Jens Michaelis SS 2005 Präsident des VG Freiburg. Verwaltungsgerichtliche Praxis Veranstaltungsreihe des Verwaltungsgerichts Freiburg

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1 Jens Michaelis SS 2005 Präsident des VG Freiburg Verwaltungsgerichtliche Praxis Veranstaltungsreihe des Verwaltungsgerichts Freiburg 1. Besprechungsfall Der redselige Gemeinderat (Kommunalverfassungsstreit, Gemeinderat, Gemeinderatssitzung, Weitergabe von Informationen, externe Rechtsberatung, Kostenerstattung) Sachverhalt M. ist Mitglied des Gemeinderats von G. In dieser Eigenschaft erhielt er Kenntnis von einem Prüfbericht der Gemeindeprüfungsanstalt, in welchem diese feststellte, der finanzielle Aufwand der Gemeinde für Repräsentationsaufgaben und Veranstaltungen sei im Prüfzeitraum vergleichsweise hoch gewesen und solle unter dem Gesichtspunkt einer sparsamen Haushaltsführung kritisch untersucht werden. Hierauf ging ein Akteneinsichtsausschuss des Gemeinderats, dem auch M. angehörte, der Sache nach. In einer nicht öffentlichen Sitzung vom wurde schließlich der Gemeinderat über verschiedene Rechnungsposten - vor allem Bewirtungskosten - informiert, die der frühere Bürgermeister von G. veranlasst hatte. B. war der Auffassung, dass die festgestellten Bewirtungskosten mit einer ordnungsgemäßen Verwaltung und damit mit den Aufgaben des Bürgermeisters nicht mehr in einem sachlichen Zusammenhang gestanden hätten, damit sogar unvereinbar seien. Er erstattete daher einige Tage später wegen des Verdachts der Untreue Strafanzeige gegen den früheren Bürgermeister. Der Anzeige fügte er die aus seiner Sicht maßgeblichen Informationen, die er in der Gemeinderatssitzung erhalten hatte, bei. Als die Anzeige öffentlich bekannt wurde, empörten sich Mitglieder des Gemeinderats, M. sei nicht berechtigt gewesen, die Informationen weiterzugeben. Sie forderten, ein Ordnungsgeld gegen ihn zu verhängen. Die Strafanzeige wurde in der Öffentlichkeit heftig diskutiert. Auch die Presse begleitete ausführlich die Vorgänge in G. Anfang das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren gegen den früheren und in G. beliebten Bürgermeister war mittlerweile eingestellt, in der Gemeinde herrschte hingegen weiterhin wegen des Verhaltens von M. erhebliche kommunalpolitische Unruhe - kam es erneut zu einer Sitzung des Gemeinderats. Auf dieser Sitzung rief der Bürgermeister unter dem TOP "Verschiedenes" einen Antrag aus dem Gemeinderat auf, der darauf abzielte, nunmehr gegen M. wegen der Weitergabe von Informationen ein Ordnungsgeld zu verhängen. Der Bürgermeister erklärte hierzu, die Verwaltung werde die Frage nochmals prüfen und es solle jetzt keine erneute Debatte in der Sache geführt werden. Als daraufhin M. "eine Stellungnahme zu den Diskussionen um das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren" abgeben wollte, ließ dies der Bürgermeister nicht zu. Er wolle keine weitere Debatte über dieses

2 - 2 - Thema. M. gab darauf seine Stellungnahme schriftlich zur Niederschrift der Sitzung. Die Stellungnahme setzte sich sowohl in der Sache mit dem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren als auch zu den aus der Sicht von M. unzutreffenden Behauptungen über ihn auseinander. Um die Wogen in G. wieder zu glätten, lud das Landratsamt in der Folgezeit zu einer Besprechung ein, die Anfang März 2005 stattfand. Bei dieser Besprechung, an der neben dem Bürgermeister auch die Fraktionsvorsitzenden des Gemeinderats sowie M. teilnahmen, erklärten die Vertreter des Landratsamts, nach ihrer Auffassung habe M. seinerzeit keine Informationen weitergeben dürfen. Um wieder Ruhe in der Gemeinde einkehren zu lassen, plante daraufhin der Bürgermeister im Einverständnis mit den Besprechungsteilnehmern einschließlich M., dem Gemeinderat auf seiner nächsten Sitzung vorzuschlagen, den Antrag auf Verhängung eines Ordnungsgeldes unter Hinweis darauf für erledigt zu erklären, dass M. tatbestandlich seine Pflichten als Gemeinderat verletzt habe. Am Tag nach der Besprechung suchte M. einen Fachanwalt für Verwaltungsrecht auf, um abklären zu lassen, ob 1. der Vorwurf zutreffe, er habe mit der Weitergabe von Informationen seine Pflichten als Gemeinderat verletzt, 2. der Bürgermeister ihm die Abgabe einer Stellungnahme zu Recht habe untersagen dürfen. Er möchte ferner wissen, 3. wie und auf welchem Weg er gegebenenfalls seine Rechte geltend machen könnte. 4. Für seine Beratung hat M. dem Rechtsanwalt aufgrund einer Honorarvereinbarung einen Betrag in Höhe von 350,-- entrichtet. Dieses Geld möchte er nun von der Gemeinde zurückerstattet erhalten. Dies lehnt die Gemeinde ab. Auf welchem Weg könnte M. eine Rückerstattung verlangen? Hätte ein solches Begehren Erfolg?

