Beschluß. 17 W (Verg) 1/99 Kr. In dem Vergabenachprüfungsverfahren. der P. B. Versicherungsanstalt S.-H., - Antragstellerin und Beschwerdeführerin -

Transkript

1 2 17 W (Verg) 1/99 Kr verkündet am: gez. K. Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Beschluß In dem Vergabenachprüfungsverfahren der P. B. Versicherungsanstalt S.-H., - Antragstellerin und Beschwerdeführerin - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte gegen die Stadt Neubrandenburg, - Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin - Verfahrensbevollmächtigter: Assessor Beteiligt: Firma L. Versicherungsmakler GmbH & Co. Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwälte - Beigeladene -

2 3 hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Rostock auf die mündliche Verhandlung vom 1. September 1999 beschlossen: Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird unter Abänderung des Beschlusses des Vergabeüberwachungsausschusses als Vergabekammer des Landes Mecklenburg-Vorpommern (Az.: VK 8/99) festgestellt, daß durch die Hinzuziehung der Beigeladenen im Vergabeverfahren der Stadt Neubrandenburg, betreffend die Vergabe von Gebäudeversicherungen, die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist, und es wird angeordnet, daß das Vergabeverfahren dergestalt fortzusetzen ist, daß die Antragsgegnerin die Auswertung der eingereichten Angebote unter Mitwirkung eines unabhängigen, weder mittel- noch unmittelbar beteiligten Sachverständigen vornehmen läßt. Die Kosten des Verfahrens vor dem Vergabeüberwachungsausschuß und die des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin trägt die Antragsgegnerin. Im übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt. Gründe I. Die Antragsgegnerin beabsichtigte, die Vergabe von Versicherungsdienstleistungen - und zwar Versicherungsschutz gegen die Gefahren Feuer, Leitungswasser, Sturm und Hagel, Einbruchdiebstahl/Vandalismus - auszuschreiben. Dieserhalb schloß sie mit der Beigeladenen am 03. August 1998 folgende Maklervereinbarung: "1. Der Makler wird beauftragt, eine Ausschreibung der Versicherung der Gebäude der Stadt Neubrandenburg nach EG-Richtlinie vorzubereiten und durchzuführen.

3 4 2. Der Makler ermittelt die zur Ausschreibung dienliche Versicherungssumme. Im Rahmen einer Risikoanalyse wird er unter den Gesichtspunkten der Zweckmäßigkeit, des Deckungsumfangs und der Preiswürdigkeit ein Versicherungskonzept erarbeiten. Nach der durch den Makler durchgeführten europaweiten Ausschreibung wird er der Stadt einen Vorschlag zur Versicherung der Liegenschaften unterbreiten. Der Makler versichert, daß ihm die öffenlich-rechtlichen Vergabevorschriften bekannt sind. Diese Vorschriften sind für die Ausschreibung verbindlich. 3. Der Makler ist bevollmächtigt, Versicherungsverträge nach vorheriger schriftlicher Zustimmung der Stadt zu kündigen sowie die Erklärungen abzugeben, die für die laufende Verwaltung der Versicherungen der Stadt erforderlich sind. Soweit das Tätigwerden des Maklers die Stadt über das bestehende Maß hinaus finanziell verpflichtet, bedarf es der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Stadt. 4. Der Makler erhält für sein Tätigwerden von der Stadt außer einer Schutzgebühr-Kostenpauschale in Höhe von ,- DM... keinerlei Vergütung. Sollte es im Anschluß an die Ausschreibung zu keinem weiterführenden Maklerauftrag kommen, wird die Schutzgebühr-Kostenpauschale fällig Diese Vereinbarung wird befristet abgeschlossen. Sie endet, ohne daß es einer besonderen Kündigung bedarf mit Vorlage eines Vorschlages für die Gebäudeversicherung der Stadt." Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte gem. 17 a VOL/A am im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft. In der Bekanntmachung war angegeben, daß Unterlagen bei der Beigeladenen angefordert werden könnten. Als Schlußtermin für eine Angebotsabgabe war der 26. Oktober 1998 bestimmt. Die Antragstellerin forderte die Beigeladene zur Übersendung der Ausschreibungsunterlagen auf. Diese übersandte die Unterlagen mit Schreiben vom , in dem es u.a. wie folgt hieß: "...,

