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1 Top WiRTschafTs- KanzlEi 2013 GEsEllschafTs- REchT DeutschlanDs grosse Kanzleienliste Mandanteninformation zu aktuellen Rechtsentwicklungen Ausgabe November 2013 Unternehmensrecht Neues Recht für Kapitalanlagen verbesserter Schutz für Anleger Seite 2 Kapitalanlagerecht: Ausschüttung bleibt Ausschüttung, aber verbleibendes Risiko im Außenverhältnis Seite 3 Bundesrat stoppt Gesetz zur Kontrolle der Vorstandsvergütung in letzter Minute Seite 4 Änderung der Rechtsprechung zur Besteuerung der privaten Nutzung von Dienstwagen Seite 4 Neues zur Grunderwerbsteuer Seite 5 Gewerblicher Rechtsschutz Einkaufswagen III SPIEKER & JAEGER erfolgreich vor dem BGH Seite 7 Werbung mit Testergebnissen Seite 9 Gewinnspiel mit Markenprodukt Seite 10 Das Geschmacksmusterrecht schützt nur konkrete Erscheinungsformen Seite 11 Immobilienrecht Schwarzarbeit: Bei Ohne-Rechnung-Abreden keine Mängelhaftung Seite 12 Regulierung der Maklerprovision Seite 13 Arbeitsrecht Urlaubskürzung bei Wechsel von Vollzeit in Teilzeit ist unzulässig Seite 14 Erbrecht Erbrecht in Europa Seite 15

2 Unternehmensrecht Neues Recht für Kapitalanlagen verbesserter Schutz für Anleger Die Beteiligungsbranche befindet sich seit mehreren Jahren im Umbruch. Viele Anleger sind von dem Verlauf ihrer Beteiligungen in Form von geschlossenen Fonds oder ähnlichen Anlageformen enttäuscht. Die wirtschaftliche Negativentwicklung von Fondsgesellschaften kann in vielen Fällen sicherlich auch auf die sog. Finanzkrise zurückgeführt werden; gleichwohl haben viele Anleger diese Entwicklung zum Anlass genommen, Schadensersatzansprüche gegen ihre damaligen Berater oder die Fondsinitiatoren geltend zu machen. In der Rechtsprechung haben sich infolge der Vielzahl von Anlegerprozessen in den letzten Jahren bestimmte Grundsätze herausgebildet, die letztlich dem Schutz von Anlegern dienen. Die hierdurch angestoßene Diskussion hat zugleich den Ruf nach gesetzgeberischen Maßnahmen zur schärferen Regulierung von Kapitalanlagen lauter werden lassen. Hinzu kam, dass in Deutschland die EU-Richtlinie über die Verwalter alternativer Investmentfonds (Alternative Investment Fund Managers AIFM ) und auch die sog. OGAW-IV Richtlinie umzusetzen war. Dies führte zu gesetzgeberischem Handlungsbedarf. Die Bundesregierung hat daher den Entwurf eines umfassenden Kapitalanlagegesetzbuches auf den Weg gebracht, das vom Deutschen Bundestag am und vom Bundesrat am beschlossen worden ist. Es trat am in Kraft. Das neue Gesetz sollte nicht nur die AIFM- Richtlinie umsetzen, sondern vor allem einen umfassenden, zentralen und einheitlichen Regulierungsrahmen für Investmentfonds schaffen. Zu diesem Zweck enthält das Gesetz eine Vielzahl von Neuerungen insbesondere für geschlossene Fonds. Die sogenannten Anlagebedingungen müssen nun grundsätzlich vor der Emission von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ( BaFin ) genehmigt werden. Die Anlagebedingungen müssen gesetzlich vorgeschriebene Mindestangaben u. a. zu den Gesamtkosten, Kostenquoten, Vergütungen und vieles mehr enthalten. Nötig ist grundsätzlich auch eine Vertriebserlaubnis, die die bisherige Prospektbilligung ersetzt. Verwaltungsgesellschaften benötigen grundsätzlich eine Erlaubnis der BaFin und müssen eine bestimmte Mindestkapitalisierung aufweisen. Die zulässige Kreditaufnahme ist beschränkt und es gelten bestimmte Regeln für eine zulässige Risikomischung. Das Gesetz enthält darüber hinaus weitergehende Veröffentlichungs- und Unterrichtungspflichten für Fondsgesellschaften, die über die entsprechenden Regelungen im nun aufgehobenen Investmentgesetz hinausgehen und die bisherigen Informationspflichten ergänzen. Es sieht auch ein konkretes Vergütungssystem für die Verwaltungsgesellschaft vor, das dann arbeitsvertraglich umgesetzt werden muss. Ob das neue Kapitalanlagesetzbuch tatsächlich einen weitergehenden Schutz des einzelnen Anlegers mit sich bringt, bleibt abzuwarten. Zunächst sieht das Gesetz eine Vielzahl von Regularien für die Verwaltung und die einzelnen Geschäfte der Fondsgesellschaften vor, wohingegen das Schutzbedürfnis der Anleger eher auf eine zutreffende und umfassende Individualberatung durch ihren Gesprächspartner vor Ort ausgerichtet bleibt. Insoweit dürfen die durch die Rechtsprechung entwickelten Grundsätze für die Verantwortung von Beratern und Fondsinitiatoren trotz der neuen Regelungen auch weiterhin Bedeutung haben. Im Ergebnis werden durch das Kapitalanlagesetzbuch zwar die Auflagen, Emission und der Vertrieb geschlossener Beteiligungen stärker reguliert, die regulatorischen Vorschriften dürften jedoch auch weiterhin mögliche Fehler in der Beratung oder im Rahmen der Investitionsentscheidung des Anlegers nicht ausschließen können. Ob der Gesetzgeber dies in der neuen Legislaturperiode zum Anlass für weitere Anlegerschutzmaßnahmen nimmt, bleibt offen. Dr. Steffen Lorscheider Fon