3 - 3 - Lösungsskizze A. Frage 1: (Ausgangspunkt für die Überprüfung durch den Gemeinderat war ein Prüfbericht der GPA nach Maßgabe des GPAG i. V. m. 10 ff. GemPrO; zur Weitergabe des Ergebnisses der Prüfung vgl. 114 Abs.4 i. V. m. 43 Abs.5 GemO; der Bürgermeister hat den Gemeinderat über den wesentlichen Inhalt des Berichts zu unterrichten; die Bildung des Akteneinsichtsausschusses beruht auf 24 Abs.3 GemO, vgl. dazu näher Eiermann, NVwZ 2005, 43) Abs.2 Sätze 1 und 2 normiert eine allgemeine Verschwiegenheitspflicht des ehrenamtlich tätigen Bürgers ( 32 Abs.1 Satz 1 GemO). 2. Diese Pflicht wird konkretisiert für nicht öffentliche Sitzungen ( 35 Abs.1 Satz 2 GemO) durch 35 Abs.2 GemO. a) Unerheblich, ob die Voraussetzungen des 35 Abs.1 Satz 2 vorgelegen haben; Verschwiegenheitspflicht ist eine gesetzliche Pflicht, von der nur der Bürgermeister befreien kann. Sie steht grundsätzlich nicht zur Disposition des Einzelnen (davon zu unterscheiden ist die Frage, ob ein in nicht öffentlicher Sitzung gefasster Beschluss wirksam ist, wenn die Voraussetzungen des 35 Abs.1 Satz 2 GemO nicht gegeben waren). b) Die Verschwiegenheitspflicht verstößt nicht gegen Art. 5 Abs.1 GG (Meinungsfreiheit), da es ein allgemeines Gesetz im Sinne von Art. 5 Abs.2 GG ist (BVerwG, NVwZ 1989, 975 f.) c) Pflichtenverstoß auch nicht gerechtfertigt durch das Interesse, eine möglicherweise strafbare Handlung aufzudecken; M. hätte auch eine entsprechende Entscheidung des Gemeinderats herbeiführen oder die Rechtsaufsichtsbehörde einschalten können. Ergebnis: M. hat seine Verschwiegenheitspflicht verletzt (zur Verschwiegenheitspflicht ausführlich vgl. Hahn, VBlBW 1995, 425).

4 - 4 - B. Frage 2: I. Verbot, eine Stellungnahme abzugeben, ist Eingriff in das Rederecht des Gemeinderats 1. Grundlagen a) Rederecht nicht ausdrücklich geregelt; Rechtsstellung des Gemeinderats indessen durch das "freie Mandat" (vgl. 32 Abs.3) geprägt, das neben einem Teilnahme-, Informations-, Akteneinsichts-, Antrags- und Abstimmungsrecht auch das Rederecht umfasst (organschaftliches Recht im Rahmen der Gemeindeordnung; vgl. auch 38 Abs.1 Satz 2 GemO). b) Rederecht gilt nicht uneingeschränkt. aa) Gemeindeordnung gewährleistet zwar gemäß 24 Abs.1, 25 Abs.1, 37 Abs.1 grundsätzlich das Recht, zu einzelnen Tagesordnungspunkten der Gemeinderatssitzung zu sprechen. bb) Redezeitbeschränkungen können allerdings als innere Angelegenheit ("Gang der Verhandlungen") gemäß 36 Abs.2 durch eine Geschäftsordnung geregelt werden (vgl. näher VGH Bad.-Württ., Beschl. v , VBlBW 1994, 99). 2. Vorliegend nicht nur Beschränkung des Rederechts, sondern Untersagung, unter dem TOP "Verschiedenes" zum Ermittlungsverfahren und den gegenüber M. aufgestellten Behauptungen (aus seiner Sicht: Diffamierungen) "zu reden". a) Aus 38 Abs.1 Satz 2 kann das Recht abgeleitet werden, dass der einzelne Gemeinderat "Erklärungen" abgeben darf. b) Diese Regelung steht einer vollständigen Untersagung unter den folgenden Voraussetzungen entgegen: aa) Die Sitzung des Gemeinderats muss ordnungsgemäß einberufen sein, 37 Abs.1. bb) Ordnungsgemäße Einberufung setzt eine Mitteilung der konkreten Verhandlungsgegenstände voraus, 34 Abs.1 (vgl. näher Kunze/Bronner/Katz, Gemeindeordnung für Baden-Württemberg, Bd. I 34 Anm.5). cc) Die Erklärung muss innerhalb des Verhandlungsgegenstands zur Sache folgen, weil anderenfalls ein ordnungsgemäßer Gang der Verhandlungen nicht gewährleistet ist.

