Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins. durch den Handelsrechtsausschuss. zum Regierungsentwurf der Aktienrechtsnovelle 2012

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1 Berlin, im März 2012 Stellungnahme Nr. 25/2012 abrufbar unter Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Handelsrechtsausschuss zum Regierungsentwurf der Aktienrechtsnovelle 2012 Mitglieder des Ausschusses: Prof. Dr. Michael Hoffmann-Becking (Vorsitzender und Berichterstatter) Dr. Gabriele Apfelbacher (Berichterstatterin) Dr. Christian Decher (Berichterstatter) Dr. Hans Friedrich Gelhausen Dr. Wilhelm Happ Dr. Peter Hemeling Dr. Hans-Christoph Ihrig (Berichterstatter) Dr. Thomas Kremer Prof. Dr. Gerd Krieger Dr. Dr. h.c. Georg Maier-Reimer Prof. Dr. Reinhard Marsch-Barner (Berichterstatter) Dr. Welf Müller Dr. Andreas Pentz Prof. Dr. Arndt Raupach Dr. Bodo Riegger Dr. Alexandra Schluck-Amend Prof. Dr. Dr. h.c. Johannes Semler Prof. Dr. Walter Sigle Prof. Dr. Frank A. Schäfer (Berichterstatter) Dr. Bernd Singhof (Berichterstatter) Zuständiger DAV-Geschäftsführer: Rechtsanwalt Thomas Marx

2 2 Verteiler: Bundesministerium der Justiz Bundesministerium der Finanzen Vorsitzender des Rechtsausschusses des Bundestags Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex Vorstand und Geschäftsführung des Deutschen Anwaltvereins Landesgruppen und -verbände des DAV Vorsitzende der Gesetzgebungsausschüsse des DAV Vorsitzende der Arbeitsgemeinschaften des DAV Handelsrechtsausschuss des DAV Bundesrechtsanwaltskammer Bundesnotarkammer Deutscher Notarverein Institut der Wirtschaftsprüfer (IdW) Deutscher Richterbund Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) Deutscher Steuerberaterverband Bundesverband der Deutschen Industrie (BDI) Deutscher Industrie- und Handelskammertag (DIHK) Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft Bundesverband Deutscher Banken Deutsches Aktieninstitut Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz (DSW) Schutzgemeinschaft der Kapitalanleger e.v. (SdK) Die Aktiengesellschaft GmbH-Rundschau NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht WM Wertpapiermitteilungen ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Börsenzeitung Frankfurter Allgemeine Zeitung Handelsblatt Financial Times Deutschland

3 3 Der Deutsche Anwaltverein (DAV) ist der freiwillige Zusammenschluss der deutschen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. Der DAV mit derzeit ca Mitgliedern vertritt die Interessen der deutschen Anwaltschaft auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene. Die Bundesregierung hat am 20. Dezember 2011 den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2012) beschlossen. Der Bundesrat hat dazu am 10. Februar 2012 Stellung genommen (BR-Drucks. 852/11). Zu dem vorangehenden Referentenentwurf vom 2. November 2010 hatte sich der Handelsrechtsausschuss des DAV im Februar 2011 ausführlich geäußert (Stellungnahme Nr. 7/2011, abgedr. in NZG 2011, 217 ff.). Die nachfolgenden Anmerkungen betreffen die Änderungen des Regierungsentwurfs gegenüber dem Referentenentwurf. I. Zu Art. 1 und 2: Änderung des Aktiengesetzes und des Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz 1. Zu Art. 1 Nr. 1 (Änderung des 10 Abs. 1 und 2 AktG) 1 Der Regierungsentwurf nimmt Abstand von dem im Referentenentwurf vorgesehenen Verbot der Ausgabe