4 5 es ist beabsichtigt, die in den Anlagen näher beschriebenen Versicherungsleistungen im Namen und für Rechnung der Stadt Neubrandenburg... im Wege der Ausschreibung (offenes Verfahren) zu vergeben. Der Ausschreibende wird bei diesem Verfahren vertreten durch die L. Versicherungsmakler GmbH und CO., Berlin (folgend: Makler). Die Ausschreibung unterliegt der Richtlinie 92/50/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungen, Die ausgeschriebenen Versicherungsleistungen werden für die Dauer der Laufzeit durch den o.g. Makler betreut...." Am 15. September 1998 kam es zu einem Gespräch zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin. Die Antragstellerin wünschte, ihre Ausschreibungsunterlagen unmittelbar an die Antragsgegnerin richten zu können. Mit Fax-Schreiben vom 16. September 1998 wurde die Beigeladene durch die Antragsgegnerin aufgefordert, den Satz "Die ausgeschriebenen Versicherungsleistungen werden für die Dauer der Laufzeit durch den o.g. Makler betreut." aus dem Text zu entfernen. In Reaktion hierauf teilte die Beigeladene der Antragstellerin mit Schreiben vom 17. September 1998 mit, daß, sollte der Antragstellerin eine Zeichnung der Risiken nur ohne Maklerbetreuung möglich sein, ihr dennoch eine Angebotsabgabe offenstehe; sichergestellt sei, daß davon die Berücksichtigung und Bewertung ihres Angebots unberührt bleibe. Die Antragsgegnerin selbst reagierte mit Schreiben vom 24. September Sie teilte mit, es bestünden hier erhebliche Bedenken in Bezug auf die Gleichbehandlung der Bieter, wenn die Antragstellerin ein Angebot auf Grundlage der erfolgten Ausschreibung direkt bei der Antragsgegnerin und nicht über die mit der Ausschreibung beauftragte Beigeladene einreichen könne. Die Angebote sollten

5 6 insgesamt durch das gleiche Gremium geprüft und bewertet werden, um die Chancengleichheit zu wahren. Um Manipulationen auszuschließen werde die Antragsgegnerin bei der Eröffnung der Angebote in Berlin zugegen sein. Hinsichtlich der Problematik "Betreuung durch die Beigeladene" verwies die Antragsgegnerin auf das Schreiben der Beigeladenen vom 11. September Die Antragstellerin gab mit Schreiben vom 30. September 1998 folgendes zu bedenken: "Den Rahmenbedingungen der Ausschreibungsunterlagen haben wir entnommen, daß für die vorgesehene 3-jährige Vertragslaufzeit bereits ein Maklerauftrag bestehen soll. Damit ist bereits vor der Vergabe der Versicherungen ein Betreuungsauftrag vergeben worden. Unserer Auffassung nach ist dies nicht vereinbar mit den Vorschriften der erwähnten Ausschreibungsrichtlinie. Wir werden Ihnen deshalb ein direktes Angebot unterbreiten. Daran ändert auch das Schreiben der Firma L. vom 17. September 1998 nichts." Die Antragsgegnerin antwortete mit Schreiben vom 13. Oktober 1998: "Schon in unserem Gespräch am 15. September 1998 habe ich Ihnen deutlich gemacht, daß ein solcher Auftrag nicht vergeben wurde und die Ausschreibungsunterlagen diesbezüglich nicht korrekt erstellt wurden. Mit Schreiben vom 17. September 1998 der L. Versicherungsmakler GmbH und Co. KG wurden diese jedoch ordnungsgemäß berichtigt. Dies habe ich auch ihrem Generalagenten, Herrn N., mit Schreiben vom 24. September 1998 erneut bestätigt. Insofern erscheinen mir Ihre wiederholt vorgebrachten Bedenken gegenstandslos. Trotzdem möchte ich Ihnen hier noch einmal versichern, daß Ihr Angebot, soweit es der öffentlichen Ausschreibung gerecht eingereicht wird, gleichberechtigt und ohne Vorbehalte bezüglich der abgelehnten Maklerbetreuung behandelt wird. Daß dies durch die Firma L. gewährleistet ist, erscheint mir ausreichend gesichert...." Ergänzend teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin unter

