ihm und der Gesellschaft bestehende Anstellungsvertrag grundsätzlich unberührt. Dies gilt auch für andere Personen, die zu Liquidatoren bestellt werden. Das Amt des Liquidators ist vom Anstellungsverhältnis zu unterscheiden. Dabei handelt es sich um zwei selbständige Rechtsverhältnisse. Daher kommt allein durch die Bestellung kein Anstellungs- bzw. sonstiger Vertrag zu Stande. Ein konkludenter Vertragsschluss kann daher erst durch Annahme des Amtes erfolgen. Für den Vertragsabschluss gelten im Übrigen die allgemeinen Grundsätze. Soweit es sich um geborene Liquidatoren handelt, setzt sich ihr Dienstverhältnis mit der Gesellschaft fort. Daher gelten die bisherigen ver- 25

29 7 Vertretungsbefugnis der Liquidatoren/Rechtsstellung zur Gesellschaft traglichen Regelungen weiter. Sofern ein Anstellungsvertrag mit einem gekorenen Liquidator geschlossen werden soll, wird die Gesellschaft dabei durch die Gesellschafterversammlung vertreten. Wird kein gesonderter Dienstvertrag geschlossen, so gelten gleichwohl die 612 ff. BGB, da der Abschluss konkludent durch die Aufnahme der Tätigkeit erfolgt. Rechte und Pflichten richten sich dann nach den in 71 Abs. 4 GmbHG aufgeführten Vorschriften. Notfalls wird durch das Prozessgericht das Bestehen und der Inhalt festgestellt. Insbesondere kann das zuständige Gericht gegebenenfalls durch Beschluss analog 265 Abs. 4 Satz 2 AktG die Vergütung und Auslagenersatz festsetzen. Ï Praxistipp Es empfiehlt sich grundsätzlich für die Gesellschaft, mit einem gekorenen Liquidator einen Anstellungsvertrag, der insbesondere die Frage der Vergütung regelt, abzuschließen, um Streitigkeiten zu vermeiden. Bei bestehenden Geschäftsführeranstellungsverträgen sollten diese auf gesonderte Regelungen für den Fall der Liquidation überprüft werden Vergütung des Liquidators Auch bei der Vergütung ist zwischen geborenen und gekorenen Liquidatoren zu unterscheiden. Für geborene Liquidatoren gilt, dass sich ihr Dienstverhältnis zur Gesellschaft fortsetzt, sodass sich an dem in dem Vertrag geregelten Gehalt auch nach Eintritt in die Liquidationsphase grundsätzlich nichts ändert. Vielmehr bestehen diese vertraglichen Regelungen fort. Anderes gilt beim gekorenen Liquidator. Wie bereits ausgeführt, kommt ein Anstellungsverhältnis zwischen dem gekorenen Liquidator und der Gesellschaft im Zweifel durch Annahme des Liquidatorenamtes zustande. Sofern sich der gekorene Liquidator und die Gesellschaft nicht über die Höhe der Vergütung geeinigt haben, gilt die übliche Vergütung im Sinne des 612 Abs. 2 BGB als vereinbart. Der BGH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass aufgrund der Vergleichbarkeit der Tä- 26

