FORUM FÜR FACHFRAGEN. Themengutachten. Vaterschaftsanfechtung: Verfahrensablauf und Wirkungen. Redaktion Petra Birnstengel

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1 FORUM FÜR FACHFRAGEN Themengutachten Vaterschaftsanfechtung: Verfahrensablauf und Wirkungen Redaktion Petra Birnstengel Stand:

2 2 Inhalt 1 Was muss im verfahrenseinleitenden Antrag zur Anfechtung der Vaterschaft vorgebracht werden? Kann das Gericht über einen Anfechtungsantrag auch ohne Einholung eines Gutachtens entscheiden? Was bewirkt eine erfolgreiche Anfechtung der Vaterschaft? Darf der Scheinvater schon während des Anfechtungsverfahrens seine Unterhaltszahlungen einstellen? Kann der Scheinvater nach erfolgreicher Anfechtung der Vaterschaft den geleisteten Unterhalt vom Kind zurückfordern? Kann der Scheinvater nach erfolgreicher Anfechtung von dem wirklichen Vater Ersatz verlangen? Kann der Scheinvater von der Mutter Auskunft über die Person verlangen, die ihr während der Empfängnis beigewohnt hat? Ist nach erfolgreicher Anfechtung der Vaterschaft zum allein sorgeberechtigten Scheinvater die elterliche Sorge der Mutter zu übertragen? Kann einer Mutter nach Abgabe von Sorgeerklärungen mit dem Scheinvater bei erfolgreicher Anfechtung der Vaterschaft ein Negativattest erteilt werden? Literaturverzeichnis... 12

3 3 1 Was muss im verfahrenseinleitenden Antrag zur Anfechtung der Vaterschaft vorgebracht werden? In dem verfahrenseinleitenden Antrag auf Anfechtung der Vaterschaft sollen neben dem Verfahrensziel und den betroffenen Personen die Umstände angegeben werden, die gegen die Vaterschaft sprechen, sowie der Zeitpunkt, in dem diese Umstände bekannt wurden ( 171 FamFG). Diese Soll-Vorschrift ist damit etwas weniger streng als die früheren Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung: Danach genügte der seine Vaterschaft anfechtende rechtliche Vater seiner Darlegungslast nicht schon durch die bloße Behauptung, er sei nicht der biologische Vater des beklagten Kindes. Vielmehr musste er Umstände vortragen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Zweifel an der Abstammung des Kindes von ihm zu wecken und die Möglichkeit der Abstammung des Kindes von einem anderen Mann als nicht ganz fernliegend erscheinen zu lassen (BGH , XII ZR 227/03 = JAmt 2005, 140; BGH , XII ZR 345/00 = JAmt 2003, 147, BGH , XII ZR 229/96 = DAVorm 1998, 955). Dies hat das BVerfG ausdrücklich gebilligt (BVerfG , 1 BvR 421/05 =JAmt 2007, 92 unter B II 1 c). 2 Kann das Gericht über einen Anfechtungsantrag auch ohne Einholung eines Gutachtens entscheiden? In einem Verfahren auf Anfechtung der Vaterschaft ist wie in den übrigen Abstammungssachen ( 169 FamFG) eine förmliche Beweisaufnahme durchzuführen, da sie im Gesetz so vorgesehen ist ( 30 Abs. 2, 177 Abs. 2 FamFG). Dies bedeutet, dass damit der Freibeweis ausgeschlossen ist. Der Grund für die Anordnung einer förmlichen Beweisaufnahme liegt in der besonderen Bedeutung der Bestimmung des Status eines Kindes für dieses selbst, aber auch in Bezug auf die allgemeinen Rechtsfolgen (Unterhalt, Erbfolge, verwandtschaftliche Beziehungen und Bindungen). Das Gesetz wie auch die Rechtsprechung geht im Grundsatz davon aus, dass die förmliche Beweiserhebung über die Abstammung eines Kindes bei der Feststellung bzw der Anfechtung der Vaterschaft ein Gutachten erfordert. Die Begutachtung kann durch die Verwertung eines von den Beteiligten einvernehmlich eingeholten Sachverständigengutachtens über die Abstammung des Kindes ersetzt werden, wenn das Gericht keine Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der im Gutachten getroffenen Feststellungen hat und die Beteiligten zustimmen ( 177 Abs. 2 BGB). Wenn das Gericht in Anfechtungsfällen ausnahmsweise aufgrund der überein-