von Inhaberaktien durch nichtbörsennotierte Aktiengesellschaften. Er reagiert damit auf die verbreitete und auch vom DAV durch seinen Handelsrechtsausschuss vorgetragene Kritik. Allerdings soll die Ausgabe von Inhaberaktien durch nichtbörsennotierte Gesellschaften künftig nur noch möglich sein, wenn der Anspruch auf Einzelverbriefung durch die Satzung ausgeschlossen und eine Sammelurkunde bei einer Wertpapiersammelbank hinterlegt worden ist. Durch diesen Kompromiss soll zum Zwecke der Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung die Transparenz der Beteiligungsverhältnisse bei nicht börsennotierten Gesellschaften erhöht werden. Ob dies wirklich erforderlich und geeignet ist, erscheint aus den in der Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses zum Referentenentwurf genannten Gründen nach wie vor zweifelhaft. 2 Nach dem Regierungsentwurf können auch künftig uneingeschränkt Inhaberaktien ausgegeben werden, wenn die Gesellschaft im Sinne von 3 Abs. 2 AktG börsennotiert ist. Bei börsennotierten Gesellschaften nimmt der Gesetzgeber mit Recht in Kauf, dass nur eine eingeschränkte Transparenz über die Beteiligungsverhältnisse gewährleistet ist, nämlich insoweit, als die kapitalmarktrechtlichen Mitteilungspflichten eingreifen. Eine börsennotierte Gesellschaft, bei der nur ein Teil des Grundkapitals zum Börsenhandel zugelassen ist, kann nach dem Regierungsentwurf die nicht zum Börsenhandel zugelassenen Aktien als Inhaberaktien ausgestalten, ohne dass der Anspruch auf Einzelverbriefung

4 4 ausgeschlossen und die Sammelurkunde bei der Wertpapiersammelbank hinterlegt werden müsste. Diese Lücke wird durch den Entwurf in Kauf genommen, und das erscheint akzeptabel, weil es sich insoweit um Ausnahmefälle handeln dürfte. 3 Die Kompromisslösung des Regierungsentwurfs, wonach künftig die Ausgabe von Inhaberaktien einer nichtbörsennotierten Gesellschaft voraussetzt, dass der Anspruch auf Einzelverbriefung durch die Satzung ausgeschlossen ist und die Sammelurkunde bei der Wertpapiersammelbank hinterlegt wird, macht eine gesonderte Regelung für den Fall erforderlich, dass die Sammelurkunde (noch) nicht hinterlegt worden ist. Wenn schon der Ausschluss der Einzelverbriefung in der Satzung fehlt, muss dies der Registerrichter bemängeln und die Eintragung der Gründung oder Satzungsänderung ablehnen. Wenn die Hinterlegung bei der Wertpapiersammelbank fehlt, ist nach 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 AktG-E 67 AktG entsprechend anzuwenden, d.h. die Inhaberaktien sind (zunächst) wie Namensaktien zu behandeln. Das führt dazu, dass die Aktionäre ihre Aktionärsrechte in dieser Phase nur ausüben können, wenn sie im Aktienregister eingetragen sind. Das ist zwar eine ausreichend scharfe Sanktion, um einen entsprechenden Handlungszwang auszulösen, aber es bleibt abzuwarten, wie die Praxis damit zurechtkommt. Mit einiger Sicherheit wird es in nicht wenigen Fällen zu Fehlern kommen, da eine nichtbörsennotierte Gesellschaft prima vista keine Veranlassung hat, die Aktien in einer Sammelurkunde zu verbriefen und bei Clearstream in die Girosammelverwahrung zu geben. Kurzum: Die jetzt vorgelegte Lösung ist nicht glücklich, muss aber offenbar hingenommen werden, um ein weitergehendes Verbot von Inhaberaktien zu vermeiden. 