30 7 Vertretungsbefugnis der Liquidatoren/Rechtsstellung zur Gesellschaft tigkeit eines Liquidators mit den Aufgaben eines Insolvenzverwalters sinngemäß die Bestimmungen der Insolvenzverwaltervergütungsordnung anwendbar sind. Aufgrund fehlender gesetzlicher Regelungen kommt ein Anstellungsvertrag zwischen einem durch Gericht bestellten Liquidator und der Gesellschaft nur durch eine entsprechende Einigung zustande. Die Bestellung allein ersetzt den Vertragsschluss nicht. Das Rechtsverhältnis bestimmt sich dann nach den in 71 Abs. 4 GmbHG genannten Regelungen. Hinsichtlich Auslagenersatz und Vergütung ist 265 Abs. 4 AktG analog anwendbar. Das Gericht entscheidet nach 265 Abs. 4 Satz 2 AktG über Höhe der Auslagen und Vergütung auf Antrag. Nach herrschender Meinung kann ein Rechtsanwalt neben der Vergütung als Liquidator eine weitere nach RVG verlangen, sofern ein Nichtjurist einen Rechtsanwalt hinzuziehen müsste, beispielsweise für den Abschluss umfassender Verträge bzw. Prüfung von Gläubigerforderungen auf ihre Begründetheit. Für Steuerberater kann insoweit nichts anderes gelten. Auch sie dürften in Zweifelsfällen zusätzlich zu ihrer Vergütung als Liquidator ein entsprechendes Entgelt nach der Steuerberatervergütungsverordnung verlangen, sofern die Voraussetzungen vorliegen. Ï Praxistipp Sowohl der gekorene als auch der bestellte Liquidator sollten bereits vor Annahme des Amtes darauf hinwirken, mit der Gesellschaft einen Anstellungsvertrag zu schließen, der auch die Höhe der Vergütung im Einzelnen regelt. Gegebenenfalls sollten sie auf einem Vergütungsvorschuss bestehen. In Betracht kommt auch, die Gesellschafter zur persönlichen Übernahme der Vergütung zu verpflichten. Fehlt es an entsprechenden Regelungen, so sind Dauer, Umfang und Kosten der Tätigkeit genau festzuhalten, um den Vergütungsanspruch gegenüber der Gesellschaft auch gerichtlich durchsetzen zu können bzw. durch das Gericht festsetzen zu lassen. 27

31 7 Vertretungsbefugnis der Liquidatoren/Rechtsstellung zur Gesellschaft Kündigung eines Anstellungsvertrags mit Liquidator Bei Kündigung des Anstellungsvertrages sind die darin getroffenen Vereinbarungen zu beachten. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf bestehende vertragliche Kündigungsfristen. Eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund gem. 626 BGB ist immer möglich. Dabei ist jedoch zu beachten, dass allein die Kündigung nicht dazu führt, dass das Amt endet. Dieses endet erst mit der Abberufung bzw. Niederlegung ( Kapitel 6.2.1, 6.2.2). 7.4 Abschluss einer Haftpflichtversicherung Auf Grund der einem Liquidator obliegenden Pflichten und insbesondere der zahlreichen Haftungsfallen empfiehlt es sich, vor Annahme des Liquidatorenamtes eine entsprechende Haftpflichtversicherung abzuschließen. Während geborene Liquidatoren im Regelfall versichert sind, gilt dies nicht unbedingt für gekorene Liquidatoren. Ï Praxistipp Geborene Liquidatoren sollten die bestehende Haftpflichtversicherung darauf überprüfen, ob sie auch den Fall der Liquidation umfasst. Gekorene Liquidatoren sollten sich vorab einen Überblick über die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft verschaffen, um Versicherungsschutz in ausreichender Höhe einzuholen. Die Haftpflichtversicherung von Steuerberatern und Rechtsanwälten umfasst häufig auch die Tätigkeit als Liquidator. Gleichwohl sollten bestehende Verträge geprüft werden. Gleiches gilt hinsichtlich des Umfangs des Versicherungsschutzes. Gegebenenfalls ist hier eine Einzelfalldeckung in entsprechender Höhe abzuschließen. 28

32 8 Aufgaben der Liquidatoren und Ablauf des Liquidationsverfahrens Der Ablauf des Liquidationsverfahrens wird wesentlich durch die dem Liquidator obliegenden Aufgaben bestimmt. Die Liquidatoren haben die laufenden Geschäfte zu beendigen, die Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft zu erfüllen, die Forderungen derselben einzuziehen und das Vermögen der Gesellschaft in Geld umzusetzen; sie haben die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten. Zur Beendigung schwebender Geschäfte können die Liquidatoren auch neue Geschäfte eingehen, 70 GmbHG. Erst die jeweilige Erfüllung einer Aufgabe bzw. Pflicht löst den nächsten Verfahrensschritt bis hin zur endgültigen Beendigung der Gesellschaft aus. Ablauf und Aufgaben werden aus diesem Grund nachfolgend zusammen dargestellt. Die Abwicklung einer GmbH lässt sich grob in drei Teile gliedern: 1. Antragsphase: Die Antragsphase umfasst den Auflösungsbeschluss der Gesellschafterversammlung, Prüfung bzw. Feststellung wer zum Liquidator ernannt werden soll, Bestellung der Liquidatoren und Anmeldung zum Handelsregister. 2. Abwicklungsphase: Bestellung der Liquidatoren, Gläubigeraufruf, Abwicklung der laufenden Geschäfte sowie Begleichung von Verbindlichkeiten und Einziehen von Forderungen. 3. Abschlussphase: Verteilung des Vermögens unter Gläubiger und Gesellschafter, Anmeldung des Abschlusses der Liquidation und Löschung der Gesellschaft im Handelsregister. 8.1 Auflösungsbeschluss Voraussetzung für die Einleitung der Liquidation und der Bestellung der Liquidatoren ist die Auflösung der Gesellschaft. 29