4 4 stimmenden und glaubwürdigen Zeugenbekundungen aller direkt Betroffenen (Mutter, mutmaßlicher Erzeuger und Scheinvater) sowie der Plausibilität des Anfechtungsvorbringens wegen einer feststehenden Trennung vor einer Ehescheidung unter Berücksichtigung der gesetzlichen Empfängniszeit davon überzeugt ist, dass die gesetzliche Vermutung des 1600c Abs. 1 BGB widerlegt ist, mag es gerechtfertigt sein, ausnahmsweise ohne Gutachten zu entscheiden. Hierzu bemerkt Rauscher: Ob der durch Zeugen geführte Beweis, dass zwischen der Mutter und dem Mann (Ehemann oder Anerkennender) in der Empfängniszeit ( 1600d Abs. 3) kein Geschlechtsverkehr stattgefunden hat, die Vermutung widerlegen kann, ist für beide Zuordnungsgründe in gleicher Weise fraglich; anders als nach 1591 af ist der Geschlechtsverkehr auch bei der Zuordnung aufgrund Ehe kein Element in der Vermutungskette mehr, dessen isolierte Widerlegung bereits die Vermutung widerlegt. Die biologische Logik zwingt freilich weiterhin (wie nach früherem Recht schon im Fall der Vaterschaft aufgrund Anerkennung) dazu, die Zeugung durch einen bestimmten Mann als mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen anzusehen, wenn ein Geschlechtsverkehr mit der Mutter nicht stattgefunden hat [ ]. Dabei sind mit Rücksicht auf die eigene Betroffenheit der Zeugen sehr strenge Anforderungen zu stellen. In besonders gelagerten Fällen schließt dies aber nicht aus, dass das Gericht seine Überzeugung auch aufgrund glaubwürdiger übereinstimmender und nachvollziehbarer Aussagen gewinnen kann (OLG Stuttgart , 16 U 13/90 = DAVorm 1991, 215, 216; AG Westerstede , 2a C 35/93 VII = FamRZ 1994, 645, 646). (Staudinger/Rauscher 2011, 1600c BGB Rn 20) Erfahrungen aus der Gutachtenpraxis des Instituts legen aber nahe, insoweit große Zurückhaltung walten zu lassen. Eine gerichtliche Entscheidung aufgrund nur von Zeugenaussagen ohne abstammungsbiologisches Gutachten sollte lediglich in seltenen Ausnahmefällen erwartet werden. 3 Was bewirkt eine erfolgreiche Anfechtung der Vaterschaft? Mit rechtskräftiger erfolgreicher Anfechtung gilt das Kind rückwirkend auf den Tag seiner Geburt als nicht von dem Mann abstammend, der bislang aufgrund Vaterschafts-

5 5 anerkennung ( 1592 Nr. 1 BGB) oder Eheschließung ( 1592 Nr. 2, 1593 BGB) als sein Vater anzusehen war (BGH , IVb ZR 535/80 = BGHZ 78, 201, 203 = DAVorm 1980, 928; NK/Gutzeit 2010, 1599 BGB Rn 6). Diese rechtlich allgemein bindende Feststellung führt dazu, dass das Kind zunächst vaterlos ist, bis eine anderweitige Anerkennung oder Feststellung der Vaterschaft wirksam wird (BGH , XII ZR 78/11 = FamRZ 2012, 616). Das hat besondere Bedeutung im Fall der qualifizierten Vaterschaftsanerkennung gem Abs. 2 BGB: Wird diese erfolgreich angefochten, lebt nicht etwa die Vaterschaft des Ehemanns auf. Denn die Zuordnung nach 1592 Nr. 1, 1593 BGB ist mit Vollendung des Tatbestands des 1599 Abs. 2 BGB beseitigt. Vielmehr bedarf es in einem solchen Fall der gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft nach 1600d BGB (Staudinger/Rauscher 2011, 1599 BGB Rn 111; Gaul FamRZ 1997, 1441, 1454) oder einer erneuten Anerkennung. 