6 7 dem 14. Oktober 1998 mit: "... die mit der L. Versicherungsmakler GmbH und Co. KG abgeschlossene Maklervereinbarung bezieht sich auf die Vorbereitung und Durchführung der Ausschreibung für die Gebäudeversicherungen der Stadt Neubrandenburg nach der EG-Richtlinie EWG. Diese Vereinbarung ist befristet abgeschlossen. Sie endet, ohne daß es einer besonderen Kündigung bedarf mit Vorlage der ausgewerteten Angebote. Die Vergabeentscheidung wird von der Stadt Neubrandenburg getroffen. Eine weiterführende Maklervereinbarung, welche die Betreuung der nach der Ausschreibung abzuschließenden Versicherungsverträge zum Gegenstand hat, gibt es nicht. Ob eine solche zustande kommt, hängt vom Ergebnis der Ausschreibung ab...." Mit Schreiben vom 16. Oktober adressiert an die Antragsgegnerin - gab die Antragstellerin ihr Angebot ab. Die 9 abgegebenen Angebote wurden am 26. Oktober 1998 eröffnet. Folgende 3 führenden Angebote standen zur Diskussion: Unternehmen Prämiensatz Jahresprämie G. Konzern 0,16 o/oo ,50 DM Berlin O. Berlin 0,20 o/oo ,30 DM P. Kiel 0,20 o/oo ,00 DM Diese Prämiensätze umfassten die Absicherung der Gebäude gegen die nach der Ausschreibung zu versichernden Gefahren. Außer der oben ersichtlichen quantitativen Analyse wurden die Angebote einer weitergehenden Analyse unterzogen. Die Bieter waren aufgefordert worden, zu den Kriterien Referenzen, Bedingungswerk, Schadenverhütung und -regulierung, Wertermittlung, Kapazität und Präsenz Stellung zu nehmen. Die hierzu gemachten Ausführungen in den Angeboten flossen mit unterschiedlicher Gewichtung in die Beurteilung ein. Es ergab sich folgendes Endergebnis:

7 8

8 9 Das Ausschreibungsergebnis war Gegenstand einer Dienstberatung des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin mit den Beigeordneten am 18. November Der Beschlußvorschlag ging dahin, den Versicherungsvertrag mit dem Gerling Konzern Berlin abzuschließen, weil sich unter Berücksichtigung aller in den Ausschreibungsunterlagen definierten Auswahlkriterien das Angebot des G. Konzerns Berlin als das wirtschaftlichste Angebot darstelle. Mit Schreiben vom 10. Dezember 1998 legte die Antragstellerin Einspruch gegen die Ausschreibung der Antragsgegnerin bei der Vergabeprüfstelle des Innenministeriums M-V ein. Den Einspruch begründete sie im wesentlichen wie folgt: Die Maklerfirma L. GmbH und Co. KG trete in dem Ausschreibungsverfahren nicht als "Sachverständige" auf, sondern bezeichne sich schlichtweg als Vertreter der Stadt und führe in dieser Tätigkeit das Ausschreibungsverfahren durch. Dabei weise die Firma L. von vornherein darauf hin, daß sie die Verwaltung der Versicherungsverträge übernehmen werde, was unausgesprochen dann auch bedeute, daß sie von dem jeweiligen Versicherungsunternehmen Courtage erhalte. Diese Handhabung verstoße gegen 6 VOL/A, weil die Firma L.