2. Zu Art. 1 Nr. 2 (Aufhebung des 24 AktG) 4 Nach 24 AktG kann die Satzung bestimmen, dass auf Verlangen eines Aktionärs seine Inhaberaktie in eine Namensaktie oder seine Namensaktie in eine Inhaberaktie umzuwandeln ist. Die Streichung dieser Gestaltungsmöglichkeit ist folgerichtig, wenn die Namensaktie zukünftig der Regelfall sein soll und die Ausgabe von Inhaberaktien nur noch unter besonderen Voraussetzungen zulässig ist. In der Praxis hatte die Bestimmung schon bislang keine nennenswerte Bedeutung. Soweit Gesellschaften bei Inkrafttreten des Gesetzes in ihrer Satzung einen entsprechenden Umwandlungsanspruch vorsehen, bleibt dieser gemäß Art f Abs. 2 EG AktG bestehen. Das erscheint sachgerecht. 3. Zu Art. 1 Nr. 3 (Aufhebung von 25 Satz 2 AktG) 5 Neu ist die im Referentenentwurf noch nicht vorgesehene Streichung von 25 Satz 2 AktG. Künftig ist der elektronische Bundesanzeiger zwingend das einzige obligatorische Gesellschaftsblatt. Die Gesellschaft kann zwar freiwillig ihre

5 5 Bekanntmachungen auch in anderen Blättern publizieren, aber die Satzung kann nicht andere Blätter oder elektronische Informationsmedien als obligatorische Publikationsmittel festlegen. Das ist zu begrüßen. Die bislang bei einem Nebeneinander von mehreren Gesellschaftsblättern bestehende Unsicherheit, auf welche Publikation zur Bestimmung einer an die Bekanntmachung anknüpfenden Frist abzustellen ist, wird damit beseitigt. 4. Zu Art. 1 Nr. 4 (Änderung von 67 Abs. 1 AktG) 6 Nach bislang herrschender Auffassung besteht bei Namensaktien vor einer wertpapiermäßigen Verbriefung der Mitgliedschaft keine Verpflichtung zur Führung eines Aktienregisters. Nach dem Änderungsvorschlag soll die Verpflichtung zur Eintragung der Namensaktien in das Aktienregister unabhängig von einer Verbriefung gelten. Folgt man der Begründung, handelt es sich um eine bloße Klarstellung. Ob das richtig ist, kann dahinstehen. Denn jedenfalls ist die Änderung angezeigt, wenn 67 Abs. 1 AktG bei der Ausgabe von Inhaberaktien durch nichtbörsennotierte Gesellschaften nach 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 AktG-E entsprechend anzuwenden ist, solange die Hinterlegung einer alle ausgegebenen Inhaberaktien umfassenden Sammelurkunde bei der Wertpapiersammelbank unterbleibt. 5. Zu Art. 2 (Übergangsvorschrift in 26 f EG AktG) 7 Die Übergangsregelung gewährt im Hinblick auf die Änderung des 10 Abs. 1 AktG einen zeitlich unbegrenzten Bestandsschutz für solche Gesellschaften, deren Satzung vor dem 21. Dezember 2011 durch notarielle Beurkundung festgestellt wurde und deren Aktien auf Inhaber lauten. Für diese Gesellschaften ist 10 Abs. 1 AktG in der bislang geltenden Fassung weiter anzuwenden. Die Regelung ist zu begrüßen. Allerdings erfasst sie nach ihrem Wortlaut auch solche Gesellschaften, die vor dem 21. Dezember 2011 mit der Ausgabe von Namensaktien errichtet wurden, ihre Satzung aber nach dem 20. Dezember 2011 und vor Inkrafttreten der Aktienrechtsnovelle auf Inhaberaktien umgestellt haben. Wenn dies, wie anzunehmen ist, nicht gewollt ist, sollte eine entsprechende redaktionelle Klarstellung erfolgen. 6. Zu Art. 1 Nr. 6 (Änderung des 121 AktG) 8 Die Streichung der überflüssigen Verweisung auf die 125 bis 127 in 121 Abs. 4 Satz 3 AktG und die Klarstellung im Wortlaut des 121 Abs. 4 a AktG sind sachgerecht. Sprachlich ist die Wiederholung des Relativpronomens die unnötig und führt zu der unschönen Doppelung die die.