4 Darf der Scheinvater schon während des Anfechtungsverfahrens seine Unterhaltszahlungen einstellen? Bis zur Rechtskraft des gerichtlichen Beschlusses über die negative Abstammungsfeststellung bleiben die unterhaltsrechtlichen Beziehungen zwischen dem Mann und dem Kind auch während eines Anfechtungsverfahrens unberührt (BGH , IVb ZR 584/80 = BGHZ 80, 235 = DAVorm 1981, 456; KG Berlin , 16 UF 5368/93 = NJW-RR 1994, 1161). Der Mann, der rechtlich noch Vater ist, kann also auch dann auf Unterhalt in Anspruch genommen werden, wenn die Vaterschaft offenbar unmöglich und zwischen den Parteien unstrittig ist, dass das Kind nicht von ihm abstammt (OLG Naumburg , 14 WF 39/01 = EzFamR aktuell 2001, 394; zum Ganzen auch Staudinger/Rauscher 2011, 1599 BGB Rn 65 f). Die Einreichung des Anfechtungsantrags ist kein Grund für die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einem Unterhaltstitel gegen den (scheinbaren) Vater, jedenfalls, wenn der Mann den Anfechtungsantrag gestellt hat (vgl OLG Stuttgart , 16 W 13/79 = DAVorm 1980, 115); das gilt selbst dann, wenn bereits ein Abstammungsgutachten vorliegt, das zu dem Ergebnis kommt, dass der Mann nicht der Vater ist (OLG Koblenz , 13 WF 1294/97 = FamRZ 1998, 967: einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung grob gesetzwidrig ). Ficht allerdings das Kind die Vaterschaft an oder ist in dem vom Mann angestrengten Verfahren unstreitig, dass der Mann nicht der Vater ist, so kann das Unterhaltsbegehren

6 6 gegen Treu und Glauben verstoßen (OLG Hamm , 29 U 139/93 = NJW 1994, 2424; Staudinger/Rauscher 2011, 1599 BGB Rn 69; so auch die inzwischen überwiegende Rechtsprechung zum Verfahrenskostenvorschuss für das Anfechtungsverfahren: zb OLG Frankfurt am , 11 W 35/83 = DAVorm 1983, 734; OLG Hamburg , 14 W 83/94 = NJW-RR 1996, 1; OLG Stuttgart , 16 W 25/97 = OLGR Stuttgart 1998, 89; aa OLG Koblenz , 15 W 569/96 = FamRZ 1997, 679). Insbesondere in Fällen der Zeugung eines Kindes nach Trennung der Ehegatten oder im Umfeld der Trennung verletzt es in unerträglicher Weise das Anstandsgefühl, wenn der Ehemann seitens der Ehefrau in Vertretung des Kindes auf Unterhalt für ein unstreitig nicht von ihm stammendes Kind in Anspruch genommen wird (so Staudinger/Rauscher 2011, 1599 BGB Rn 69). 5 Kann der Scheinvater nach erfolgreicher Anfechtung der Vaterschaft den geleisteten Unterhalt vom Kind zurückfordern? Grundsätzlich kann dem Scheinvater ein Ausgleich nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung zustehen (BGH , IVb ZR 571/80 = DAVorm 1981, 583). Die zunächst vorhandene Unterhaltspflicht fällt später, mit rechtskräftiger Entscheidung über die erfolgreiche Anfechtung, rückwirkend weg, sodass der Scheinvater im Nachhinein auf eine nicht bestehende Verbindlichkeit geleistet hat. Somit entsteht grundsätzlich die Bereicherungslage condictio indebiti (Rückforderung wegen Nichtschuld, 812 Abs. 1 S. 2 BGB). Folgende Punkte sind aus der Entscheidung des BGH (BGH , IV b ZR 571/80 = DAVorm 1981, 583) hervorzuheben: Dem Rückforderungsanspruch steht