5 - 5 - II. Wäre hiernach die Erklärung unter dem TOP "Verschiedenes" zulässig? 1. TOP betrifft nur unbedeutende Angelegenheiten, die keine Vorbereitung erfordern und für die Öffentlichkeit ohne Interesse sind ("keine wichtigen Angelegenheiten verstecken"). 2. Erklärung des M. sollte in der Sache zunächst das Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft als solches betreffen. aa) Anzeigeerstattung hat in G. eine erhebliche Rolle gespielt. bb) Der Bürgermeister hat die Angelegenheit selbst unter diesem TOP angesprochen; möglicherweise aber in Form eines Hinweises, ohne dass die Angelegenheit "verhandelt" werden sollte ("keine neue Debatte"). Ergebnis: Die Abgabe einer Erklärung zur Sache dürfte wohl wegen eines Fehlen des entsprechenden Verhandlungsgegenstandes unzulässig gewesen sein. 3. M. wollte sich auch persönlich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen äußern. a) Als persönliche Erklärung nicht von einem konkreten Verhandlungsgegenstand abhängig. b) Die Erklärung steht auch im Zusammenhang mit der Tätigkeit des M. als Gemeinderat und dem Hinweis des Bürgermeisters, die Verwaltung werde die Frage prüfen, ob er seine Pflichten als Gemeinderat verletzt habe. Ergebnis: Die Abgabe einer persönlichen Erklärung hätte wohl nicht unterbunden werden dürfen.

6 - 6 - C. Frage 3: I. Verschwiegenheitspflicht 1. Widerspruch? Es fehlt an einem VA, da der Gemeinderat bislang keine Sanktion ausgesprochen hat (vgl. dazu 17 Abs.4 i. V. m. 16 Abs.3 GemO). 2. (Kommunalverfassungsrechtliche) Feststellungsklage? a) Sofern Klage auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer konkreten Maßnahme des Bürgermeisters oder des Gemeinderats von G. gerichtet, die keinen Verwaltungsakt darstellt, ist eine solche Maßnahme bislang nicht ersichtlich. b) Die ebenfalls denkbare Feststellung, dass M. seine Verschwiegenheitspflicht nicht verletzt hat, setzt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis voraus. aa) M. beruft sich auf sein Recht als Gemeinderat, im konkreten Fall Informationen weitergeben zu dürfen; damit hebt er auf organschaftliche Rechte ab (ob diese tatsächlich bestehen, ist eine Frage der Begründetheit). bb) Dagegen hat der Gemeinderat oder Bürgermeister bislang noch keine gegenteilige Feststellung getroffen - ein entsprechender Hinweis soll erst noch im Rahmen der "Erledigung des Ordnungsgeldantrags" in den Gemeinderat eingebracht werden -, so dass trotz der Debatten im Gemeinderat bislang noch kein der begehrten Feststellung widersprechender Beschluss gefasst worden ist. c) B. hat außerdem zugestimmt, dass der Bürgermeister den Antrag auf Verhängung eines Ordnungsgeldes unter Hinweis darauf für erledigt erklärt, dass M. gegen seine Verschwiegenheitspflicht verstoßen habe. Ergebnis: Es dürfte mangels abschließender Äußerung durch den Gemeinderat bislang an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis fehlen. Darüber hinaus dürfte M. kein Feststellungsinteresse haben, weil er mit der unter c) genannten Erklärung des Bürgermeisters einverstanden ist.