3 Unternehmensrecht/Kapitalanlagerecht Ausschüttung bleibt Ausschüttung, aber verbleibendes Risiko im Außenverhältnis Kapitalanlagen, insbesondere in der wirtschaftlichen Struktur eines geschlossenen Fonds, werden häufig in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft (regelmäßig: Gesellschaft mit beschränkter Haftung [GmbH] & Co. KG) strukturiert. Die Anleger werden entweder persönlich oder über einen Treuhänder Kommanditisten der Gesellschaft. Landläufig ist bekannt, dass der Kommanditist nur mit seiner Einlage haftet. Dies bedeutet, dass nach Einzahlung der Kommanditeinlage weder die Gesellschaft noch ein ausstehender Gläubiger Ansprüche gegen den Kommanditisten geltend machen können. Das Risiko eines Kommanditisten ist also grundsätzlich auf seine Einlage beschränkt. Dies gilt allerdings nicht, wenn der Kommanditist Rückzahlungen auf die Einlage erhält, die nicht durch entsprechende Gewinne der Gesellschaft gedeckt sind. Dann lebt die persönliche Haftung des Kommanditisten im Außenverhältnis wieder auf ( 172 Abs. 4 Handelsgesetzbuch [HGB]). Eine solche Situation, dass einerseits das Kapitalkonto des Kommanditisten durch Verluste gemindert ist und andererseits die Gesellschaft Ausschüttungen an den Kommanditisten leistet, ist vielen Fondsgesellschaften systemimmanent. Denn immer dann, wenn der Kommanditist in der Anfangsphase steuerliche (Abschreibungs-) Verluste zugewiesen bekommt, sinkt der Stand seines Kapitalkontos unter die bedungene Kommanditeinlage. Wenn dann nach der Anlaufphase Ausschüttungen getätigt werden, dann führt dies regelmäßig zu einem Wiederaufleben der Haftung. Viele Fondsgesellschaften, die in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten sind, haben ihre Anleger mit der Begründung zur Rückzahlung der Ausschüttungen aufgefordert, dass sie die Anleger die erhaltenen Ausschüttungen in einem Insolvenzfall aufgrund des Wiederauflebens der Haftung ohnehin an die Gesellschaft zurückzahlen müssten. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat dieser Argumentation jetzt einen Riegel vorgeschoben. In einer viel beachteten Entscheidung hat der II. Zivilsenat des BGH entschieden, dass der Kommanditist nur dann zur Rückzahlung an die Gesellschaft verpflichtet ist, wenn der Gesellschaftsvertrag eine solche Rückzahlungspflicht ausdrücklich vorsieht (was jedenfalls in der Vergangenheit in der Regel nicht der Fall war). Es reicht nicht, dass im Gesellschaftsvertrag der Anlagegesellschaft eine Regelung enthalten ist, nach der eine solche Ausschüttung auf einem Darlehenskonto gebucht wird. Damit muss der Gesellschafter in aller Regel die erhaltenen Ausschüttungen nicht an die Gesellschaft zurückzahlen. Unberührt bleibt dagegen eine Haftung gegenüber den Gläubigern im Außenverhältnis. Allerdings sind derartige Inanspruchnahmen in der Praxis eher selten, weil die Fondsgesellschaften in der Regel nur eine oder mehrere Banken als Gläubiger haben und diese Banken regelmäßig anderweitig abgesichert sind. Dr. Jochen Berninghaus Fon Top WiRTschafTs- KanzlEi 2013 GEsEllschafTs- REchT DeutschlanDs grosse Kanzleienliste In eigener Sache: Spieker & Jaeger gehört zu den TOP-Wirtschaftskanzleien in ganz Deutschland. Dies ermittelte das Nachrichtenmagazin FOCUS. Spieker & Jaeger hat durch eine hohe Fachkompetenz und Expertise überzeugt. Für die Auswahl der TOP-Wirtschaftskanzleien wurden im Wesentlichen Fachleute befragt, und zwar mehr als Fachanwälte und Anwälte aus Wirtschaftskanzleien. Weitere Kriterien waren Mandanten-Berwertungsportale und Veröffentlichungen in Branchen-Publikationen oder der Wirtschaftspresse. Nachdem unser Partner Dr. Jochen Berninghaus bereits im April 2013 durch eine andere Fachrecherche (Handelsblatt) in die Reihe der 100 besten Wirtschafts-Anwälte gestellt worden war, ist das Ergebnis der Focus-Befragung ein erneuter Beweis für die Leistungsfähigkeit von Spieker & Jaeger. Wir freuen uns über diese Auszeichnung, sie wird uns Ansporn sein. 3

4 Unternehmensrecht Bundesrat stoppt Gesetz zur Kontrolle der Vorstandsvergütung in letzter Minute Die Aktienrechtsnovelle 2012 war eines der wesentlichen Gesetzgebungsvorhaben der schwarz-gelben Koalition im Unternehmensrecht. Ursprünglich handelte es sich um eine Ansammlung von unspektakulären, technischen, aber für die Praxis durchaus bedeutsamen Änderungen wie z.b. die Beschränkung der Verwendung von Inhaberaktien durch nicht börsennotierte Aktiengesellschaften (AG) oder die Einführung der sog. umgekehrten Wandelanleihe, bei der nicht der Anleihegläubiger, sondern auch die emittierende AG die Wandlung der Anleihe in Aktien erklären und somit Aktien statt Geld bezahlen kann. Das kann für Unternehmen in einer Krise lebensrettend sein. Mehr rechtspolitische Brisanz erlangte das Gesetzgebungsvorhaben aber durch die Hinzufügung eines Mitbestimmungsrechtes der Hauptversammlung einer AG bei der Festlegung der Vorstandsvergütung. Es sollte ein neuer 120 Abs. 4 Aktiengesetz (AktG) eingefügt werden, nach dem die Hauptversammlung der börsennotierten AG jährlich über die Billigung des vom Aufsichtsrat vorgelegten Systems zur Vergütung der Vorstandsmitglieder beschließt. Dieser Beschluss sollte allerdings die Wirksamkeit der vom Aufsichtsrat mit dem Vorstand abgeschlossenen Vergütungsverträge nicht berühren; der Beschluss sollte auch nicht anfechtbar sein. Hintergrund dieser Regelung war ein Volksentscheid in der Schweiz, bei dem sich die Bevölkerung mit großer Mehrheit für eine Begrenzung der Vorstandsvergütungen ausgesprochen hatte. Um diese auch in Deutschland aufflammende Debatte zu kanalisieren, sollte das Mitspracherecht der Hauptversammlung bei der Vorstandsvergütung im Rahmen der Aktienrechtsnovelle eingeführt werden. Die Aktienrechtsnovelle wurde dann vor der diesjährigen Sommerpause als Gesetz zur Verbesserung der Kontrolle der Vorstandsvergütung und zur Änderung weiterer aktienrechtlicher Vorschriften (VorstKoG) im Deutschen Bundestag verabschiedet, scheiterte aber am 20. September 2013 im Bundesrat, weil die Regelung zur Vorstandsvergütung der rot-grünen Bundesratsmehrheit nicht weit genug ging. Obwohl es sich nur um ein Einspruchsgesetz handelte, war damit das VorstKoG für die abgelaufene Legislaturperiode endgültig gescheitert. Da Gesetzgebungsvorhaben aus einer vergangenen Legislaturperiode nicht automatisch weiterlaufen, sondern neu eingebracht werden müssen, bleibt abzuwarten welch Initiative die neue Bundesregierung insoweit ergreift. Dr. Carsten Jaeger Fon Änderung der Rechtsprechung zur Besteuerung der privaten Nutzung von Dienstwagen Die Überlassung eines Dienstwagens durch den Arbeitgeber an den Arbeitnehmer zur privaten Nutzung führt nach Gesetz und Rechtsprechung zu einer Bereicherung des Arbeitnehmers. Nach geltender Gesetzeslage ist dieser Nutzungsvorteil in der Weise zu bewerten und damit zu versteuern, dass 1 % des Brutto-Listenpreises eines entsprechenden Neufahrzeuges als Bemessungsgrundlage heranzuziehen ist ( 8 Abs. 2 Satz 2 4 i.v.m. 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 Umsatzsteuergesetz [UStG]). Nach bisheriger Rechtsprechung kam es allerdings darauf an, dass der Arbeitnehmer das Fahrzeug tatsächlich auch privat genutzt hatte. Für eine solche Nutzung sprach der Beweis des ersten Anscheins. Diesen Anscheinsbeweis konnte der Arbeitnehmer dadurch entkräften, dass er darlegte und gegebenenfalls Beweis führte, Privatfahrten ausschließlich mit einem anderen Fahrzeug durchgeführt zu haben und das betriebliche Fahrzeug nicht für Privatfahrten genutzt zu haben. Diese Rechtsprechung hat der Bundesfinanzhof (BFH) nun in einem Urteil vom 4