nicht entgegen, dass der Vater wusste, dass das Kind nicht von ihm abstammt. Es ist kein Ausschluss des Rückforderungsanspruchs nach 814 BGB gegeben, wonach dann nicht zurückgefordert werden kann, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Eine Verpflichtung zur Leistung lag hingegen vor, da das Kind bis zur rechtskräftigen Feststellung der Nicht-Vaterschaft unterhaltsberechtigt war. Der Scheinvater kann sich auf die nicht bestehende Vaterschaft unterhaltsrechtlich auch erst berufen, nachdem diese rechtskräftig festgestellt ist. Der Rückforderungsanspruch scheitert idr daran, dass das Kind die vom Scheinvater geleisteten Geldmittel bestimmungsgemäß verbraucht hat, diese also nicht mehr vorhanden sind ( 818 Abs. 3 BGB). Ein Rückforderungsanspruch ist jedoch in Ausnahmefällen durchsetzbar, bspw wenn das Kind Vermögen hat und aufgrund der

7 7 Unterhaltsleistungen des Scheinvaters Aufwendungen aus eigenem Vermögen erspart hätte ( 818 Abs. 2 BGB). Dem Scheinvater kommt nicht eine verschärfte Haftung ( 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB) des Kindes oder der Mutter im Hinblick darauf zu Gute, dass diese von der Scheinvaterschaft Kenntnis hatten. Solange die Rechtsordnung von jedermann die Beachtung des wenn auch unrichtigen Status des Kindes verlangt, kann eine Kenntnis der Fehlerhaftigkeit dieser Zuordnung nicht schaden. Es ist daher unerheblich, ob die Mutter Kenntnis von der tatsächlichen Abstammung des Kindes hatte. Jede andere Beurteilung widerspricht der Funktion der 1591 und 1593 BGB. Durch die Annahme einer nach 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB verschärften Haftung des Kindes würde es gezwungen, den ihm gezahlten Unterhalt nicht zu verbrauchen, ihn vielmehr für die Rückforderung bereitzuhalten, ohne jedoch stattdessen seinen wirklichen Erzeuger oder nachrangig Haftende in Anspruch nehmen zu können, die sich vielmehr wiederum zu Recht auf die noch bestehende Zuordnung des Kindes zu seinem (Schein-)Vater berufen würden. 6 Kann der Scheinvater nach erfolgreicher Anfechtung von dem wirklichen Vater Ersatz verlangen? Deckt der Scheinvater den Unterhaltsbedarf eines Kindes, geht dessen Unterhaltsanspruch gegen den wirklichen Vater auf ihn über ( 1607 Abs. 3 S. 2 BGB). Nach erfolgreicher Anfechtung seiner Vaterschaft steht rechtskräftig fest, dass er solchen Unterhalt nicht schuldete und somit als Dritter isv 1607 Abs. 3 S. 2 BGB geleistet hat. Für den Regressanspruch des Scheinvaters spielt es nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift keine Rolle, ob zb der Ehemann der Mutter glaubte, fälschlich Vater zu sein, oder ob er die Umstände kannte, die für die Vaterschaft eines anderen Mannes sprachen (OLG Schleswig , 13 UF 157/05 = FamRZ 2007, 2102). Der gesetzliche Forderungsübergang ( 1607 Abs. 3 BGB) soll die Bereitschaft Dritter fördern, statt des eigentlich Verpflichteten vorläufig den Unterhalt sicherzustellen (BT-Drucks. 13/7338, 21). Diesem Zweck liefe es zuwider, wäre der Ersatzanspruch des wissenden Scheinvaters gegen den biologischen Vater ausgeschlossen. Dann würde die Bereitschaft des Scheinvaters, für den Unterhalt des Kindes zu sorgen, sicher nicht gefördert werden (OLG Schleswig , 13 UF 157/05 unter Hinw. auf Henrich, Anm. zu AG Wipperfürth , 1 (5) C 65/98 = FamRZ 2001, 783, 785).