9 10 sich gegenüber der Stadt als Sachverständiger geriere, während sie in Wirklichkeit eigengewerbliche Interessen verfolge. Die VOL/A sehe keine Beteiligung von Maklern am Ausschreibungsverfahren vor, sondern nur das Mitwirken von neutralen Sachverständigern, die keine eigenen gewerblichen Interessen mit dieser Aufgabenstellung verfolgen dürften. Die Antragsgegnerin habe als Trägerin der staatlichen Verwaltung ihnen zugewiesene Aufgaben mit den eigenen Dienstkräften und den ihnen zugewiesenen Steuermitteln durchzuführen. Die Einschaltung privatwirtschaftlicher Unternehmen sei nur dann zulässig, wenn es im Gesetz ausdrücklich erwähnt sei. Die Antragsgegnerin verteidigte das Vergabeverfahren unter anderem wie folgt: Für Bereiche, in denen der Auftraggeber nicht über ausreichende Erfahrung verfüge und die Beschäftigung von eigenem Fachpersonal nicht wirtschaftlich angemessen sei, könne und müsse er sich durch externe Unternehmen beraten und unterstützen lassen, um die Ausschreibung durchführen und dem wirtschaftlich angemessensten Angebot den Zuschlag erteilen zu können. Das beauftragte Fachunternehmen sei dem Auftraggeber gegenüber durch die geschlossene Vereinbarung verpflichtet, sich an die öffentlich-rechtlichen Vergabevorschriften zu halten. Die Vergabeentscheidung beruhe zwar auf der Auswertung durch externe Berater, sei aber gleichwohl nicht anders zu beurteilen als eine Auswertung und Bearbeitung durch stadteigene Mitarbeiter. Eine Schlechterstellung der Bieter sei hierbei ausgeschlossen. Auch die nachfolgende Verwaltung der abgeschlossenen Versicherungsverträge könne ein Auftraggeber einem Maklerunternehmen übertragen. Der Auftraggeber könne sich hierzu entschließen, wenn er der Auffassung sei, hierdurch auch während der Laufzeit der Verträge eine umfassende

10 11 Beratung und Unterstützung zu erhalten. Die Bieter hätten die Entscheidung zu akzeptieren, wenn dies Bestandteil der Ausschreibungsbedingungen seien. Ihnen stehe es dann frei, zu entscheiden, ob sie an der Ausschreibung teilnehmen wollten oder nicht. Darüber hinaus sei allen Bietern die Möglichkeit eingeräumt worden, die Maklerbetreuung unabhängig von der Bewertung des Angebotes abzulehnen. Durch die klare Definition der Aufgaben und Befugnisse des Maklerbüros während des Ausschreibungsverfahrens in der Maklervereinbarung sei es der Fa. L. Versicherungsmakler GmbH und Co. KG nicht möglich gewesen, eigenwirtschaftliche Interessen zu verfolgen. Für die durch diese Vereinbarung zu erbringende Dienstleistung erhalte der Makler keinerlei Courtage von Versicherungsunternehmen, sondern lediglich eine Aufwandsentschädigung von der Antragstellerin, sofern diese gem. der Maklervereinbarung fällig werde. Die Stadt habe sich zu diesem Zeitpunkt nicht längerfristig an den Makler gebunden, so daß dieser auch nicht auf den Erhalt einer weitergehenden Maklervollmacht habe vertrauen können. Mit Bescheid vom 05. Februar 1999 lehnte die Vergabeprüfstelle den Einspruch der Antragstellerin mit der Begründung ab, die Einschaltung eines Maklers bei der Ausschreibung von Versicherungsleistungen begegne generell keinen rechtlichen Bedenken. Mit Schreiben vom 03. März 1999 hat die Antragstellerin beim Vergabeüberwachungsausschuß M-V um Überprüfung der Entscheidung der Vergabeprüfstelle ersucht. Zur Begründung hat sie angeführt, es sei zu beanstanden, daß ein Makler in diesem Umfang an der Vergabe beteiligt worden sei. Die Beigeladene sei bei der Ausschreibung als Sachverständige der Antragsgegnerin aufgetreten. Nach Auswertung aller Angebote habe die Beigeladene der Antragsgegnerin einen Entscheidungsvorschlag vorgelegt. Mit dem Abschluß der Versicherungen erhalte die Beigeladene jederzeit ohne