6 6 7. Zu Art. 1 Nr. 7 (Änderung des 122 AktG) 9 Zu begrüßen ist auch die vom Handelsrechtsausschuss angeregte Klärung von Zweifelsfragen bei der Berechnung der Vorbesitzzeit und der Haltefrist bei Minderheitsverlangen zur Einberufung einer Hauptversammlung oder zur Ergänzung der Tagesordnung. 8. Zu Art. 1 Nr. 8 (Änderung des 123 Abs. 2 AktG) 10 Durch die Änderung wird eine Unklarheit beseitigt, die bislang für die Berechnung der Einberufungsfrist entstehen konnte, wenn die Satzung eine kürzere Anmeldefrist als die Mindestfrist von sechs Tagen vorsieht. Nunmehr wird klargestellt, dass sich die Einberufungsfrist in diesem Fall nicht um sechs Tage, sondern um die in der Satzung bestimmte kürzere Anmeldefrist verlängert. Auch damit entspricht der Regierungsentwurf einer Anregung des Handelsrechtsausschusses. 9. Zu Art. 1 Nr. 14 und 14 (Änderung der 139, 140 Abs. 2 AktG) 11 Im Referentenentwurf war für Vorzugsaktien ohne Nachzahlungspflicht keine besondere Regelung über das Aufleben (und spätere Erlöschen) des Stimmrechts bei nicht vollständiger Zahlung des Vorzugs vorgesehen. Der Handelsrechtsausschuss hat dies in seiner Stellungnahme zum Referentenentwurf kritisiert, und der Regierungsentwurf enthält nun eine entsprechende Ergänzung von 140 Abs. 2 AktG-E. Für Vorzugsaktien ohne Nachzahlungsanspruch soll gelten, dass das Stimmrecht auflebt, wenn der Vorzugsbetrag in einem Jahr nicht oder nicht vollständig gezahlt wird, und das Stimmrecht so lange bestehen bleibt, bis der Vorzug in einem Jahr vollständig gezahlt ist. Dem ist zuzustimmen. 12 Der Regierungsentwurf folgt nicht dem weitergehenden Vorschlag des Handelsrechtsausschusses, das Aufleben des Stimmrechts bei Vorzugsaktien unabhängig von der Nachzahlungspflicht einheitlich zu regeln. Vielmehr soll es für Vorzugsaktien mit Nachzahlungspflicht bei der bisherigen Regelung bleiben, wonach das Stimmrecht erst im zweiten Jahr auflebt. Die Regierungsbegründung möchte es bei dieser von ihr als fair und ausgewogen bewerteten Regelung belassen. Allerdings wird die Bestimmung dadurch recht komplex, da sie nicht nur beim Erlöschen, sondern auch beim Aufleben des Stimmrechts zwischen den beiden Arten der Vorzugsaktien differenzieren muss. Materiell ist gut vertretbar, dass das Stimmrecht nicht erst im zweiten Jahr der Nichtzahlung des Vorzugs auflebt, sondern schon dann, wenn erstmals die Gegenleistung für den Verzicht auf das Stimmrecht ausbleibt. Das wäre zwar eine Verschärfung der Rechtslage für Vorzugsaktien mit Nachzahlungspflicht gegenüber der geltenden Gesetzeslage. Aber der Vorteil läge

7 7 vor allem darin, dass der Gesellschaft so die Möglichkeit entzogen würde, das Wiederaufleben des Stimmrechts zu vermeiden, indem sie im Wechselschritt in einem Jahr den Vorzug ausfallen lässt, im nächsten Jahr den Vorzug einschließlich des Rückstands zahlt und dann den Vorzug im dritten Jahr wieder ausfallen lässt. 10. Zu Art. 1 Nr. 15 (Änderung des 175 Abs. 2 AktG) 13 Leider begnügt sich der Regierungsentwurf ebenso wie der Referentenentwurf damit, das Redaktionsversehen in 175 Abs. 2 AktG zu korrigieren, indem dort der Bezug auf einen erläuternden Bericht zu den Angaben nach 289 und 315 HGB gestrichen wird. Damit bleibt der Entwurf aber auf halber Strecke stehen. Um endlich zu einer klaren und durch die Unternehmensorgane leicht handhabbaren Regelung zu gelangen, die den Anforderungen der Übernahmerichtlinie vollauf genügt, schlägt der Handelsrechtsausschuss noch einmal vor, nicht nur in 175 Abs. 2 AktG, sondern auch in 176 Abs. 1 AktG jeden Bezug auf einen erläuternden Bericht zu den Angaben nach 289, 315 HGB zu streichen und stattdessen in der Einleitung von 289 Abs. 4 und 315 Abs. 4 HGB jeweils hinter dem Wort anzugeben die Worte und zu erläutern zu ergänzen. Es macht keinen Sinn und ist nach der Richtlinie auch nicht erforderlich, die Angaben und Erläuterungen auseinander zu reißen und den Vorstand zu verpflichten, zum einen im Lagebericht die geforderten Angaben zu machen und zum anderen noch einen gesonderten Erläuterungsbericht zu diesen Angaben zu verfassen. Das gilt umso mehr, als sich Angabe und Erläuterung der Angabe nicht trennscharf abgrenzen lassen. 11. Zu Art. 1 Nr. 16 bis 19 (Änderung der 192 ff. AktG) 14 Der Referentenentwurf wollte für Anleihen mit Wandlungsrecht des Emittenten generell die Begrenzung des bedingten Kapitals auf 50 % des vorhandenen Grundkapitals aufheben. Der Regierungsentwurf trägt den dagegen auch vom Handelsrechtsausschuss vorgetragenen Einwänden Rechnung und begrenzt die Zulässigkeit eines höheren Volumens der bedingten Kapitalerhöhung auf bestimmte Notsituationen. Das ist zu begrüßen. 15 Die Aufhebung der 50 %-Grenze soll für eine bedingte Kapitalerhöhung gelten, die nur zu dem Zweck beschlossen wird, der Gesellschaft die Erfüllung eines Umtauschs in dem näher benannten Notfall zu ermöglichen. Das ist wohl so zu verstehen, dass die Hauptversammlung außer dem der Höhe nach unbegrenzten bedingten Kapital für den Notfall zusätzlich ein normales bedingtes Kapital im Umfang von bis zu 50 % des vorhandenen Grundkapitals beschließen kann.