8 8 Dem Regressanspruch steht nach ständiger Rechtsprechung des BGH auch nicht entgegen, dass nach erfolgreicher Vaterschaftsanfechtung durch den Scheinvater noch keine neue Vaterschaft festgestellt worden ist (BGH , XII ZR 136/09 = FamRZ 2012, 200 Rn 15). Die Rechtsausübungssperre des 1600d Abs. 4 BGB, wonach die Rechtswirkungen der Vaterschaft grundsätzlich erst vom Zeitpunkt ihrer Feststellung an geltend gemacht werden können, kann im Regressprozess des Scheinvaters gegen den mutmaßlichen Erzeuger des Kindes in besonders gelagerten Einzelfällen auf die Weise durchbrochen werden, dass die Vaterschaft inzident festgestellt wird (BGH , XII ZR 144/06 = BGHZ 176, 327 = FamRZ 2008, 1424 Rn 17 ff und BGH , XII ZR 46/07= FamRZ 2009, 32 Rn 11 ff). Eine solche Ausnahme kommt insbesondere dann in Betracht, wenn voraussichtlich ein Vaterschaftsfeststellungsverfahren auf längere Zeit nicht stattfinden wird, weil die zu dessen Einleitung Befugten dies ausdrücklich ablehnen oder von einer solchen Möglichkeit seit längerer Zeit keinen Gebrauch gemacht haben (BGH , XII ZR 144/06 = BGHZ 176, 327 = FamRZ 2008, 1424 Rn 28 ff; BGH , XII ZR 46/07 = FamRZ 2009, 32 Rn 12). 7 Kann der Scheinvater von der Mutter Auskunft über die Person verlangen, die ihr während der Empfängnis beigewohnt hat? Eine Auskunftspflicht der Mutter gegenüber dem Scheinvater ergibt sich nicht bereits unmittelbar aus der gesetzlichen Regelung zur unterhaltsrechtlichen Auskunftspflicht ( 1605 BGB; BGH , XII ZR 136/09 = FamRZ 2012, 200). Neben den ausdrücklich im Gesetz geregelten Auskunftspflichten hat der BGH jedoch in ständiger Rechtsprechung auch eine Auskunftspflicht aus Treu und Glauben nach 242 BGB anerkannt, wenn die Beteiligten in einem gemeinsamen Unterhaltsrechtsverhältnis stehen, wechselseitig auf Kenntnis der Einkommensverhältnisse des anderen angewiesen sind und sich diese nicht auf zumutbare andere Weise verschaffen können (BGH , XII ZR 124/08 = BGHZ 186, 13 = FamRZ 2011, 21 Rn 13, 22; BGH , XII ZR 229/00 = FamRZ 2003, 1836, 1837; Wendl/Dose/Dose 2011, 1 Rn 1152, 1159). Ein solches Verhältnis besteht zwischen den Beteiligten auch dann, wenn der Mann seine Vaterschaft mit Zustimmung der Mutter anerkannt hatte (BGH , XII ZR 136/09 = FamRZ 2012, 200). Durch diese gemeinsame Erklärung entsteht die rechtliche Vaterschaft, die die Eltern in vielfältiger Weise miteinander verbindet. Sowohl die unterhaltsrechtlichen Folgen des Vaterschaftsanerkenntnisses als auch dessen weitere Wirkungen begründen eine wechselseitige Auskunftspflicht hinsichtlich der Voraussetzungen der Vaterschaft. Die Beteiligten des Vaterschaftsanerkenntnisses schulden sich