33 8 Aufgaben der Liquidatoren und Ablauf des Liquidationsverfahrens Der in der Praxis wichtigste Fall der Auflösung einer GmbH ist ein entsprechender Beschluss der Gesellschafter, 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG. Dieser bedarf einer Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen in der Gesellschafterversammlung. Ein sachlicher Grund für den Auflösungsbeschluss muss nicht vorliegen. Häufig setzt der Gesellschaftsvertrag aber einen solchen Grund voraus. Dieser kann sein Erreichen der Gesellschaftsziele, Zeitablauf, 60 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG, Tod eines Gesellschafters, Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters. Die Auflösung auf Grund Gesellschafterbeschluss ist zwingend von der Auflösung von Amts wegen zu unterscheiden. Die Auflösung von Amts wegen erfolgt bei Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft mangels Masse. Die Auflösung wird dann auch von Amts wegen im Handelsregister eingetragen. Weitere Auflösungsgründe sind in 60 Abs. 1 Nrn. 2-7 GmbHG enumerativ aufgezählt. So z. B. die Auflösung durch gerichtliches Urteil, Verfügung des Registergerichts usw. 8.2 Eintritt in Liquidationsphase Mit dem Wirksamwerden des Gesellschafterbeschlusses tritt die Gesellschaft in die so genannte Liquidationsphase ein, wobei das GmbHG keinen Zeitraum vorschreibt, innerhalb dessen die Liquidation abzuschließen ist. Zugleich mit Auflösung wandelt sich die bislang werbende GmbH in eine abzuwickelnde Gesellschaft. Während der Liquidationsphase ändert sich für die GmbH, ausgenommen dem Ziel der Beendigung, nichts. Sie bleibt bis zur Löschung im Handelsregister als juristische Person und Handelsgesellschaft partei- und rechtsfähig. Auch die Gesellschafterversammlung sowie ein ggf. bestehender Aufsichtsrat behalten ihre Funktionen bei. Gleiches gilt für von der GmbH erteilte Prokuren. 30

34 8 Aufgaben der Liquidatoren und Ablauf des Liquidationsverfahrens 8.3 Antrag auf Auflösung der Gesellschaft Der Antrag auf Auflösung der Gesellschaft gem. 60 GmbHG ist vom Liquidator unverzüglich, d. h. innerhalb von 2-3 Wochen, im elektronischen Bundesanzeiger bekannt zu machen, 65 Abs. 2 GmbHG. Zugleich sollte ein Gläubigeraufruf erfolgen, wonach diese sich bei der Gesellschaft zu melden und Grund sowie Höhe ihrer Forderung anzugeben haben. Für den Gläubigeraufruf empfiehlt sich folgende Formulierung: X-GmbH Die oben genannte Gesellschaft ist (durch Gesellschafterbeschluss vom...) aufgelöst. Hiermit werden die Gläubiger der Gesellschaft gemäß 65 Abs. 2 GmbHG aufgefordert, Grund und Höhe ihrer Forderung bei der Gesellschaft zu melden. Unterschrift (als Liquidator) Die Veröffentlichung muss auch dann im elektronischen Bundesanzeiger erfolgen, wenn dieser im Gesellschaftsvertrag nicht als Bekanntmachungsmedium aufgeführt ist. Sieht der Gesellschaftsvertrag neben der Veröffentlichung im Bundesanzeiger weitere öffentliche Blätter oder Informationsmedien vor, so muss auch dort die Bekanntmachung erfolgen. Erst seit dem Tag der Aufforderung an die Gläubiger und Befriedigung oder Sicherstellung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft beginnt das Sperrjahr, vor dessen Ende eine Verteilung nicht stattfinden darf, 73 Abs. 1 GmbHG. Eine einmalige Bekanntmachung ist dabei ausreichend. 8.4 Anmeldung der Liquidatoren Die ersten Liquidatoren sowie ihre Vertretungsbefugnis sind durch die Geschäftsführer, jeder Wechsel der Liquidatoren und jede Änderung ihrer Vertretungsbefugnis sind durch die Liquidatoren zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, 67 Abs. 1 GmbHG. Der Wortlaut des 67 Abs. 1 GmbHG ist hier aber insoweit missverständlich, als 31