11 12 Einhaltung einer Kündigungsfrist Betreuungsvollmacht. Der genannte Sachverhalt widerspreche der VOL/A. Im Sinne von 6 Nr. 1 VOL/A dürfe sich die Tätigkeit des Maklers nur auf die Klärung rein fachlicher Fragen erstrecken. Auch eine spätere Betreuung der Verträge sei nicht statthaft ( 6 Nr. 3 VOL/A). "Die Sachverständigen dürfen weder unmittelbar noch mittelbar an der betreffenden Vergabe beteiligt sein oder werden." Trotz dieser eindeutigen Rechtslage nach VOL/A habe die Beigeladene einen Betreuungsauftrag der Antragsgegnerin erhalten. Der Makler dürfe bei der Wertung der Angebote auch nicht mitwirken ( 2 NR.3 VOL/A). "Leistungen sind unter ausschließlicher Verantwortung der Vergabestellen... zu vergeben". Werde ein Makler an der Vergabe beteiligt, verlöre er seine Objektivität unter Umständen, denn ein Makler sei ein Unternehmer, der über Courtagen von Versicherern bezahlt werde. Eine Unabhängigkeit sei nicht mehr gegeben. Die Antragsgegnerin hat das Vergabeverfahren wie folgt verteidigt: Auch wenn man der Rechtsauffassung der Antragstellerin folge, daß die Betreuung der künftigen Verträge durch die Beigeladene unzulässig sei, ändere das nichts an der zutreffenden Vergabeentscheidung an sich, nämlich daß dem wirtschaftlich günstigsten Angebot der Zuschlag zu erteilen sei. Das heißt, daß der Antragstellerin die Richtigkeit ihres Vorbringens unterstellt trotzdem der Zuschlag nicht erteilt werden könne, da das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht durch sie abgegeben worden sei. Mit Beschluß - der Antragstellerin zugestellt am 15. Juni hat der Vergabeüberwachungsausschuß als Vergabekammer des Landes M-V die Beschwerde an die Vergabekammer als unbegründet zurückgewiesen. Nach einer Untersuchung des Vergabeverfahrens und aufgrund der mündlichen Verhandlung hätten sich keine Zweifel an der Objektivität der Beigeladenen bei der Auswahl des wirtschaftlichsten Bieters ergeben. Die Mitwirkung eines Versicherungsmaklers am Vergabeverfahren bewirke auch nicht

12 13 generell einen Verstoß gegen 6 VOL/A. Die Einschaltung eines Maklers diene einer fachlichen Unterstützung der Vergabesteller und der ordnungsgemäßen Abwicklung des Vergabeverfahrens. Die Tätigkeit des Versicherungsmaklers sei darauf orientiert, den bestmöglichen Versicherungsschutz für den Auftraggeber zu ermitteln. Der Versicherungsmakler komme hier insbesondere gegenüber solchen Vergabestellen, die bislang wenig Erfahrung mit der Vergabe von Versicherungsdienstleistungen gesammelt hätten, seiner Verpflichtung als Interessenvertreter des Versicherungsnehmers als externer Fachspezialist nach. Der Versicherungsmakler sei hier auch nicht selbst an der Vergabe unmittelbar beteiligt gewesen i.s.d. 6 Nr. 3 VOL/A. Er sei nicht Partei des Vergabeverfahrens gewesen. Eine Diskriminierung der Antragstellerin durch Mitwirkung der Beigeladenen an der Vergabe könne auch nicht der Umstand begründen, daß sie hier möglicherweise wie andere öffentliche Versicherer auch bei ihrer Prämienkalkulation Courtagekosten und andere Aufwendungen außer Acht lasse, um dadurch vorteilhafter darzustehen. Weil die Möglichkeit eines freien Angebots gegeben gewesen sei und dies für die Wertung der Angebote keine Rolle gespielt habe, hätte die Konkurrenzsituation zwischen privaten und öffentlichen Versicherungsanbietern vorliegend keinen Einfluß gehabt. Hiergegen richtet sich die sofortige fristgerecht eingelegte Beschwerde der Antragstellerin, die sie wie folgt begründet: Tragendes Prinzip der Verdingungsordnungen sei es, den Wettbewerb zwischen den Bewerbern zu schützen. Deshalb gelte der Grundsatz, daß Leistungen unter ausschließlicher Verantwortung der Vergabestellen zu vergeben seien. Diskriminierende Einflußnahmen durch Außenstehende sollten vermieden werden. Die Beteiligung Dritter sei nur im Rahmen des 6 VOL/A vorgesehen. Der Dritte müsse Sachverständiger sein, was bei der Beigeladenen - unstreitig - nicht der Fall sei. Die Beigeladene habe bei der Vergabe zudem ein unmittelbares Interesse gehabt, was gem. 6 VOL/A verboten sei. Denn es habe in ihrem Interesse gelegen, daß der Auftrag