5 Unternehmensrecht ausdrücklich aufgegeben. Noch im Jahr 2010 hatte derselbe Senat an der ursprünglichen Rechtsprechung festgehalten. tatsächliche Bereicherung wird besteuert, sondern die fiktive Möglichkeit einer Bereicherung. Schein ausgesprochen wurde oder der Geschäftsführer ein Privatnutzungsverbot generell missachtet. Künftig gilt, dass eine Versteuerung des privaten Nutzungsvorteils nur dann entfällt, wenn der Arbeitnehmer aufgrund vertraglicher Abreden nicht mehr befugt ist, ein betriebliches Fahrzeug privat zu nutzen. Der Nachweis, tatsächlich eine solche Nutzung nicht durchgeführt zu haben, reicht also nicht mehr aus. Diese Rechtsprechung schafft eine weitere Fiktion im Steuerrecht. Nicht die Diese Fiktion wird dazu führen, dass künftig die Überlassung eines Dienstwagens zur privaten Nutzung häufiger vertraglich ausgeschlossen wird. Wenn dann gleichwohl stillschweigend die private Nutzung zugelassen wird, dann besteht beim Geschäftsführer eines Familienunternehmens, beim Alleingeschäftsführer einer GmbH oder beim angestellten Gesellschafter-Geschäftsführer kein Anscheinsbeweis dafür, dass ein Privatnutzungsverbot nur zum Vielmehr müsste in derartigen Fällen positiv eine Privatnutzung festgestellt werden, um zu einer Besteuerung zu kommen. Die Feststellungslast liegt insoweit beim Finanzamt. Dr. Jochen Berninghaus Fon Neues zur Grunderwerbsteuer Die Grunderwerbsteuer erhält für Immobilien- und Unternehmenstransaktionen mit Immobilien eine immer größere Bedeutung. Dies liegt daran, dass der Gesetzgeber den Steuersatz gerade in den letzten Jahren dramatisch angehoben hat. Seit dem dürfen die Bundesländer den Steuersatz selbst festlegen. Während der Grunderwerbsteuersatz bis 1997 noch bei 2 % lag, ist er inzwischen länderabhängig teilweise schon auf 5 % angestiegen. Angesichts dieser wirtschaftlichen Bedeutung haben die nachfolgenden Änderungen eine umso größere Bedeutung: 1. Erweiterung der Konzernklausel durch den Gesetzgeber Das Gesetz empfiehlt bislang eine Konzernklausel dahingehend, dass bei Umstrukturierungen nach dem Umwandlungsgesetz, d.h. also bei Verschmelzungen, Spaltungsvorgängen und Vermögensübertragungen, keine Grunderwerbsteuer anfällt ( 6 a Grunderwerbssteuergesetz [GrEStG]). Der ebenfalls im Umwandlungsgesetz vorgesehene Formwechsel löste ohnehin, d.h. auch ohne gesetzliche Grundlage, keine Grunderwerbsteuer aus, weil beim Formwechsel die Identität der Gesellschaft erhalten bleibt und somit kein Rechtsträgerwechsel stattfindet. Der Gesetzgeber hat nunmehr diese Konzernklausel dahingehend erweitert, dass auch bei Einbringungen und anderen Erwerbsvorgängen auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage keine Grunderwerbsteuer anfällt. Die bisherige Beschränkung der Grunderwerbsteuerbefreiung auf Rechtsvorgänge des Umwandlungsgesetzes wird damit aufgehoben. Werden also beispielsweise Beteiligungen an Gesellschaften, zu denen Grundstücke gehören, in eine Kapitalgesellschaft ( 20 Umwandlungssteuergesetz [UmwStG]) oder in eine Personengesellschaft ( 24 UmwStG) im Wege der Sacheinlage eingebracht, greift die Befreiungsvorschrift gem. 6 a GrEStG. Allerdings ist mit allem Nachdruck darauf hinzuweisen, dass die Finanzverwaltung aufgrund eines Erlasses vom die bislang geltende grunderwerbsteuerliche Konzernklausel sehr eingeschränkt anwendet. Nach Auffassung vieler Autoren in der steuerrecht- 5

6 Unternehmensrecht lichen Literatur haben diese Einschränkungen im Gesetz keine Grundlage. So wird beispielsweise die Auffassung vertreten, dass eine Verschmelzung auf ein herrschendes Unternehmen nur dann von der Grunderwerbsteuer befreit ist, wenn das herrschende Unternehmen selbst Unternehmer im umsatzsteuerrechtlichen Sinne ist. Dies wird damit begründet, dass die Grunderwerbsteuer ein Ersatz für die bei Grundstücksgeschäften grundsätzlich nicht anfallende Umsatzsteuer ist. Dies schließt eine Verschmelzung auf eine reine Holdinggesellschaft aus, die keine eigene unternehmerische Tätigkeit ausübt. Ein anderes Beispiel ist, dass durch die Verschmelzung ein bisher bestehender Unternehmensverbund beendet wird; beispielsweise ist dies der Fall, wenn eine Tochtergesellschaft auf die Muttergesellschaft verschmolzen wird. Auch in einem solchen Fall soll nach Auffassung der Finanzverwaltung die Grunderwerbsteuerbefreiung nicht greifen. Dies ist meines Erachtens durch den Gesetzeswortlaut nicht gedeckt. 2. Neue Rechtsprechung zur Änderung des Gesellschafterbestandes einergrundstücksbesitzenden Personengesellschaft Gehört zum Vermögen einer Personengesellschaft (z. B. GmbH & Co. KG) ein inländisches Grundstück und ändert sich innerhalb von fünf Jahren der Gesellschafterbestand unmittelbar oder mittelbar dergestalt, dass mindestens 95 % der Anteile auf neue Gesellschafter übergehen, so gilt dies als eine grunderwerbsteuerpflichtige Übereignung des Grundstücks (gesetzliche Fiktion gem. 1 Abs. 2 a Satz 1 GrEStG). Die Einbeziehung auch des mittelbaren Gesellschafterrechtes in die Grunderwerbsteuerpflicht hat in der Praxis immer wieder zu erheblichen Schwierigkeiten und auch zu weitgehend als unbillig angesehenen Ergebnissen geführt. Wenn sich beispielsweise auf der Ebene der Großmutter-Gesellschaft die Beteiligungsverhältnisse ändern, während bei der Tochtergesellschaft, die ihrerseits wiederum die Beteiligung an der grundbesitzhaltenden Gesellschaft hält, nichts ändert, dann liegt eine mittelbare Änderung der Gesellschaftsverhältnisse vor. Diese führt selbst dann zum Anfall von Grunderwerbsteuer, wenn sich bei den Gesellschaftsverhältnissen an der grundbesitzhaltenden Gesellschaft und deren Muttergesellschaft nichts verändert. Der Bundesfinanzhof (BFH) hat nunmehr in einem Grundsatzurteil vom entschieden, dass die mittelbare Änderung des Gesellschafterbestandes ausschließlich nach wirtschaftlichen Maßstäben zu beurteilen ist. Eine steuerauslösende Veränderung der mittelbaren Gesellschaftsverhältnisse liegt nur dann vor, wenn sich der Gesellschafterbestand auf den nachgeordneten Beteiligungsebenen im wirtschaftlichen Ergebnis vollständig geändert hat. Der BFH will damit die Anwendung des fiktiven Grundstücksübergangs einschränken. Er will den Steuertatbestand nur dann als verwirklicht ansehen, wenn dies für den Steuerpflichtigen sicher erkennbar ist. Dr. Jochen Berninghaus Fon