35 8 Aufgaben der Liquidatoren und Ablauf des Liquidationsverfahrens jedenfalls die Geschäftsführer zur Anmeldung nicht verpflichtet sind, die nicht zugleich Liquidatoren geworden sind. In einem solchen Fall ist die Anmeldung durch die Liquidatoren selbst vorzunehmen. Wie bereits ausgeführt, erfolgt die Anmeldung meist mit Anmeldung der Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister gem. 65 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Danach obliegt es den Liquidatoren selbst, Wechsel oder Änderung ihrer Vertretungsbefugnis zur Eintragung anzumelden. Der Anmeldung müssen ferner Urkunden über die Bestellung der Liquidatoren beigefügt werden. Des Weiteren haben die Liquidatoren die in 67 Abs. 3 GmbHG vorgeschriebene Versicherung hinsichtlich ihrer Fähigkeit zur Führung des Amtes abzugeben. Die Pflicht zur Abgabe dieser Versicherung trifft sowohl geborene als auch gekorene Liquidatoren; d. h., auch der bisherige Geschäftsführer muss erneut versichern, dass er zur Übernahme des Amtes befähigt ist. Hinsichtlich der Auswahl der Liquidatoren ist schließlich noch 66 Abs. 4 GmbHG zu beachten, wonach die Vorschrift des 6 Abs. 2 Satz 2 und 3 GmbHG entsprechende Anwendung findet. 6 GmbHG regelt im einzelnen, wer nicht als Geschäftsführer in Betracht kommt. Die Versicherung, die in der Anmeldung gemäß 67 Abs. 3 GmbHG gegenüber dem Handelsregister in der Anmeldung abzugeben ist, muss jedoch nicht mehr eine vollständige Aufzählung der Straftaten, wie in 6 Abs. 2 Nr. 3 GmbHG aufgeführt, enthalten. Es genügt, wenn der Liquidator versichert, noch nie, weder im Inland noch im Ausland, wegen einer Straftat verurteilt worden zu sein Aufgaben der Liquidatoren Die Aufgaben der Liquidatoren sind im Wesentlichen in den 70 ff. GmbHG geregelt. Aus 70 Satz 1, 2. Halbs. GmbHG folgt, dass der Liquidator die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich vertritt. Weitere Rechte und Pflichten folgen gemäß 71 Abs. 4 GmbHG aus den 37, 41, 43 Abs. 1, 2 und 4, 49 Abs. 1 und 2 sowie 64 GmbHG. Demzufol- 2 BGH, Beschluss vom , II ZB 5/10 32