13 14 an einen Bieter erfolge, der bereit sei, mit ihr zusammenzuarbeiten. Anderenfalls hätte die Beigeladene auch gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßen. Die Antragstellerin rügt des weiteren einen Verstoß gegen 8 VOL/A. Danach müßte die Leistung eindeutig und erschöpfend beschrieben werden; um eine einwandfreie Preisermittlung zu ermöglichen, seien alle sie beeinflussenden Umstände festzustellen und in den Verdingungsunterlagen anzugeben. Hiergegen verstoße Anlage 2 der Ausschreibung. Danach soll nach Zuschlag eine Rahmenvereinbarung über das gesamte zu vergebene Versicherungspaket abgeschlossen werden, in dem alle Fragen der Vertragslaufzeit pp fixiert werden sollten. Wesentliche Punkte des abzuschließenden Versicherungsvertrages seien in der Ausschreibung damit offengelassen worden. Wegen der dargelegten Verletzungen der Vergabebestimmungen sei das Vergabeverfahren gem. 26 Nr. 1 d VOL/A aufzuheben. Sie beantragt, 1. festzustellen, daß die Antragstellerin durch die Einschaltung der Beigeladenen in das Verfahren über die Vergabe von Versicherungen für Gebäude der Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt ist, 2. und die Ausschreibung der Vergabe von Versicherungen für Gebäude der Antragsgegnerin aufzuheben. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin wiederholt ihre bisherige Auffassung. Ergänzend trägt sie vor, bei der Beurteilung, ob das Diskriminierungsverbot des 2 Abs. 2 VOL/A verletzt sei, komme es nicht nur darauf an, daß bestimmte Risikolagen lediglich bestünden, sondern daß diese sich im speziellen Fall auch tatsächlich verwirklicht hätten.

14 15 Die Beigeladene trägt in Verteidigung des angegriffenen Beschlusses vor: Im Umkehrschluß könne aus 6 VOL/A nicht gefolgert werden, daß andere Personen als Sachverständige zur Klärung von anderen Fragen als rein fachlichen Fragen vom Auftraggeber nicht eingeschaltet werden dürften. 6 VOL/A regele lediglich einen Sonderfall. Da die Beigeladene keine Sachverständige sei, sei ihre Mitwirkung allein gem. 2 VOL/A zu beurteilen. Eine Diskriminierung der Antragstellerin sei nicht erkennbar. Es sei nicht richtig, daß die Beigeladene ein unmittelbares Interesse daran habe, daß der Zuschlag an eine Versicherung erteilt werde, der bereit sei, mit ihr zusammenzuarbeiten. Eine zwingende Betreuung der Versicherungsverträge durch die Beigeladene sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten. Den Bietern sei es vielmehr freigestellt gewesen, ein Angebot abzugeben, in dem eine Betreuung der Versicherungsverträge durch den Makler abgelehnt werde, ohne daß dies Einfluß auf die Angebotswertung habe. Auf diese Weise sei sichergestellt, daß die Einschaltung der Beigeladenen nicht zu einer Diskriminierung der Bieter habe führen können. Die Einschaltung der Beigeladenen durch die Antragsgegnerin sei erforderlich gewesen, da diese nicht über das erforderliche Fachwissen verfüge. Die Antragstellerin habe nicht dargetan, daß sie tatsächlich diskriminiert worden sei. Die Vorgehensweise der Antragsgegnerin habe sich unter dem Strich nicht diskriminierend ausgewirkt. II. Die zulässige Beschwerde ist statthaft gem. 116 GWB und form- sowie fristgerecht gem. 117 GWB erhoben worden. Sie ist auch im erkannten Umfang begründet. Der Vergabeüberwachungsausschuß hat zu Unrecht den Antrag der Antragstellerin als unbegründet zurückgewiesen. 1. Die Hinzuziehung der Beigeladenen im vorliegenden Fall