7 Gewerblicher Rechtsschutz Einkaufswagen III SPIEKER & JAEGER erfolgreich vor dem BGH Wenn Produkte keinem Sonderschutz unterliegen, wie zum Beispiel einem Patent oder einer Marke, dürfen sie grundsätzlich von Dritten nachgeahmt werden. Die Grenze der Nachahmungsfreiheit wird allerdings überschritten, wenn sie mit unlauteren Mitteln erfolgt. Im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) wurden dazu nur einige wenige Generalklauseln aufgestellt. Danach ist eine Nachahmung verboten, wenn mit ihr eine Täuschung der Abnehmer über die Herkunft des Produktes einhergeht, wenn die Wertschätzung des Originals unangemessen ausgenutzt oder beeinträchtigt wird oder wenn der Nachahmende die Kenntnisse in unredlicher Form erlangt hat ( 4 Nr. 9 UWG). Die nähere Konkretisierung dieser Generalklauseln, d.h. die Aufstellung der Voraussetzungen, unter denen im Einzelfall von einer solchen Abnehmertäuschung oder einer unangemessen Ausnutzung der Wertschätzung auszugehen ist, obliegt alleine den Gerichten, an ihrer Spitze dem Bundesgerichtshof (BGH). Die Grenzen nach oben und unten sind dabei noch relativ klar: Wer die gestalterischen Merkmale eines fremden Produktes nahezu identisch nachahmt, muss in der Regel mit einem Verbot rechnen. Wer durch die Nachahmung nur Assoziationen mit dem Originalprodukt weckt, handelt in der Regel nicht unlauter. Dazwischen gibt es aber eine sehr große Spannbreite von Möglichkeiten und es gibt immer wieder Fallgestaltungen, in denen Ausnahmen von bislang als gefestigt geltenden Grundsätzen gerechtfertigt sind. Ein solcher Fall ist die im Juli dieses Jahres verkündete und jüngst veröffentlichte Entscheidung des BGH in dem Verfahren Einkaufswagen III, an der das SPIEKER & JAEGER-Team Gewerblicher Rechtsschutz maßgeblich beteiligt war. Was war passiert? Ein langjähriger Mandant unserer Kanzlei, seines Zeichens Weltmarktführer im Bereich der sog. Warenträger, also der Einrichtungen, in denen in Supermärkten, Drogerien und Baumärkten Waren präsentiert werden und die in der Regel aus Draht hergestellt sind, hatte sich auf Anregung aus Kundenkreisen dazu entschlossen, zukünftig Einkaufswagen herzustellen und unter seiner eigenen Marke zu vertreiben. Einkaufswagen, das war bis dato die Domäne eines Weltmarktführers aus Süddeutschland. Da nahezu alle Einzel- und Großhändler ihre Einkaufswagenflotten nur selten vollständig austauschen, sondern defekte Wagen bei Bedarf durch neue ersetzen, war es für den Mandanten zwingend notwendig, nicht nur innovative Neuentwicklungen anzubieten, sondern auch solche Einkaufswagen, die zu denen des Marktführers kompatibel sind, die also im Supermarkt ineinander geschoben werden können. Ohne derart kompatible Produkte wäre es nicht möglich gewesen, den oben genannten Ersetzungsbedarf der Kunden zu befriedigen, was den Marktzutritt erheblich erschwert hätte. Dass ein solches Kompatibilitätsinteresse durchaus schützenswert sein kann, hatte der BGH schon in früheren Jahren entschieden. Die Besonderheit des Falles lag aber nunmehr darin, dass es nicht nur eine technische Kompatibilität geben musste, sondern auch eine optische. Supermarktketten und Drogisten investieren regelmäßig erhebliche Summen in die Modernisierung und Gestaltung ihrer Verkaufsräume und deren einheitliches Erscheinungsbild. Es ist deshalb undenkbar, dass solche Unternehmen ihre Einkaufwagenflotten mit unterschiedlichen Fabrikaten vermischen würden, wenn diese nicht optisch identisch sind. Der bisherige Marktführer sah durch die Angebote des SPIEKER & JAEGER- Mandanten seine Quasi-Monopolstellung offenkundig bedroht und zog gegen die vermeintliche Nachahmung vor Gericht. Da an den seit mehr als dreißig Jahren unverändert angebotenen Einkaufswagen keine Patente oder sonstigen Schutzrechte mehr bestanden, konnte sich der Kläger nur auf eine angeblich wettbewerbswidrige Nachahmung berufen, wobei sämtliche Register gezogen wurden: Der Einkaufswagen des Konkurrenten begründe eine Herkunftstäuschung, nutze die Wertschätzung des Originals in unangemessener Weise aus, würde deren guten Ruf beeinträchtigen und verursache darüber hinaus auch eine Irreführung der Verkehrskreise. Das Landgericht Köln verneinte all dies und wies die Klage in erster Instanz ab. Das Oberlandesgericht (OLG) Köln vertrat demgegenüber im anschließenden Berufungsverfahren die Auffassung, die Einkaufswagen des Klägers dürften zwar technisch kompatibel nachgebaut werden, nicht jedoch (nahezu vollständig) in optischer Hinsicht. Zwar würden 7

8 Gewerblicher Rechtsschutz die Kunden der Parteien keiner Täuschung über die Herkunft der Einkaufswagen unterliegen, da beide Hersteller bei den Einkäufern der Unternehmen bestens bekannt sind. Wenn aber, so das OLG Köln, ein Einkaufswagen optisch nahezu identisch nachgebaut werde, würde sich der Nachbau in unangemessener Weise an den guten Ruf des Originals anlehnen. Der Vertrieb des Einkaufswagens in seiner konkreten Gestaltung wurde dementsprechend vom OLG Köln mit Urteil vom untersagt. Mit dieser Entscheidung war dem Mandanten natürlich nicht geholfen, denn eine rein technische Kompatibilität alleine würde keinesfalls ausreichen, wollte man den oben beschriebenen Ersetzungsbedarf der Kunden befriedigen. Vor diesem Hintergrund war die Entscheidung, das Urteil des OLG Köln beim BGH zur Überprüfung zu stellen und die Revision einzulegen, schnell getroffen. Im Mai 2013 fand in Karlsruhe die mündliche Verhandlung statt, in der SPIEKER & JAEGER Seite an Seite mit dem BGH-Anwalt Axel Rinkler dem zuständigen I. Zivilsenat des BGH alle gegen das OLG-Urteil sprechenden Argumente darlegen konnte. Mit dem daraufhin am 17. Juli 2013 verkündeten Urteil hob der BGH die Entscheidung des OLG Köln auf. Im Tenor der vom BGH mit Einkaufswagen III betitelten Entscheidung heißt es: Trotz einer nahezu identischen Übernahme ästhetischer Gestaltungsmerkmale eines Originalprodukts kann eine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (hier: Einkaufswagen für den Einzelhandel) ausgeschlossen sein, wenn wegen eines Ersatz- oder Erweiterungsbedarfs der Abnehmer ein Interesse an optisch kompatiblen Produkten besteht. Mit dieser in der Branche viel beachteten Entscheidung hat der BGH erstmals anerkannt, dass Nachahmungen auch in den Fällen rechtlich zulässig sein können, in denen äußere Gestaltungsmerkmale eines Produktes nahezu vollständig übernommen werden. Voraussetzung ist aber, dass ein Abnehmer nicht nur ein Interesse an einer technischen, sondern auch an einer optischen Kompatibilität hat, was beispielsweise dann der Fall sein kann, wenn die Produkte wie hier in den Verkaufsräumen für die Kunden deutlich wahrnehmbar eingesetzt werden. Die Entscheidung stellt also ganz sicherlich keinen Freibrief für optisch identische Nachahmungen dar. Um auch weiterhin auf der Seite der Guten zu stehen, ist es vielmehr erforderlich, nachvollziehbare Gründe für eine optische Nachahmung vorweisen zu können. Wer die Risiken eines gerichtlichen Verbotes vermeiden will, sollte sich deshalb wie auch unser Mandant in dargestellten Fall im Vorfeld gut beraten lassen. Nachtrag: Der Streit zwischen den beiden Herstellern wurde übrigens nicht nur vor dem OLG Köln und dem BGH, sondern auch noch auf anderen Schauplätzen ausgetragen. Sämtliche Angriffe gegen den Mandanten, unter anderem wegen der angeblichen Verletzung von Patenten, konnten jedoch von unserem Team vor Gericht über mehrere Instanzen erfolgreich abgewehrt werden. Dr. Achim Herbertz Fon Sie möchten die Mandanteninformation per beziehen? Anforderungen bitte unter 8