36 8 Aufgaben der Liquidatoren und Ablauf des Liquidationsverfahrens ge entspricht die Sorgfaltspflicht und Verantwortung der Liquidatoren derjenigen von Geschäftsführern. Um das Liquidationsziel, die Beendigung der Gesellschaft, zügig zu erreichen, ist sofern noch wesentliches Vermögen vorhanden ist, zu Beginn ein Liquidationskonzept zu erstellen. In Betracht kommen die ganze bzw. teilweise Veräußerung der Gesellschaft oder Einstellung jeder unternehmerischen Tätigkeit und Verkauf einzelner Geschäftsgegenstände. Wird ein solches Konzept erstellt, bedarf es der Zustimmung der Gesellschafterversammlung Erstellung einer Eröffnungsbilanz Zwingend ist hier die Vorschrift des 71 Abs. 1 GmbHG, wonach die Liquidatoren mit dem Beginn der Liquidation eine Eröffnungsbilanz sowie den erläuternden Bericht dazu aufzustellen haben. Das Gericht kann gem. 71 Abs. 3 GmbHG jedoch nur von der Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts befreien, nicht aber von der Erstellung selbst Angaben im geschäftlichen Verkehr Tritt der Liquidator unter dem Briefkopf der Gesellschaft nach Außen im Geschäftsverkehr auf, so ist zwingend 71 Abs. 5 GmbHG zu beachten. Insbesondere ist der Vermerk i. L. (in Liquidation) als Zusatz zur Firma der Gesellschaft anzugeben. Auch der Liquidator sollte darauf achten, dass er seine Stellung bei Unterzeichnung durch den Zusatz als Liquidator hinreichend klarstellt, 68 GmbHG. Verfügt die Gesellschaft über einen Internet-Auftritt, gelten die Regelungen des 5 TMG Gewerbeabmeldung Sehr häufig sind Liquidatoren überrascht, wenn sie durch die örtliche IHK aufgefordert werden, die IHK-Beiträge zu leisten. Häufig vermuten sie, dass die Einstellung der werbenden Tätigkeit, mithin die Betriebsaufgabe, und die Anzeige der Liquidation ausreichend ist. Allerdings bleibt die GmbH verpflichtet, die IHK-Beiträge zu zahlen. Auch wenn das Gewerbe insgesamt noch nicht abgemeldet ist. Die Pflicht besteht 33

37 8 Aufgaben der Liquidatoren und Ablauf des Liquidationsverfahrens solange fort, bis die GmbH endgültig im Handelsregister gelöscht ist. Die Höhe des IHK-Beitrages richtet sich dann alleine nach der konkreten Gewinnsituation der Gesellschaft. Stellt die GmbH im Rahmen der Liquidation ihre werbende Tätigkeit ein, sollte das Gewerbe abgemeldet werden. IHK-Beiträge sind weiterhin bis zur Löschung fristgerecht zu zahlen. 8.6 Sicherung der Vermögenswerte der Gesellschaft Da die Gesellschaft meist ihre werbende Tätigkeit bereits eingestellt hat, muss der Liquidator vor allem die vorhandenen Vermögenswerte sichern, um die Gläubiger der Gesellschaft befriedigen zu können. Die Liquidatoren müssen innerhalb der ihnen durch Gesetz, Gesellschafterweisungen und Regelungen im Gesellschaftsvertrag nach pflichtgemäßem Ermessen Art und Weise der Abwicklung festlegen, um das Ziel der Liquidation (Vollbeendigung der Gesellschaft) zu erreichen. Diese hängt unter anderem auch davon ab, ob der Geschäftsbetrieb der Gesellschaft bereits eingestellt ist oder im Rahmen der Liquidation noch fortgeführt werden muss. Bei der Fortführung des Geschäftsbetriebes im Rahmen der Liquidation ist besonders darauf zu achten, dass dies nicht zu Abwicklungsverlusten führt, die die Befriedigung der Gläubiger gefährdet. Besondere Vorsicht ist geboten, wenn sich im Lauf der Liquidation herausstellt, dass die Gesellschaft nicht mehr über liquide Mittel verfügt, um einen externen Steuerberater mit der Erstellung von Bilanzen bzw. Steuererklärungen zu beauftragen. Nach einer vereinzelt gebliebenen Entscheidung des FG Baden-Württemberg, Urteil vom , 10 K 12/97, soll der Liquidator dann die erforderlichen Mittel aus eigenem Vermögen aufbringen. Dies ist grundsätzlich abzulehnen. Wie bereits ausgeführt, ähnelt das Amt des Liquidators dem des Insolvenz- bzw. Zwangsverwalters. Auch diese müssen externe Dienstleister nicht aus eigenem Vermögen bezahlen. Vielmehr scheint es hier geboten, dass ggf. die Gesellschafter entsprechende Mittel zur Verfügung stellen. 34