9 9 mithin wechselseitig Auskunft über die insoweit relevanten Umstände, wenn der Auskunftsberechtigte über wesentliche Informationen weder verfügt noch sich diese auf andere Weise beschaffen kann und der Auskunftspflichtige die erforderliche Auskunft unschwer erteilen kann. Diese wechselseitige Verpflichtung gilt auch dann fort, wenn die Vaterschaft nachträglich wirksam angefochten ist, soweit Rechtsfolgen des zunächst wirksamen Vaterschaftsanerkenntnisses betroffen sind. Schuldner des Auskunftsanspruchs ist zwar regelmäßig der Schuldner des über die Auskunft durchzusetzenden Hauptanspruchs. Aus Treu und Glauben kann sich allerdings auch eine Auskunftspflicht Dritter ergeben, die nicht Schuldner des Hauptanspruchs sind (BGH , XII ZR 136/09 = FamRZ 2012, 200; Palandt/Grüneberg 2014, 260 BGB Rn 8; Neumann FPR 2011, 366, 367). Hat die Mutter den Scheinvater ursprünglich aufgefordert, die Vaterschaft für ihr gemeinsames Kind" anzuerkennen, hat sie deutlich gemacht, dass aus ihrer Sicht der Mann der leibliche Vater ihres Kindes sei. Durch ihre Zustimmung zur Vaterschaft hat sie zur Entstehung der gemeinsamen Elternschaft und zugleich zu einem familienrechtlichen Sonderverhältnis beigetragen, das Auskunftsansprüche nach Treu und Glauben begründen kann. Der Mann kann den nach 1607 Abs. 3 S. 2 BGB auf ihn übergegangenen Anspruch auf Kindes- und Betreuungsunterhalt nur dann durchsetzen, wenn ihm der leibliche Vater als Anspruchsgegner bekannt ist. Außer seinem Auskunftsanspruch gegen die Mutter hat der Scheinvater keine rechtliche Möglichkeit, den leiblichen Vater zu ermitteln (BGH , XII ZR 136/09 = FamRZ 2012, 200). Zwar ist die Mutter nicht Schuldnerin des Anspruchs auf Unterhaltsregress. Im Hinblick auf ihr Verhalten im Zusammenhang mit dem Vaterschaftsanerkenntnis und der dadurch entstandenen familienrechtlichen Sonderverbindung schuldet sie dem Scheinvater gleichwohl Auskunft zur Person des mutmaßlich leiblichen Vaters ihres Kindes, sofern sie Auskunft zu der Person geben kann, die ihr während der Empfängniszeit außerdem beigewohnt hat. Das gilt insbesondere dann, wenn die Mutter bereits monatlichen Kindesunterhalt von dem mutmaßlich leiblichen Vater des Kindes erhält (BGH , XII ZR 136/09 = FamRZ 2012, 200).