9 Gewerblicher Rechtsschutz Werbung mit Testergebnissen Die Werbung mit Testergebnissen ist ein beliebtes Werbemittel und immer wieder Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen. Auch in der jüngeren Rechtsprechung sind wieder einige Grundsätze herausgearbeitet worden, die Sie bei der Werbung mit Testergebnissen beachten müssen, um sich nicht der Gefahr einer Abmahnung und damit unter Umständen auch der Vernichtung bereits gefertigter Werbeunterlagen etc. auszusetzen. In einem Test der Stiftung Warentest hatten drei Produkte (bei insgesamt 16 getesteten Produkten) den geteilten ersten Platz belegt und keines der Produkte war durch die Stiftung Warentest als Testsieger bezeichnet worden. Der Hersteller eines dieser drei Produkte bewarb sein Produkt danach aber mit der Aussage, es sei der Testsieger und habe den ersten Platz belegt. Das Oberlandesgericht (OLG) Hamburg hat dies in einer Entscheidung aus Juni 2013 als irreführend und damit wettbewerbswidrig nach 3, 5 UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) angesehen. Die Verbraucher verstehen so das OLG Hamburg solche Aussagen so, als habe das beworbene Produkt allein den ersten Platz belegt. Man hätte in der Werbung also darauf hinweisen müssen, dass zwei weitere Produkte gleich bewertet worden sind und ein geteilter erster Platz vorlag. Der Begriff Testsieger durfte aus den gleichen Gründen nicht verwendet werden. (und noch nicht überholten) Tests zu werben, da man den Zeitpunkt des Testes und dessen genaue Fundstelle ohnehin angeben muss und so für die Verbraucher deutlich wird, dass es sich um keinen aktuellen Test handelt. Das Landgericht (LG) Düsseldorf hat in einer Entscheidung aus Juli 2013 (diese ist noch nicht rechtskräftig: zur Zeit findet das Berufungsverfahren vor dem OLG statt) aber festgestellt, dass allein wegen des großen zeitlichen Abstandes zwischen dem Test und dem jetzigen Warenangebot eine Irreführung vorliegen kann, da nicht davon ausgegangen werden kann, dass die damaligen Ergebnisse unverändert zutreffen. Die Werbung mit sehr alten Testergebnissen ist so das LG Düsseldorf nur dann nicht irreführend, wenn der Zeitpunkt der Veröffentlichung des Testes in der Werbung erkennbar gemacht wird und zusätzlich die angebotenen Waren mit den geprüften übereinstimmen sowie technisch nicht überholt sind und für solche Waren (auch von anderen Herstellern) keine neueren Testergebnisse vorliegen. Bei der Werbung mit sehr alten Testergebnissen (der dortige Test war 15 Jahre alt) kann eine Irreführung trotz Nennung der Fundstelle und der Identität der Produkte unabhängig davon vorliegen, ob der Test bereits überholt ist, wenn diese Fundstelle aufgrund des Zeitablaufes nur noch mit erhöhtem Aufwand zu erlangen ist, zum Beispiel über öffentliche Bibliotheken. a.m. über einen Fall zu entscheiden, in dem bei einem Test 27 Einwegrasierer und 15 Rasierer mit Wechselklingen geprüft wurden. Der beworbene Rasierer war ein Wechselklingenrasierer und hatte bei den getesteten 15 Wechselklingenrasierern nur den 6. Platz belegt. Dennoch bewarb der Hersteller seinen Rasierer in einem Fernsehspot mit der Testnote 2,2 und dem Zusatz im Test: 42 Nassrasierer. Das OLG sah darin ein wettbewerbswidriges Unterlassen nach 5 a UWG. Durch die Werbung sei der Eindruck erweckt worden, das Produkt hätte in dem Test einen herausragenden Platz eingenommen, wohingegen die Bewertung des Produktes lediglich knapp über dem Durchschnitt gelegen habe. Der Werbende hätte angeben müssen, welchen Rang das Produkt in dem Test erzielt habe. Dies könne durch die Angabe der Platzierung oder aber die Mitteilung geschehen, welche Noten bei dem Test durch alle Produkte wie oft erzielt worden seien. Die obigen Beispiele zeigen, dass die Werbung mit Testergebnissen nicht unproblematisch ist und zum Teil Fallstricke enthält, die nicht sofort offensichtlich sind. Dies gilt ebenso für die Werbung mit Kundenumfragen, Güte- und Prüfsiegeln etc. Es ist deshalb immer sinnvoll, eine solche Werbung vor der Veröffentlichung überprüfen zu lassen. Vorsicht ist auch geboten, wenn mit alten Testergebnissen geworben wird. Zwar gilt der Grundsätze, dass es durchaus zulässig ist, auch mit älteren Bei der Werbung mit einem Testergebnis ist auch immer der in dem Test erzielte Rang anzugeben. Schon Ende des letzten Jahres hatte das OLG Frankfurt Dr. Robert Jung Fon

