Kapitalanlage und Steuern Themenbrief 43/2013 Aktuelle Finanzgerichtsurteile zur Geldanlage 7. Teil

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1 Kapitalanlage und Steuern Themenbrief 43/2013 Aktuelle Finanzgerichtsurteile zur Geldanlage 7. Teil Inhaltsverzeichnis 1. Einführung Verfahrensrecht: AO, Hinterziehung, Kontrollen, Zivilrecht Zulässigkeit eines Auskunftsersuchen Verwertungsverbot von Zufallserkenntnissen im Besteuerungsverfahren (BFH) Vermögen aus angespartem pfändungsfreiem Arbeitseinkommen Verjährungsfrist für die NV-Bescheinigung Haftung von Bankmitarbeitern wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung Zur Geldwäschebekämpfung besteht Auskunftsanspruch gegenüber Auslandsbanken Keine Steuerhinterziehung bei Ansatz eines vom Finanzamt gemachten Fehlers Kapitalverkehrsfreiheit gegen Niederlassungsfreiheit Rechtsfolgen einer Einlagenrückgewähr Bankenhaftung bei Verstoß gegen Kontensperre Richtigkeit der strafbefreienden Erklärung Berichtigung nachgemeldeter Stückzinsen Verspätete Steuerhinterziehung ohne Erklärungsabgabe Nachträgliche Änderung bei Verstoß gegen EU-Recht Einführung der Steuer-ID ist verfassungsgemäß... 8

2 axis-themenbrief Kapitalanlage und Steuern Steuerliche Verwertung angekaufter Bankdaten ist zulässig Vertrauensschutz bei Veräußerung wegen bevorstehender Gesetzesänderung Schätzung bei nicht erklärten Zinseinnahmen Kapitalertragsteuer bei Tafelgeschäften Vorlage einer Bank von Kontoauszügen Selbstanzeige Bank zu Schadensersatz bei Zins-Swap-Vertrag verurteilt Auslandsstiftung Aufklärungspflicht des Brokers bei Optionsgeschäften Bankmitarbeiter als Gehilfe zur Steuerhinterziehung Auswirkung bei hinterzogenen Kapitaleinnahmen Verjährungsfrist Selbstanzeige Kontrollmitteilungen und Bankgeheimnis Sammelauskunftsersuchen ist nur bei hinreichendem Anlass zulässig Schärfere Regeln für die Auslandsanlage sind zulässig Bankvorstand als Steuerberater

3 1. Einführung Bei der Besteuerung der Kapitalerträge nach 20 und 23 EStG und dem InvStG gelingt in einer Reihe von Fällen nicht immer sofort der Durchblick. Ähnlich sieht es bei der Behandlung nach dem ErbStG aus. Das liegt vor allem an der Vielzahl von verschiedenen Produkten. Hinzu kommen noch die Sonderbestimmungen zu Zinsabschlag, Quellen- oder Kapitalertragsteuer und die Behandlung von Investmentfonds. Nachfolgend erfolgt im Überblick eine Kurzdarstellung der wichtigsten Urteile von BFH, EuGH, BVerfG, BGH und FG, die in jüngster Zeit veröffentlicht worden sind. Die Auflistung ist thematisch und aufgrund des Umfangs auf mehrere Beiträge unterteilt und gibt die jeweilige Thematik des Schreibens in einem kurzen Tenor wieder. Der ersten beiden Teile beschäftigen sich mit den Einkünften aus 20, 32d EStG, der nachfolgende mit privaten Veräußerungsgeschäften i.s.d. 20 Abs. 2, 23 EStG. Nunmehr folgen Entscheidungen zu anderen Gebieten der Geldanlage wie Investmentfonds, Werbungskosten, der Erbschaft- und Schenkungsteuer, dem übrigen EStG sowie zur AO. Häufig dabei sind auch bereits Urteile zu den neuen Regeln der Abgeltungsteuer, dafür kommt nun die Zeit der ersten Entscheidungen. Allerdings haben auch eine Reihe der nachfolgend aufgeführten Urteile allgemein zum Bereich der Kapitalerträge Auswirkungen auf den Systemwechsel seit Verfahrensrecht: AO, Hinterziehung, Kontrollen, Zivilrecht 