15 16 stellt einen Verstoß gegen die Bestimmung über das Vergabeverfahren dar ( 97 Abs.7 GWB). Ob darüber hinaus ein Verstoß gegen das sog. Diskriminierungsverbot (vgl. 97 Abs. 2 GWB, 2 Nr. 2 VOL/A) vorliegt, kann dahinstehen. 2 Nr. 3 der hier anwendbaren VOL/A schreibt vor, daß Leistungen unter ausschließlicher Verantwortung der Vergabestellen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Bewerber zu angemessenen Preisen zu vergeben sind. 6 VOL/A erlaubt die Beteiligung von Sachverständigen, wobei allerdings u.a. die Einschränkung gemacht wird, daß die Sachverständigen weder unmittelbar noch mittelbar an der betreffenden Vergabe beteiligt seien dürfen. Eine unmittelbare Beteiligung in diesem Sinne liegt vor, wenn der Betreffende Inhaber oder Leiter eines Unternehmens (Betriebs) ist, das sich am Wettbewerb um den zu vergebenden Auftrag beteiligt; eine mittelbare Beteiligung ist anzunehmen, wenn der Betreffende zwar nicht als Inhaber oder Leiter mit den Wettbewerbserfolgen des Betriebes verknüpft ist, er aber doch - bewußt oder unbewußt - dazu neigen kann, die mit der Vergabe zusammenhängenden Fragen nicht ganz frei von subjektiven Einflüssen und Interessen zu betrachten (vgl. Daub-Eberstein, Komm. zur VOL/A, 4. Aufl., 6 Rdz. 22, 23). Aus diesen Vorschriften ist zu folgern, daß Dritten jedenfalls insoweit eine Einflußnahme auf ein Vergabeverfahren verwehrt sein soll, soweit sie ein unmittelbares oder mittelbares Interesse an der Vergabeentscheidung haben. Eine andere Auslegung wäre schon mit der Gesetzessystematik schwerlich vereinbar. Es würde keinen Sinn ergeben, einem von Berufs wegen zur Objektivität verpflichteten Sachverständigen in 6 VOL/A die Teilnahme im Falle einer mittelbaren bzw. unmittelbaren Beteiligung untersagen, sie indessen nicht sachverständigen Dritten zu erlauben. Eines Rückgriffs in diesem Zusammenhang auf 20 VwVfG bedarf es nicht; die Problematik, ob diese Vorschrift überhaupt im Vergabeverfahren Anwendung finden kann, bedarf deshalb keiner Entscheidung (vgl. hierzu Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluß v. 03. August 1999, Az.: 6 Verg 1/99, S. 25 ff.; Berrisch, Anm. zum Beschluß des Brandenburgischen Oberlandesgerichts v. 03. August 1999, DB

16 , S. 1797, 1798). Vorliegend hat die Beigeladene ein eigenes wirtschaftliches Interesse daran gehabt, daß der Versicherungsvertrag mit einem Unternehmen zustandekommt, welches bereit ist, mit ihr zusammenzuarbeiten. Ihr Geschäftsführer hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 01. September 1999 auf die Frage, ob eine Betreuung der Versicherungsverträge durch die Beigeladene auf der Grundlage eines entgeltlichen Vertrages hat erfolgen sollen, - zunächst ausweichend - schließlich aber unmißverständlich bejaht. Die von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gegen die Annahme eines Vergabeverfahrensfehlers vorgebrachten Argumente überzeugen nicht. Der Hinweis, der Antragsgegnerin sei es ohne Hinzuziehung eines Maklers nicht möglich gewesen, die Ausschreibung zu organisieren, greift zu kurz. Es mag sein, daß die Antragsgegnerin aus eigenem Vermögen nicht in der Lage gewesen ist, die Vergabeleistungen auszuschreiben und die Angebote auszuwerten. Sie hat deshalb auch durchaus ein nachvollziehbares und schützenswertes Interesse gehabt, sich des Beistandes Dritter zu versichern. Es wäre aber ohne weiteres möglich gewesen, einen Dritten mit der Organisation der Ausschreibung zu beauftragen, der kein wirtschaftliches Interesse mit dem Ergebnis der Ausschreibung verbindet. Ob dieser Dritte zwingend ein Sachverständiger sein muß, braucht der Senat vorliegend nicht zu entscheiden. Auch die Erklärung der Antragsgegnerin, die Prüfung und Entscheidung habe allein ihr oblegen, so daß die Interessen der Beigeladenen keine Rolle haben spielen können, ist nicht einsichtig. Sie ist gerade auch auf die Auswertung der Angebote durch die Beigeladene angewiesen gewesen, weil sie selbst nicht über die für eine Auswertung erforderliche Sachkunde verfügt hat. Folgerichtig hat sie die Auswertung durch die Beigeladene inhaltsgleich übernommen und in ihren Gremien zur Diskussion gestellt. 2. Ob ein Fehler des Verfahrens unter Umständen unbeachtlich