10 Gewerblicher Rechtsschutz Gewinnspiel mit Markenprodukt Zur Kundenbindung und -neugewinnung sind Gewinnspiele zu Recht beliebt. Die Resonanz und der Erfolg einer solchen Aktion hängen natürlich entscheidend von der Qualität und Anlockwirkung der ausgelobten Gewinne ab. Häufig werden Reisen verlost. Gerade bei zeitgleich stattfindenden Großveranstaltungen mit einer hohen Strahlkraft bieten Unternehmen aber gerne Gewinnspiele mit dazu passenden Gewinnen an, wie z. B. Fußbälle und Trikots bei Weltmeisterschaften, Konzertkarten für bekannte Events etc. Es stellen sich dabei folgende Fragen: Darf die Marke des als Gewinn ausgelobten Produktes (z. B. Adidas bei als Gewinn ausgelobten Sportprodukten oder der Name des Konzertes etc.) bei der Werbung für das Gewinnspiel verwendet werden oder kann der Markeninhaber (oder der Veranstalter des Konzertes) dagegen vorgehen, da mit dem Gewinnspiel der gute Name der Marke/ des Veranstalters ausgenutzt wird? Das Landgericht (LG) Frankfurt a.m. hatte im Juli 2013 über einen solchen Fall zu entscheiden. In einer Gewinnspielwerbung wurden Karten für ein bekanntes Musikfestival ( Rock am Ring ) ausgelobt. Der Veranstalter hatte sich dagegen gewehrt und sowohl markenrechtliche als auch wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend gemacht. Zu Recht sah das LG Frankfurt keinen Marken- oder Wettbewerbsverstoß in dem Gewinnspiel. Markenrechtlich greift der Grundsatz der Markenerschöpfung nach 24 MarkenG bzw. die Erlaubnis zur Benutzung der Marke nach 23 MArkenG. Die dortige Beklagte hatte die Eintrittskarten ordnungsgemäß erworben und darf diese daher weiterverkaufen und auch verlosen (Achtung: es gibt gerade im Fußball Fälle, in denen der Weiterverkauf und auch die Verlosung mit dem Kartenerwerb gerade vertraglich ausgeschlossen werden!). Dazu durfte sie dann auch die Veranstaltung namentlich benennen. Gleiches gilt bei Produkten: die Wortmarke (z. B. Adidas) darf man zur Beschreibung des Gewinnes nennen. Bei Bildmarken sieht dies schon anders aus: diese dürfen nur unter ganz bestimmten und sehr engen Voraussetzungen in der Bewerbung des Gewinnspiels verwendet werden (in Frage kommt zum Beispiel die Abbildung des zu gewinnenden Produktes, auch wenn darauf die Bildmarke angebracht ist). Der Veranstalter des Festivals hatte auch die Auffassung vertreten, dass durch die Bewerbung des Gewinnspiels bei gleichzeitiger Nennung des Festivals Rock am Ring der Eindruck erweckt worden sei, das Unternehmen, welches das Gewinnspiel durchführte, sei Sponsor des Festivals. Darin liege eine wettbewerbswidrige Irreführung der Verbraucher. Auch dies hat das LG Frankfurt verneint. Nur durch die Nennung des Festivals (oder der Marke des Produktherstellers bei einem als Gewinn ausgelobten Produkt) entstehe dieser Eindruck noch nicht. Dies könne aber in Betracht kommen, wenn z. B. besondere VIP-Tickets verlost würden, da dann die Vermutung für die Verbraucher nahe liege, diese könnten nur wegen eines Sponsorings verlost werden. Die Frage, ob durch die Art und Weise der Bewerbung eines Gewinnspiels eventuell der unzulässige Eindruck einer tatsächlich nicht gegebenen Kooperation mit dem Hersteller/Veranstalter des als Gewinn ausgelobten Produktes entsteht, ist in hohem Maße von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängig und kann nicht pauschaliert werden. Gleiches gilt für die Frage, ob und in welchem Umfang die Marken anderer Unternehmen für die Werbung verwendet werden können. Auch hier sollte also wie immer die konkret beabsichtigte Werbemaßnahme zuvor juristisch abgesichert werden, um später unnötige Probleme und Kosten zu vermeiden. Dr. Robert Jung Fon Die bisherigen Mandanteninformationen sind in unserem Online-Archiv unter Service auf abrufbar. 10

11 Gewerblicher Rechtsschutz Das Geschmacksmusterrecht schützt nur konkrete Erscheinungsformen Guter Geschmack macht einsam. Über den Wahrheitsgehalt dieser Aussage lässt sich sicherlich trefflich streiten. Unbestreitbar ist hingegen, dass ein gutes Geschmacksmuster (weniger antiquiert: Design) zu einer sogar sehr erstrebenswerten - Alleinstellung führen kann. Das Design eines Erzeugnisses spielt eine wesentliche Rolle für den Wert und die Unterscheidungskraft eines Produktes und grenzt dieses von Produkten der Mitbewerber ab. Aus diesem Grund sollte man sich ein aussagekräftiges Design durch eine Geschmacksmusteranmeldung schützen lassen, will man verhindern, dass Mitbewerber sich ebenfalls mit diesem schmücken. Ein Geschmacksmuster ist schutzfähig, wenn es im Zeitpunkt seiner Anmeldung neu ist und eine Eigenart aufweist. Dies ist der Fall, wenn der Allgemeinheit eine identische Erscheinungsform nicht vorbekannt war und das Geschmacksmuster einen von den vorbekannten Mustern abweichenden Gesamteindruck aufweist. Geschmacksmusterrechtlicher Schutz wird dabei nur für die konkret beanspruchte Erscheinungsform gewährt, nicht aber für die dahinter stehende gestalterische Idee mag sie auch noch so kreativ sein. Letzteres hat das Europäische Gericht erster Instanz (EuG) in einer kürzlich ergangenen Entscheidung noch einmal bekräftigt (Urt. v ). Der Kläger hatte sich in dem Verfahren gegen die Eintragung des nachfolgend wiedergegebenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters gewandt, das u. a. für Uhrenzifferblätter geschützt werden sollte: Er war der Auffassung, das eingetragene Geschmacksmuster sei nicht schutzfähig, da es aus verschiedenen Kunstwerken des Künstlers Paul Heimbach vorbekannt gewesen sei und die in dem Kunstwerk zum Ausdruck gebrachte Idee aufgreife. Die in Bezug genommenen Kunstwerke, wie das nachfolgend abgebildete Werk Farbfolge II, 12 Stunden im 5-Minuten-Takt, zeigen Uhrenzifferblätter, auf denen durch sich überlagernde Farbscheiben die Zeit in Form von Farbwechseln angegeben wird: Nachdem bereits die Nichtigkeits- und Beschwerdekammern des zuständigen Harmonisierungsamtes den Antrag auf Nichtigerklärung zurückgewiesen hatten, gab auch das EuG der anschließenden Klage des Klägers nicht statt. Das EuG wies dabei darauf hin, dass die dem Kunstwerk zugrunde liegende schöpferische Grundidee eines Uhrenzifferblattes, auf dem durch farbige Scheiben erzeugte Farbtöne die Uhrzeit abgelesen werden kann, nicht durch das Geschmacksmusterrecht geschützt werde. Entscheidend sei einzig, dass das Geschmacksmuster nicht identisch mit dem Kunstwerk ist und sich auch in seinem Gesamteindruck von diesem unterscheidet. Das Kunstwerk stelle ein Zifferblatt dar, das sich durch ein breites Spektrum von Farben auszeichne, deren Kombination und Intensität sich mit der fortlaufenden Uhrzeit ändere, während das eingetragene Geschmacksmuster beispielsweise zur Angabe von sechs und zwölf Uhr lediglich zwei einheitliche Schattierungen aufweise. Das vorbekannte Kunstwerk stehe der Eintragung des angegriffenen Geschmacksmusters daher nicht entgegen. Mit dem Urteil stellt das Europäische Gericht erster Instanz klar, dass gestalterische Ideen für sich alleine geschmacksmusterrechtlich nicht schutzfähig sind und einer neueren Geschmacksmusteranmeldung, die auf eben dieser Idee fußt, nicht entgegengehalten werden können. Dem kreativen Kopf einer schöpferischen Grundidee zeigt die Entscheidung, wie bedeutsam es sein kann, eine Idee gestalterisch umzusetzen und möglichst umfassend schützen zu lassen, bevor Mitbewerber, inspiriert von der Gestaltungsidee, ihrerseits ein Geschmacksmuster anmelden. Arian Zafar Fon