8 8 16 Nach dem nunmehr vorgesehenen 192 Abs. 3 Satz 5 AktG-E soll die Begrenzung u.a. dann nicht gelten, wenn die BaFin das Kreditinstitut zur Ausübung (des Umtauschrechts) anweist. Ein entsprechendes Weisungsrecht sieht 10 Abs. 4 Satz 9 KWG jedoch nicht vor, sondern dort ist nur von einer Ausübung des Umtauschrechts auf Initiative der BaFin die Rede. Ob dieses Initiativrecht der BaFin eine Anordnungsbefugnis nach 6 Abs. 3 Satz 1 KWG darstellt, ist zumindest unklar. Das Gesetz zur Reorganisation von Kreditinstituten (KredReorgG) enthält auch keine Ermächtigungsgrundlage für eine entsprechende Anordnung der BaFin, und die vorgeschlagene Ergänzung von 192 Abs. 3 AktG kann gleichfalls nicht als Ermächtigungsgrundlage für die BaFin verstanden werden, da der Text ein entsprechendes Weisungsrecht voraussetzt. Klar wäre die Rechtslage, wenn in 192 Abs. 3 Satz 5 AktG-E die Worte oder für den Fall sowie der letzte Halbsatz gestrichen werden und folgender Satz 6 angefügt wird: Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht kann in den Fällen von 10 Abs. 4 Satz 9 KWG die Gesellschaft anweisen, ein Umtauschrecht nach Satz 5 auszuüben. 17 Der Bundesrat schlägt weitergehend vor, bei Kreditinstituten die Freistellung von der Höchstgrenze für das bedingte Kapital dahingehend zu erweitern, dass die Höchstgrenze nicht greift, wenn der Umtausch der umgekehrten Wandelanleihe allgemein zur Erfüllung bankaufsichtsrechtlicher Anforderungen erfolgt. Dem kann sich der Handelsrechtsausschuss im Grundsatz anschließen, aber die Formulierung bedarf wohl noch einer gewissen Präzisierung. 12. Zu Art. 1 Nr. 20 (Anfügung von 249 Abs. 3 AktG) 18 Der Regierungsentwurf übernimmt unverändert das im Referentenentwurf verfolgte Konzept einer relativen Befristung von Nichtigkeitsklagen. Diese sollen nur noch binnen eines Monats nach der Bekanntmachung einer Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage in den Gesellschaftsblättern erhoben werden können. 19 Eine solche Regelung hat der Handelsrechtsausschuss als einen Schritt in die richtige Richtung bezeichnet, um den verbreiteten Rechtsmissbrauch durch das Nachschieben von Nichtigkeitsklagen einzudämmen. Er hat jedoch weitergehend vorgeschlagen, in Anlehnung an die Regelung des 14 Abs. 1 UmwG generell für alle Klagen gegen die Wirksamkeit eines Beschlusses über Strukturmaßnahmen, für die ein Freigabeverfahren eröffnet ist, eine Monatsfrist seit Beschlussfassung vorzusehen.