2.1. Zulässigkeit eines Auskunftsersuchen Ein (Sammel-)Auskunftsersuchen ist zu unbestimmt, soweit für den Empfänger nicht hinreichend erkennbar ist, nach welchen Kriterien die Auskunft zu erteilen ist. Ein solches Ersuchen kann jedoch im Einspruchsbescheid auf ein zulässiges Maß beschränkt werden (FG Niedersachsen , 8 K 55/12) Verwertungsverbot von Zufallserkenntnissen im Besteuerungsverfahren (BFH) Werden Zufallserkenntnisse bei einer gegen einen anderen Beschuldigten durchgeführten Telefonüberwachung gewonnen, dürfen die in einem Besteuerungsverfahren gegen den Betroffenen wegen Begehung oder Beteiligung an einer Straftat nicht verwendet werden (Verwertungsverbot), wenn die dem Betroffenen im Haftungsbescheid zur Last gelegte Straftat strafprozessrechtlich die Anordnung einer Telefonüberwachung nicht gerechtfertigt hätte (BFH, , VII B 202/12). Erkenntnisse, die dem Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis unterliegen, zu denen durch eine Telefonüberwachung gewonnene Erkenntnisse gehören, dürfen nach 393 Abs. 3 Satz 2 AO von der Finanzbehörde im Besteuerungsverfahren nur verwendet werden, soweit sie diese rechtmäßig im Rahmen eigener strafrechtlicher Ermittlung gewonnen hat oder soweit nach den Vorschriften der StPO den Finanzbehörden Auskunft erteilt werden darf Vermögen aus angespartem pfändungsfreiem Arbeitseinkommen Spart der Insolvenzschuldner im laufenden Verfahren Gelder aus seinen monatlichen pfändungsfreien Lohneinkünften an, so unterliegen diese der Nachtragsverteilung (BGH , IX ZB 247/11). Das Insolvenzverfahren erfasst das gesamte Vermögen (Insolvenzmasse, 35 Abs. 1 InsO), das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt. Gegenstände, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen, gehören nicht zur Insolvenzmasse ( 36 Abs. 1 Satz 1 InsO). Wenn auch nicht der Zwangsvollstreckung unterliegende Gegenstände nicht zur Insolvenzmasse ( 36 Abs. 1 InsO) gehören und im maßgeblichen Zeitraum das monatliche Einkommen im Rahmen der Pfändungsfreigrenzen ( 850c ZPO) unpfändbar war, so gilt dies nicht für Sparrücklagen. Selbst nach der Regelung zum Pfändungsschutzkonto ( 850k Abs. 1 Satz 3 ZPO) wird Guthaben, über das der Schuldner im jeweiligen Monat nicht in Höhe des pfändungsfreien Betrags verfügt hat, lediglich in den folgenden Kalendermonat übertragen. Arbeitseinkommen anzusparen und dem Gläubigerzugriff zeitlich unbegrenzt vorzuenthalten ist rechtlich nicht möglich. Zum nach Verfahrenseröffnung begründeten Neuerwerb gehört nicht nur das pfändbare Einkommen des Schuldners, sondern auch der Erwerb eines Gegenstands mit insolvenzfreien Mitteln. Gleiches gilt für das aus dem unpfändbaren Bestand des Arbeitseinkommens angesparte Vermögen, das hier zudem auf ein neues Konto eingezahlt wurde und damit eine eigenständige Forderung gegen das Kreditinstitut begründete. Benennung des Zahlungsempfängers bei ausländischen Domizilgesellschaften Unter 160 Abs. 1 Satz 1 AO fallen auch Ausgaben zum Erwerb aktivierungspflichtiger Wirtschaftsgüter. Im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit des Benennungsverlangens nach 160 Abs. 1 Satz 1 AO ist auch zu würdigen, ob zwischen einer Ausgabe zum Erwerb eines aktivierungspflichtigen Wirtschaftsguts, darauf beruhenden erfolgswirksamen Buchungen des bilanzierenden Steuerpflichtigen und einem hieran anknüpfenden Benennungsverlangen der Finanzverwaltung ein Zeitraum liegt, der das Benennungsverlangen im konkreten Einzelfall als unverhältnismäßig erscheinen lässt. Bei ausländischen Domizilgesellschaften bzw. Basisgesellschaften ist der Zweck des 160 Abs. 1 Satz 1 AO erst er