12 Immobilienrecht Schwarzarbeit: Bei Ohne-Rechnung-Abreden keine Mängelhaftung Der Bundesgerichtshof (BGH) hat seine Rechtsprechung zur Unwirksamkeit von Ohne-Rechnung-Abreden an die geänderte Gesetzeslage durch die Neufassung des Schwarz-ArbG vom angepasst. Anlass der hier besprochenen Entscheidung des BGH war ein Fall, der in der ersten Instanz vom Landgericht Kiel verhandelt wurde, in dem der Auftraggeber (AG) gegen seinen Auftragnehmer (AN) Schadensersatz für Drittkosten beansprucht hatte, weil sich der AN geweigert hatte, Mängel an seinem Gewerk zu beseitigen. Beide Parteien hatten von Anfang an eine Ohne- Rechnung-Abrede und Barzahlung vereinbart, um die Vermeidung von Einkommen- und Gewerbesteuer zu ermöglichen. Das Oberlandesgericht (OLG) Schleswig wies die Klage in zweiter Instanz ab, weil es sich um Schwarzarbeit gehandelt habe und der zugrunde liegende Vertrag daher nach 134 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot des 1 Abs. 2 Nr. 2 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) nichtig ist. Der BGH bestätigte dies durch Urteil vom In früheren Schwarzarbeit -Fällen ließ es der BGH bislang zu, den Vertrag über die Anwendung von Treu und Glauben ( 242 BGB) zu retten. Das hält er nun nicht mehr für möglich. Die Gesetzesreform des SchwarzArbG diene der Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit durch stärker abschreckende Regelungen. Nach der Rechtsprechung des BGH kann nun das im SchwarzArbG geregelte Verbot nicht mehr durch die Grundsätze von Treu und Glauben überwunden werden, selbst wenn der AN widersprüchlich handelte, wenn er einerseits für seine Arbeiten Werklohn verlangt, sich aber andererseits später bei Mängeln auf die Nichtigkeit des Vertrags beruft. Der BGH begründet seine Entscheidung mit der berechtigten Missbilligung der Schwarzarbeit, die von der Rechtsordnung nicht toleriert werden kann. Wer als AG schwarz arbeiten lässt, spart sich die Mehrwertsteuer. Der AN spart entsprechend der Entscheidung des BGH neben Einkommen- und Gewerbesteuer aber auch noch die Gewährleistung. Das dürfte für den Auftraggeber zumindest abschreckend genug sein. Entsprechendes wird aber auch für den Anspruch eines AN auf Werklohn gelten, so er denn nicht bezahlt wurde. Denn auch hierauf schlägt die Nichtigkeit eines Vertrages bei einer anfänglichen Schwarzgeldabrede durch. Offen aber ist, welche Rechtsfolgen und Wertungen der BGH für Rückabwicklungsansprüche außerhalb des Vertragsrechts ( 812 ff BGB) entwickelt, die möglicherweise geeignet sein könnten, unerträgliche Ergebnisse der neuen Rechtsprechung zu vermeiden. Aber auch offen bleibt, wie der BGH entscheidet, wenn die Ohne-Rechnung-Abrede erst später, also beispielsweise erst im Rahmen der Abrechnungsgespräche nach Fertigstellung des Werks getroffen wurde. Ob dann der Gesamtvertrag mit allen Folgen in die Nichtigkeit der Schwarzgeldabrede einbezogen wird, bleibt abzuwarten. Guido Schwartz Fon

13 Immobilienrecht Regulierung der Maklerprovision Die Maklerprovision und die Qualifikation der Vermittler von Immobilien sind immer wieder Gegenstand gesetzlicher Regulierungsversuche. Im März brachten die Länder Hamburg, Baden- Württemberg, Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen einen Gesetzesentwurf zur Änderung des Wohnungsvermittlungsgesetzes, also für die Maklertätigkeit betreffend Mietverträge über Wohnraum, in den Bundesrat ein. Kern war die Einführung des Bestellerprinzips. Danach sollte der Wohnungssuchende nur noch dann die Provision zu tragen haben, wenn er selbst in Textform die Maklertätigkeit initiiert hatte. Nun sorgt das Land Berlin für Aufsehen. Dort soll allgemein eine Maklertaxe eingeführt werden, die an die Stelle der ortsüblichen Entlohnung tritt. Damit ist zwar keine Deckelung der Gebühren verbunden, sondern die Festlegung eines Wertes, der dann gilt, wenn nichts anderes zwischen Makler und Zahlungspflichtigem vereinbart ist. Weicht die bisher noch nicht festgelegte Taxe erheblich vom bisher Ortsüblichen ab, kann das jedoch zu erheblichen Einschnitten führen, zumal in der Praxis die Vereinbarung einer von der Taxe abweichenden Höhe oft nicht nachweisbar ist. Während Makler mit Argwohn beobachten werden, ob diese Entwicklung aus Berlin auf andere Länder überschwappt, gehört die ebenfalls in Berlin als bundesweite Initiative geplante Einführung eines Sachkundenachweises für Makler schon lange zu den Forderungen der Verbände. Dr. Boris Blank Fon Frühere Ausgaben der Mandanteninformation finden Sie unter Impressum Herausgeber der Mandanteninformation ist die Sozietät Spieker & Jaeger Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft Notare Verantwortliche Redakteurin: Rechtsanwältin und Notarin Anja Berninghaus Kronenburgallee Dortmund Fon Druck: RRD Rhein-Ruhr Druck GmbH & Co. KG, Hengsener Str. 8a, Dortmund In den einzelnen Beiträgen können die angesprochenen Themen nur schlagwortartig und in gedrängter Kürze dargestellt werden. Die Lektüre ersetzt also in keinem Fall eine gründliche Rechtsberatung! Sollten Sie feststellen, dass Sie im Einzelfall Beratungs- oder Handlungsbedarf haben, so würden wir uns freuen, wenn Sie Ihren vertrauten Anwalt bei Spieker & Jaeger ansprechen. Das Mandantenrundschreiben ist auch per zu beziehen. Anforderungen bitte unter: Frühere Ausgaben des Mandantenrundschreibens finden Sie unter: Gestaltung: staadenvonboxberg.de 13