10 10 8 Ist nach erfolgreicher Anfechtung der Vaterschaft zum allein sorgeberechtigten Scheinvater die elterliche Sorge der Mutter zu übertragen? Nach der Vaterschaftsanfechtung entfällt zwingend das Sorgerecht des dann ehemaligen Vaters. War der Scheinvater zuvor allein sorgeberechtigt, so ist zu prüfen, ob nicht die elterliche Sorge der Mutter übertragen werden muss. Dieser Fall ist zwar im Gesetz nicht konkret geregelt, jedoch ist gut vertretbar, 1680 BGB entsprechend anzuwenden. Wird hingegen die entsprechende Anwendung des 1680 BGB abgelehnt, so müsste eine Vormundschaft eingerichtet werden. Die Vorschrift des 1680 Abs. 2 S. 1 BGB lautet im hier interessierenden Zusammenhang: (2) Ist ein Elternteil, dem die elterliche Sorge gem oder 1672 Abs. 1 allein zustand, gestorben, so hat das Familiengericht die elterliche Sorge dem überlebenden Elternteil zu übertragen, wenn dies dem Wohl des Kindes nicht widerspricht. Zwar ist der Vater nicht gestorben und es liegt auch kein Sorgerechtsentzug ihm gegenüber vor, im Hinblick auf die vergleichbare Sach- und Interessenlage ist es jedoch sehr gut vertretbar, die Regelung entsprechend anzuwenden, wenn der bisher sorgeberechtigte Elternteil seine Elternstellung durch Anfechtung der Vaterschaft verliert (vgl Staudinger/Coester 2009, 1680 BGB Rn 3; MüKo/Hennemann 2012, 1680 BGB Rn 1). Veit merkt hierzu allgemein an: Das Familiengericht muss dem überlebenden Elternteil das Sorgerecht übertragen, wenn dies dem Wohl des Kindes nicht widerspricht. Die Übertragung auf ihn ist der Regelfall und daher auch im Zweifel vorzunehmen [ ]. Sie ist hingegen ausgeschlossen, soweit der überlebende Elternteil das Sorgerecht nicht ausüben kann oder darf. [ ] Damit der auch verfassungsrechtlich gebotene Vorrang des überlebenden Elternteils in 1680 Abs. 2 S. 1 in der Praxis nicht unterlaufen wird, muss das Familiengericht bei einer ablehnenden Entscheidung von einem Widerspruch zum Kindeswohl überzeugt sein (BT-Druck. 13/4899, 102). In diesem Fall ist ein Vormund zu bestellen ( 1773). [ ] Dies kann nach den Auswahlkriterien des 1779 Abs. 2 S. 2 der Stiefelternteil [ ] oder die Pflegeperson sein. (BeckOK/Veit Ed. 7, Stand: , 1680 BGB Rn 4) Da die Übertragung der elterlichen Sorge auf den überlebenden (bzw hier den übrig gebliebenen) Elternteil der Regelfall ist, sollte im Falle der Anfechtung der Vater-

11 11 schaft des allein sorgeberechtigten Scheinvaters erst dann eine Vormundbestellung vorgenommen werden, wenn das Gericht überzeugt wäre, dass die Übertragung der Sorge auf die Mutter dem Kindeswohl widersprechen würde. Lebt das Kind weiterhin beim (ehemaligen) Scheinvater und wird von diesem betreut und versorgt und käme das Gericht zu der Ansicht, dass eine Übertragung der Sorge auf die Mutter nicht in Betracht kommt, wäre zwangsläufig zu prüfen, ob bei der dann notwendigen Vormundbestellung gem Abs. 1 BGB der Scheinvater auszuwählen ist. Denn eine bestellte Amtsvormundschaft kommt nach 1791b Abs. 1 S. 1 BGB nur in Betracht, wenn eine hierfür geeignete Einzelperson nicht zur Verfügung steht. Falls aber das Familiengericht die Übertragung der Sorge auf die Mutter aus Gründen ablehnt, die mit der Versorgung und Betreuung des Kindes durch den Scheinvater zusammenhängen, müsste er zwangsläufig auch als geeignete Einzelperson betrachtet werden, der die Vormundschaft übertragen werden kann. Im Hinblick auf die Subsidiarität der Amtsvormundschaft scheidet deshalb eine Bestellung des Jugendamts zum Vormund in diesem Fall aus. Sollte das Familiengericht das Jugendamt dennoch zum Vormund bestellen (bzw im Fall einer bereits verfügten Bestellung diese nicht aufheben), wäre hiergegen Beschwerde zum Oberlandesgericht einzulegen. 