17 18 ist, wenn er folgenlos geblieben ist, kann hier dahinstehen. Denn vorliegend kann nicht ausgeschlossen werden, daß der Fehler sich ausgewirkt (hat). Vom Grundsatz her mag zwar der die Rechtmäßigkeit eines Vergabeverfahrens in Frage stellende Antragsteller darlegungs- und beweispflichtig dafür sein, daß der Fehler folgenlos geblieben ist. Unerheblich ist dabei, ob sich dies aus der Rechtsfigur des Anscheinsbeweises ergibt oder man gar eine Beweislastumkehr bejaht. Jedenfalls ist es gerechtfertigt, unter Heranziehung der Grundsätze zum "aufklärungsrichtigem Verhalten" (vgl. u.a BGHZ, Bd. 124, S.151, 159 f. m.w.n.) dem Auftraggeber aufzuerlegen, die Vermutung zu entkräften. Eine Entkräftung der Vermutung ist der Antragsgegnerin und der Beigeladenen nicht gelungen. Die Beigeladene hat bei der Auswertung neben objektiven Kriterien wie dem Preis auch eine Reihe von Gesichtspunkte mitberücksichtigt, die eine subjektive Wertung verlangt haben. Daß sie - wenn auch unbewußt - ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen bei der Bewertung mit hat einfließen lassen, ist naheliegend. Die mit dem Angebot der Antragstellerin konkurrierenden Angebote sind nach der vorliegenden Auswertung "Ausschreibung Gebäude- und Inhalts-Versicherung" auch nicht derart offensichtlich günstiger, als daß eine Auswertung zugunsten der Antragstellerin ausgeschlossen werden könnte. 3. Der Verfahrensfehler zwingt den Senat allerdings nicht dazu, das Vergabeverfahren im Ganzen wegen eines schweren Fehlers i.s.d. 26 Nr.1 d) VOL/A aufzuheben. Die Antragstellerin wehrt sich - wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 1. September nachvollziehbar ausgeführt hat - im wesentlichen nur gegen die Auswertung der eingegangenen Angebote. Begründete Einwände, daß sie schon durch die Art und Weise der Ausschreibung selbst beeinträchtigt worden ist (etwa durch einzelne Anforderungen an die vorzulegenden Angebote), macht sie nicht geltend. Es erscheint deshalb sachgerecht (vgl. zu dieser Möglichkeit 114 Abs.1 GWB) auszusprechen, daß der Antragsgegnerin aufgegeben wird, das Verfahren fortzusetzen, indem sie die

18 19 eingegangenen Angebote nochmals, diesmal unter Mitwirkung eines unabhängigen weder mittel- noch unmittelbar beteiligten Sachverständigen auswertet. Die Antragsgegnerin hat ein offensichtlich schützenswertes Interesse daran, möglichst kurzfristig einen langfristigen Versicherungsvertrag abzuschließen. 4. Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Verfahrens vor dem Vergabeüberwachungsausschuß ergibt sich aus 128 Abs. 4 GWB, 80 VwVfG M-V und hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens aus der entsprechenden Anwendung des 91 ZPO. Für eine Quotelung i.s.v. 92 Abs.1 ZPO ist kein Raum, weil die Anträge im Verfahren nur Anregungen darstellen ( 114 Abs.1 S.2 GWB). Der Beigeladenen haben keine Kosten auferlegt werden können; es ist lediglich auszusprechen gewesen, daß sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat. Die Richterin am Landgericht Memmel ist urlaubsbedingt ortsabwesend. Sie kann daher nicht unterschreiben. Boll Boll Dr. Jaspersen