14 Arbeitsrecht Urlaubskürzung bei Wechsel von Vollzeit in Teilzeit ist unzulässig Ändert ein Arbeitnehmer seine Arbeitszeit im laufenden Jahr von Vollzeit in Teilzeit und wird er danach nur noch an einzelnen Arbeitstagen beschäftigt, stellt sich für Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleichermaßen die Frage, welche Auswirkungen dies auf den in der Vollzeit entstandenen aber noch nicht genommenen Urlaub hat. Nach der bisherigen Rechtsprechung der Arbeitsgerichte richtete sich der während der Vollzeit erworbene Urlaubsanspruch in diesen Fällen nach den Arbeitsbedingungen der Teilzeit. Folge war die Reduzierung von Urlaubsansprüchen, weil der Arbeitnehmer Resturlaubsansprüche aus der Vollzeitarbeit nur noch anteilig, und zwar orientiert an der neuen Anzahl seiner Arbeitstage, erhielt. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung wurden auch die freien Urlaubstage mit dem aktuellen und geringeren Teilzeitentgelt vergütet. In der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom geht der Senat sogar so weit, dass diese Beurteilung auch für einen auf das folgende Urlaubsjahr übertragenen Resturlaubsanspruch gilt, wenn der Arbeitnehmer seit Beginn des folgenden Jahres in Teilzeit beschäftigt ist. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) erklärte diese rechtliche Beurteilung mit Beschluss vom für mit dem Europarecht nicht vereinbar. Die Kürzung erdienter Urlaubsansprüche verstoße gegen das Diskriminierungsverbot von Teilzeitbeschäftigten. Der Fall: Eine Arbeitnehmerin war ab dem Jahr 2009 vollzeitbeschäftigt. Ab Dezember 2011 reduzierte sie ihre Arbeitszeit und übte ihre Beschäftigung nur noch an drei Arbeitstagen pro Woche aus. Sie hatte im Jahr 2011 keinen Urlaub genommen. Der Arbeitgeber reduzierte den Urlaubsanspruch nach Aufnahme der Teilzeittätigkeit wegen der geringeren Anzahl der Wochenarbeitstage auf 17 Tage. Der EuGH führt aus: Dem Arbeitnehmer müssen bei einem Wechsel von Voll- in Teilzeitbeschäftigung die bis dahin erdienten Urlaubsansprüche in vollem Umfang erhalten bleiben. Das Gericht sprach der Klägerin den vollen Urlaubsanspruch mit 29 Tagen bei entsprechend höherer Vergütung zu. Für die Praxis bedeutet die Entscheidung des EuGH, dass sich der gesetzliche Urlaubsanspruch stets nach dem Zeitraum zu orientieren hat, in dem er auch tatsächlich erworben wurde und nicht nach dem Zeitpunkt, in dem er beansprucht wird. Dies gilt auch für zu zahlendes Urlaubsgeld. Zwar bezieht sich die Entscheidung des EuGH auf den gesetzlichen Urlaubsanspruch, der in der Regel geringer ist als der vertragliche. Wird im Arbeitsvertrag aber nicht zwischen den gesetzlichen und dem darüber hinausgehenden vertraglichen Urlaubsanspruch unterschieden und ein einheitlicher Urlaubsanspruch gewährt, gilt die Beurteilung auch für den über den gesetzlichen Urlaubsanspruch hinausgehenden Teil. Arbeitgeber sind daher bei Abschluss eines Arbeitsvertrages gut beraten, eine entsprechende Trennung der beiden Urlaubsansprüche zu vereinbaren. Manfred Ehlers Fon In eigener Sache: Wir freuen uns, dass Herrn Rechtsanwalt Daniel Wolgast die Bezeichnung Fachanwalt für Arbeitsrecht verliehen worden ist. 14

15 Erbrecht Erbrecht in Europa Die EU-Erbrechtsverordnung (ErbVO) gilt zwar erst für Erbfälle, die nach dem eintreten, die neue Europäische Verordnung für die Harmonisierung des Erbkollisionsrechts und die Vereinheitlichung für grenzüberschreitende Nachlassverfahren sollte aber schon aktuell bei jeder Testamentsgestaltung mit Auslandsbezug innerhalb der Europäischen Union (EU) beachtet werden, denn sie wird auch für ältere letztwillige Verfügungen in den Mitgliedsstaaten der EU angewendet werden, mit Ausnahme von Dänemark, Großbritannien und Irland, die dies für sich ausgeschlossen haben. Die wichtigste Änderung ist, dass entgegen der bisher geltenden deutschen Regelung nicht mehr die Staatsangehörigkeit des Erblassers für das auf seinen Nachlass anzuwendende Recht im Regelfall maßgeblich sein wird, sondern das Recht des Staates, in dem er im Zeitpunkt seines Ablebens seinen gewöhnlichen Aufenthalt, also seinen Lebensmittelpunkt, hatte. Wer also z. B. seinen Lebensabend dauerhaft in Mallorca verbringt, ist davon unmittelbar betroffen. Trotz deutscher Staatsangehörigkeit wird auf seinen Nachlass spanisches Recht anzuwenden sein, wenn er im Zeitpunkt seines Ablebens seinen Lebensmittelpunkt in Mallorca hatte. Gleiches gilt selbstverständlich umgekehrt genauso für solche EU-Bürger, die ihren Lebensmittelpunkt in Deutschland oder in einem anderen EU-Land haben, ohne dessen Staatsbürger zu sein. Allerdings sieht die ErbVO für diese Fälle ein Wahlrecht vor, wonach jeder Betroffene in seiner letztwilligen Verfügung (Testament etc.) bestimmen kann, dass für seinen Nachlass das nationale Erbrecht des Staates anzuwenden ist, dem er angehört, auch wenn er seinen Lebensmittelpunkt nicht dort, sondern in einem anderen EU-Land hat. Dieses Wahlrecht kann und sollte auch schon heute ausgeübt werden, wenn der betroffene Erblasser schon heute seinen Lebensmittelpunkt nicht in dem Staat hat, dem er angehört oder der Eintritt einer solchen Situation für die weitere Lebensdauer nicht ausgeschlossen werden kann. Mit der Einführung der EU-ErbVO soll die bisherige teilweise sehr unübersichtliche Situation für das jeweils anzuwendende Erbrecht innerhalb der EU beseitigt werden. Nach den bisherigen nationalen Regelungen gilt auch noch für Erbfälle bis zum in einigen Staaten, so wie in Deutschland, für das anzuwendende Erbrecht das Staatsangehörigkeitsprinzip, in anderen Staaten wird auf das Recht des Wohnsitzlandes verwiesen, teilweise wird differenziert nach Grundvermögen und sonstigem Vermögen. Ab dem wird es innerhalb der EU eine solche Nachlassspaltung nicht mehr geben, da im Regelfall das nationale Erbrecht des letzten Wohnsitzes oder bei Ausübung des entsprechenden Wahlrechtes das nationale Erbrecht der Staatsangehörigkeit jeweils auf den gesamten Nachlass angewendet wird. Mit der durch die ErbVO geschaffenen Möglichkeit, unter verschiedenen nationalen Erbrechten zu wählen, und zwar in tatsächlicher Hinsicht durch entsprechenden Wohnsitzwechsel und in rechtlicher Hinsicht durch die Ausübung des Wahlrechts in testamentarischer Form zugunsten desjenigen Staates, dem der Erblasser angehört, ergeben sich bei Bedarf neue und interessante Gestaltungsmöglichkeiten, etwa im Bereich des Pflichtteilsrechts oder auch bei der formalen Ausgestaltung von letztwilligen Verfügungen, etwa bei Erbverträgen oder auch gemeinschaftlichen Ehegattentestamenten, wie sie nach deutschem Recht zulässig, nach anderen Rechtsordnungen aber nicht oder nur eingeschränkt zulässig sind. All dies ist im Einzelfall sicher sehr beratungsbedürftig, insbesondere bei Ehepaaren gemischter Nationalität und solchen EU-Bürgern, die im Zuge der zunehmenden Wohnsitzmobilität nicht schon heute und im Voraus sicher wissen, wo ihr letzter Wohnsitz innerhalb der EU sein wird. Nicht betroffen von der EU-ErbVO sind die innerhalb der EU unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen zur Schenkungs- und Erbschaftssteuerung. Hans Dieckhöfer Fon

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