9 Kann einer Mutter nach Abgabe von Sorgeerklärungen mit dem Scheinvater bei erfolgreicher Anfechtung der Vaterschaft ein Negativattest erteilt werden? Die Begründung der gemeinsamen Sorge durch Sorgeerklärungen nach 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB setzt voraus, dass beide Erklärende auch tatsächlich Eltern des betreffenden Kindes sind. Entfällt diese Eigenschaft bei einem der Elternteile später, ist damit die Grundlage für die gemeinsame Sorge nicht mehr gegeben. Namentlich ist das dann der Fall, wenn die Vaterschaft des Mannes, der diese zuvor anerkannt hatte, mit Erfolg angefochten wird. In diesem Fall tritt wieder die alleinige Sorge der Mutter ein ( 1626a Abs. 3 BGB). Damit steht auch einer von der Mutter beantragten Negativbescheinigung grundsätzlich nichts im Wege. Es ist daran zu erinnern, dass diese letztlich eine Hilfslösung darstellt, um der Mutter den Nachweis der fortbestehenden alleinigen Sorge zu ermöglichen. Es sollte daher keinem Zweifel unterliegen, dass dasjenige Jugendamt, welches das Sorgeregister führt, trotz vorangegangener Abgabe von Sorgeerklärungen im Ergebnis der

12 12 Mutter zu dem von ihr benötigten Nachweis verhelfen muss, wenn die zunächst registrierten Sorgeerklärungen ihre Wirksamkeit verloren haben. Eine entsprechende Formulierung könnte etwa sinngemäß lauten: Es werde bestätigt, dass der alleinigen Sorge der Mutter keine wirksamen Sorgeerklärungen nach 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB entgegenstünden (und auch keine gerichtliche Entscheidung nach 1626a Abs. 1 Nr. 3 BGB, mit der die gemeinsame elterliche Sorge den Eltern ganz oder zum Teil übertragen wurde). Zugleich sollte der rechtskräftige Beschluss des Amtsgerichts, mit welchem dem Anfechtungsantrag gegen die Vaterschaft stattgegeben wurde, im Sorgeregister vermerkt werden. Durch entsprechenden internen Aktenvermerk könnte klargestellt werden, dass bei dem gegebenen Sachverhalt eine Negativbescheinigung zulässig sei, damit nicht im Fall eines Personalwechsels oder in Vertretungsfällen in absehbarer Zeit eine erneute Bitte der Mutter um ein Negativattest wiederum zu Zweifelsfragen führt. Literaturverzeichnis Bamberger, H. G./Roth, H. (Hrsg). Beck'scher Online-Kommentar BGB, C. H. Beck, München (zit. BeckOK/Bearbeiter) Gaul, H. F. (1997). Die Neuregelung des Abstammungsrechts durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1997, Kaiser, D./Schnitzler, K./Friederici, P./Schilling, R. (Hrsg) (2010). Nomos Kommentar. Bürgerliches Gesetzbuch. Band 4: Familienrecht, 2. Aufl., Nomos, Baden- Baden (zit. NK/Bearbeiter) Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (2012). Band 8: Familienrecht II , SGB VIII, Schwab, D. (Redakteur), 6. Aufl., C. H. Beck, München (zit. MüKo/Bearbeiter) Neumann, T. (2011). Anspruch des Scheinvaters auf Auskunft über die Identität des biologischen Vaters, FPR 2011, Palandt, O. (Begr.) (2014). Bürgerliches Gesetzbuch, 73. Aufl., C. H. Beck, München (zit. Palandt/Bearbeiter) Staudinger, J. v. (Begr.) (2011). Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Buch 4: Familienrecht d (Abstammung). Rauscher, T. (Bearb.); Coester, M. (Redakteur), Sellier-de Gruyter, Berlin (zit. Staudinger/Bearbeiter)

13 13 Wendl, P./Dose, H.-J. (Hrsg) (2011). Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8. Aufl., C. H. Beck, München