7 Rederecht a) Das Verbot des Bürgermeisters, eine Erklärung abzugeben, ist kein Verwaltungsakt. b) Die Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des entsprechenden Verbots ist als kommunalverfassungsrechtliche Feststellungsklage unproblematisch zulässig, da organschaftliche Rechte des M. als Mitglied des Gemeinderats betroffen sind und ein berechtigtes Feststellungsinteresse gegeben ist (vgl. auch VGH Bad.-Württ., VBlBW 1993, 469 zur Anwendung der Grundsätze bei Fortsetzungsfeststellungsklagen im Falle der Erledigung). Ergebnis: Die Klage wäre nach den Ergebnissen zu Frage 2 wohl teilweise begründet. D. Frage 4: I. Widerspruch gegen Ablehnung einer Kostenerstattung durch G.? Setzt voraus, dass die Erstattung durch Verwaltungsakt bewilligt wird. Erstattungsbegehren wird jedoch organschaftlich begründet. M. fordert die Kostenerstattung als Gemeinderat für eine Beratung, die seine Stellung und Rechte als Gemeinderat betraf. Die Entscheidung über die Kostenerstattung bleibt hiernach ebenfalls im Innenrechtsverhältnis, so dass kein Verwaltungsakt in Betracht kommt. II. Erstattungsanspruch im Wege einer allgemeinen Leistungsklage 1. Zulässigkeit unproblematisch. 2. Begründetheit der Klage a) Öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch setzt voraus, dass keine ausdrückliche gesetzliche Rechtsgrundlage vorhanden ist.

8 - 8 - b) 19 GemO aa) Tatbestandliche Voraussetzung, dass die M. entstandenen Auslagen unmittelbar aus seiner Tätigkeit für die Gemeinde entstanden sind (vgl. Kunze u. a. a.a.o. 19 RdZiff.4) - Wenn die Kosten aus Anlass eines kommunalverfassungsrechtlichen Streitverfahrens entstanden sind, ist der Ersatz der Aufwendungen einschließlich notwendiger Anwaltskosten anerkannt, weil in diesen Fällen das einzelne Organ auch Aufgaben der Gemeinde bzw. solche Aufgaben, die im objektiv verstandenen Interesse der Gemeinde liegen, übernimmt (vgl. OVG Saarlouis, NVwZ 1982, 140 ff.; OVG Münster, NVwZ-RR 1993, 263 ff.; VGH Bad.-Württ., NVwZ 1985, 284). Ausgeschlossen ist dadurch ein Kostenersatz für ein gerichtliches Vorgehen etwa gegen Beschlüsse des Gemeinderats, die allgemein für rechtswidrig gehalten werden ("selbsternannter Prozessstandschafter", vgl. VGH Bad.-Württ., a. a. O.) und nicht die eigene organschaftliche Rechtsposition betreffen. - Hier kein gerichtliches Verfahren, sondern rechtliche Beratung im Vorfeld Grundsätzlich kein Unterschied zum gerichtlichen Verfahren, wenn die rechtliche Beratung notwendig und damit ebenfalls eine Aufgabe wahrgenommen wird, die im Interesse der Gemeinde liegt (OVG Münster a. a. O.). bb) Grenzen: - Es müssen Rechtspositionen betroffen sein, die dem einzelnen Organ zustehen; bloße subjektive Rechte oder die bloße Rechtswidrigkeit einer gemeindlichen Maßnahme reichen nicht aus. - Da in der Sache ein fremdes Interesse, nämlich das Interesse der Gemeinde, wahrgenommen wird, besteht dieser gegenüber ein Rücksichtnahme- und Treuegebot; d. h. -- die entstandenen Kosten müssen einen vernünftigen Anlass haben (keine "Mutwilligkeit) -- sie können der Höhe nach begrenzt sein, wenn ein aufwendigerer und kostenintensiverer Weg als erforderlich beschritten worden ist (vgl. allgemein OVG Münster a. a. O.) c) Konkrete Kosten des M. Honorarpauschale wegen anwaltlicher Beratung zur Frage der Verschwiegenheitspflicht und Versagung des Rederechts.

9 - 9 - aa) Verschwiegenheitspflicht - Vernünftiger Anlass? M. hatte Auskunft der Rechtsaufsichtsbehörde; er hatte ebenfalls keine Sanktion mehr zu befürchten und war mit dem geplanten Beschluss des Bürgermeisters einverstanden. bb) Rederecht - Vernünftiger Anlass? Rederecht entzogen, Klärungsbedarf, ob zu Recht, war zu diesem Zeitpunkt nicht geklärt; keine Mutwilligkeit - Höhe? Honorarvereinbarung übersteigt die Höhe der gesetzlichen Gebühr Ergebnis: Eine Klage hätte wohl nur Erfolg, soweit die anwaltliche Beratung im Blick auf den Entzug des Rederechts erfolgt ist; hier sind die Kosten allerdings nur in Höhe einer gesetzlichen Gebühr erstattungsfähig. Im übrigen wäre die Klage abzuweisen.

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