4 reicht, wenn sichergestellt ist, dass der wirkliche Empfänger der Zahlungen entweder im Inland nicht steuerpflichtig ist oder im Inland seine steuerlichen Pflichten erfüllt hat. Die Finanzbehörde ist zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet, aufzuklären, wer wirklich hinter einer solchen Gesellschaft steht (Bestätigung der Rechtsprechung durch BFH-Urteil vom , IV R 27/09). Schätzung von Kapitaleinkünften aus einem anonymen Auslandskonto Nach den Maßstäben des BFH ( , VIII B 92/11) muss das FG, wenn es für ein Jahr aufgrund eines Indizienbeweises von Kapitaleinkünften aus einem anonymen Auslandskonto überzeugt war, für die Folgejahre grundsätzlich jeweils erneut ermitteln - und sich ggf. aufgrund einer Indizienwürdigung die erneute Überzeugung bilden-, dass die betreffenden Mittel noch immer auf dem anonymen Auslandskonto liegen. Es reicht für die Annahme von Einkünften aus Kapitalvermögen dem Grunde nach bei einem unübersichtlichen Sachverhalt nicht aus, dem Steuerpflichtigen die Feststellungslast dafür, dass er keine Kapitaleinkünfte hatte, allein deshalb zuzuweisen, weil das FG für die Vorjahre die volle Überzeugung gewonnen hatte, dass der Steuerpflichtige damals entsprechende Kapitaleinkünfte erzielt hatte. Hat das FG im vorangegangenen und rechtskräftig abgeschlossenen Prozess die Überzeugung gewonnen, dass es sich bei den anonym nach Luxemburg transferierten Mitteln um die ehemaligen inländischen Sparguthaben gehandelt hat und sich sodann die weitere Überzeugung gebildet, dass das Geld auch in den Folgejahren auf dem Luxemburger Konto verblieben ist, weil der Anleger keine Belege für eine Rücküberweisung nach Deutschland vorlegen konnte oder diese trotz der vorgelegten inländischen Einzahlungsbelege für unglaubhaft gehalten, kann das FG die Kapitaleinkünfte dem Grunde nach nicht im Wege der Schätzung oder durch ein reduziertes Beweismaß feststellen. Das würde dem Urteil vom (VIII R 81/04, BStBl II 2007, 364) widersprechen. Die Schätzung muss aufgrund eines Indizienbeweises erfolgen, der die volle Überzeugung des FG begründet hat Verjährungsfrist für die NV-Bescheinigung Die Festsetzungsfrist beträgt für die Einkommensteuer nach 169 Abs. 2 Nr. 2 AO vier Jahre und beginnt, wenn eine Steuererklärung abzugeben war, mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Steuererklärung eingereicht wird, spätestens jedoch mit Ablauf des dritten Kalenderjahres, das auf das Kalenderjahr folgt, in dem die Steuer entstanden ist. Die gesetzliche Erklärungspflicht gilt aber nicht für eine bloße NV-Bescheinigung nach 44a Abs. 2 Nr. 2 EStG. Die für drei Jahre erteilte NV- Bescheinigung dient alleine dazu, dem Anleger einen Abstand vom Kapitalertragsteuerabzug zu ermöglichen. Gerade dann, wenn die NV-Bescheinigung während des VZ erteilt wird, sind damit keine abschließende Prüfung der steuerlichen Verhältnisse und damit keine Aussage darüber verbunden, ob es zur Festsetzung einer Steuer von mehr als null Euro kommt. Dies lässt sich abschließend erst nach Abgabe der Steuererklärung und deren Prüfung