9 9 20 An diesem Vorschlag hält der Handelsrechtsausschuss fest. Der Vorschlag geht über den Regierungsentwurf hinaus, soweit dies aus Gründen der Transaktionssicherheit für die Praxis geboten ist, denn es ist etwa bei Kapitalmaßnahmen und Unternehmensverträgen durchaus denkbar, dass binnen der Monatsfrist keine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage erhoben worden ist. In solchen Fällen bliebe die Nichtigkeitsklage zeitlich weiterhin bis zum Ablauf von drei Jahren nach Eintragung des Beschlusses möglich. Für die Gesellschaft kann daraus eine erhebliche Transaktions- und damit Planungsunsicherheit folgen, z.b. bei einer Kapitalmaßnahme zu Sanierungszwecken unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre. In solchen Fällen könnten professionelle Kläger zunächst abwarten und eine Nichtigkeitsklage zu einem Zeitpunkt erheben, zu dem der Vollzug der Kapitalmaßnahme keinen Aufschub mehr duldet. 21 Der Vorschlag des Handelsrechtsausschusses geht andererseits weniger weit als der Regierungsentwurf, indem die Befristung der Nichtigkeitsklage nicht für alle Beschlüsse gelten soll, sondern nur für solche Beschlüsse, die der Eintragung bedürfen und für die ein Freigabeverfahren eröffnet ist. 13. Zu Art. 1 Nr. 21 (Änderung des 394 AktG) 22 Der Referentenentwurf wollte es zulassen, dass bei Gesellschaften, deren Anteile vollständig oder auch nur zum Teil von einer Gebietskörperschaft gehalten werden, die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder durch die Satzung vollständig beseitigt wird. Überdies sollte die Satzung öffentliche Sitzungen des Aufsichtsrats zulassen können. 23 Der Handelsrechtsausschuss hat diesen Reformvorschlägen widersprochen, die auch sonst überwiegend auf Kritik gestoßen sind. Es ist zu begrüßen, dass der Regierungsentwurf diesen Ansatz nicht weiter verfolgt, sondern sich auf eine angeblich notwendige Klarstellung der Grundlage der Berichtspflicht beschränkt. Die Berichtspflicht eines auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft in einen Aufsichtsrat gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieds gegenüber der Gebietskörperschaft kann nach dem vorgeschlagenen Zusatz zu 394 AktG auf Gesetz oder Rechtsgeschäft beruhen. Im Referentenentwurf hieß es noch, dass die Berichtspflicht aus dem Innenverhältnis des Aufsichtsratsmitglieds zu der Gebietskörperschaft folge. Mit Gesetz in der jetzt vorgeschlagenen Fassung ist offenbar nur eine das Innenverhältnis regelnde gesetzliche Vorschrift gemeint, also nicht das Aktiengesetz, das eine solche Berichtspflicht nirgends vorsieht. Problematisch ist die Erstreckung auf Berichtspflichten, die sich aus einem Rechtsgeschäft zwischen dem Aufsichtsratsmitglied und der Gebietskörperschaft ergeben sollen. Gedacht ist vermutlich an Fälle, in denen nicht ein Beamter oder

10 10 sonstiger Amtsträger der Gebietskörperschaft zum Aufsichtsratsmitglied gewählt wird, sondern ein sachkundiger Dritter (Unternehmer, Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer etc.) auf Veranlassung der Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat einzieht. Ob und, wenn ja, welche vertraglichen Absprachen schriftlich oder auch nur mündlich zwischen einem solchen Aufsichtsratsmitglied und der Gebietskörperschaft bestehen, ist für die Gesellschaft nicht erkennbar. Wenn ein Aufsichtsratsmitglied im Hinblick auf die Verschwiegenheitspflicht einen aktienrechtlich besonderen Status erhalten soll, muss dies gegenüber der Gesellschaft zumindest gehörig bekannt gemacht werden. Es bedarf also zumindest einer förmlichen Erklärung durch die Gebietskörperschaft, um auch solche Personen, die nicht von Gesetzes wegen einer Berichtspflicht gegenüber der Gebietskörperschaft unterliegen, von der Verschwiegenheitspflicht zu befreien. 24 Der Bundesrat will im Vergleich mit dem Regierungsentwurf noch einen Schritt weitergehen und eine auf Gesetz oder Rechtsgeschäft beruhende Berichtspflicht auch dann ausreichen lassen, wenn es um Aufsichtsratsmitglieder geht, die (1) auf Veranlassung einer der Rechtsaufsicht einer Gebietskörperschaft unterstehenden rechtsfähigen Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts oder (2) auf Veranlassung eines Unternehmens, an dem eine oder mehrere Gebietskörperschaften mit insgesamt mehr als 50 % beteiligt sind, in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt worden sind. Die Erweiterung (1) mag noch akzeptabel sein, aber die konzernweite Erweiterung (2) sollte der Gesetzgeber jedenfalls ablehnen. Der Grundsatz, dass eine Gebietskörperschaft, die sich bei der Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgaben der Rechtsform einer AG oder GmbH bedient, auch die Regeln dieser Rechtsform akzeptieren muss, sollte gerade im Hinblick auf die für die Effizienz der Aufsichtsratsarbeit wesentliche Verschwiegenheitspflicht ernst genommen und nicht stärker durchlöchert werden, als dies unbedingt erforderlich erscheint. II. Desiderata 25 In seiner Stellungnahme zum Referentenentwurf hat der Handelsrechtsausschuss vorgeschlagen, im Rahmen dieser Aktienrechtsnovelle auch einige andere, inhaltlich wesentliche Reformvorschläge umzusetzen. Der Regierungsentwurf ist dem leider nicht gefolgt, obwohl die Aktienrechtsnovelle 2012, die der punktuellen Weiterentwicklung und der Klärung in der Praxis aufgetretener Zweifelsfragen dient, besonders geeignet erscheint, um die vom Handelsrechtsausschuss zusätzlich vorgeschlagenen Korrekturen vorzunehmen. Die Vorschläge richten sich deshalb nunmehr an den Rechtsausschuss des Bundestags. 26 Konkret geht es um drei Vorschläge:

11 11 Streichung der 3-Jahresfrist und des Widerspruchrechts in 93 Abs. 4 Satz 3 AktG Beschränkung des Delegationsverbots für Vergütungsentscheidungen in 107 Abs. 3 Satz 3 AktG auf börsennotierte Gesellschaften Streichung der zwingenden Bemessungsregel für variable Aufsichtsratsvergütungen in 113 Abs. 3 AktG 27 Der Handelsrechtsausschuss hat diese Vorschläge in seiner Stellungnahme zum Referentenentwurf und zum Teil auch schon in früheren Stellungnahmen eingehend begründet. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird darauf verwiesen. 28 Ein weiterer Vorschlag kommt hinzu: Der Handelsrechtsausschuss schlägt vor, die Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen wegen Verletzung der Erklärungspflicht zum Deutschen Corporate Governance Kodex nach 161 AktG auszuschließen. Zu diesem Zweck sollte 243 Abs. 3 Nr. 2 AktG wie folgt ergänzt werden: (3) Die Anfechtung kann nicht gestützt werden: auf eine Verletzung des 121 Abs. 4 a, des 124 a, des 128 oder des 161, Nach den Entscheidungen des BGH aus dem Jahre 2009 in den Fällen Deutsche Bank/Kirch (ZIP 2009, 460/464 ff.) und Springer (ZIP 2009, 2051/2053 f.) ist die Entlastung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder anfechtbar, wenn diese unterjährig bewusst oder unbewusst einer wesentlichen Empfehlung des Kodex nicht entsprochen haben und diese Abweichung nicht umgehend durch Korrektur der Entsprechenserklärung verlautbart wurde. Darüber hinaus haben mehrere Instanzgerichte entschieden, dass die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern bei nicht verlautbarten Abweichungen vom Kodex anfechtbar ist (OLG München ZIP 2009, 133 MAN ; LG Hannover NZG 2010, 744 Continental ). Auch im Schrifttum mehren sich die Stimmen, die nicht nur Entlastungsbeschlüsse, sondern auch andere Beschlüsse der Hauptversammlung, insbesondere Beschlüsse zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern und zur Bestellung des Abschlussprüfers, bei Abweichungen vom Kodex für anfechtbar halten, z.b. bei Wahlvorschlägen des Aufsichtsrats, die sich nicht mit Empfehlungen des Kodex zur Diversity decken, ohne dass dies sogleich durch Korrektur der Entsprechenserklärung publiziert wurde. 30 Diese Anfechtungsrisiken haben bei den börsennotierten Aktiengesellschaften erhebliche Verwirrung und Unsicherheit ausgelöst. Die Trennung zwischen den rechtlich unverbindlichen Kodex-Klauseln und der rechtlich zwingenden Erklärungspflicht des 161 AktG wird immer undeutlicher. Der Gesetzgeber sollte die entstandene Rechtsunsicherheit möglichst rasch durch einen ausdrücklichen Ausschluss der Anfechtbarkeit beseitigen.