feststellen. Bei der Erteilung einer NV- Bescheinigung handelt es sich demgemäß um eine Prognose, der keine Regelungswirkung gem. 118 Satz 1 AO zukommt. Keinesfalls ist die gesetzliche Verpflichtung zur Abgabe einer Steuererklärung entfallen und die Anlaufhemmung allein davon abhängig, ob der Anleger aufgrund gesetzlicher Vorschrift hierzu verpflichtet ist (FG Düsseldorf , 10 K 752/10 E). Der BFH hat mit Beschluss vom (VI R 33/12) die praxisrelevante Frage geklärt, welche Bedeutung einer NV- Bescheinigung für die Anlaufhemmung gemäß 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO zukommt. Die NV-Bescheinigung steht nach 44a Abs. 2 Satz 2 EStG unter dem Vorbehalt des Widerrufs und ist auf Verlangen des FA zurückzugeben wie die Voraussetzungen für ihre Erteilung weggefallen sind (BFH , VI B 136/06, BFH/NV 2007, 1267). War er aber zur Abgabe einer Steuererklärung verpflichtet, so entspricht es dem Zweck des 170 AO, den Beginn der Festsetzungsfrist um längstens drei Jahre hinauszuschieben, um zu verhindern, dass durch eine späte Abgabe der Steuererklärung die der Finanzbehörde zur Verfügung stehende Bearbeitungszeit verkürzt wird. Die NV- Bescheinigung kann in verjährungsrechtlicher Hinsicht einem auf einer unzutreffenden Steuererklärung beruhenden Steuerbescheid nicht gleichgestellt werden. Fazit: Die Erteilung einer Nichtveranlagungs-Bescheinigung beendet nicht die Anlaufhemmung nach 170 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AO. Die Vorschrift soll verhindern, dass die Festsetzungsfrist schon beginnt, bevor die Finanzbehörde etwas vom Entstehen des Steueranspruchs erfahren hat. Der Steuerpflichtige soll jedoch nicht durch einen Verstoß gegen seine Erklärungspflicht die der Finanzbehörde zur Verfügung stehende Zeit zur Prüfung des Steuerfalls verkürzen können. Unter Berücksichtigung dieses Normzwecks kann die Erteilung einer Nichtveranlagungs-Bescheinigung daher nicht an die Stelle einer fehlenden Steuererklärung treten. Der vorläufige Charakter der Nichtveranlagungs-Bescheinigung folgt u.a. auch daraus, dass diese aufgrund der bloß voraussichtlichen Einkommensverhältnisse gewährt wird ( 44a Abs. 1 Nr. 2 EStG) und nur unter dem Vorbehalt des Widerrufs ausgestellt wird ( 44a Abs. 2 Satz 2 EStG). Sie ist zurückzugeben, wenn das Finanzamt sie zurückfordert oder der Gläubiger den Wegfall der Voraussetzungen für ihre Erteilung erkennt ( 44a Abs. 2 Satz 4 EStG)

5 2.5. Haftung von Bankmitarbeitern wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung Die Haftung nach 71 AO von Bankmitarbeitern wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung setzt u.a. voraus, dass der Tatbestand einer Steuerhinterziehung erfüllt ist. Im Zusammenhang mit anonymisierten Kapitaltransfers ins Ausland setzt die Feststellung einer Steuerhinterziehung voraus, dass der jeweilige Inhaber des in das Ausland transferierten Kapitals daraus in der Folge Erträge erzielt hat, die der Besteuerung im Inland unterlagen, dass er z.b. unrichtige Angaben in seiner Steuererklärung gemacht, dadurch Steuern hinterzogen und dabei vorsätzlich gehandelt hat. Lassen sich verbleibende Zweifel, ob und in welchem Umfang Steuerhinterziehungen begangen wurden, nicht ausräumen, muss wegen der insoweit bestehenden Feststellungslast des Finanzamts zu dessen Lasten der Haftungstatbestand i.s. des 71 AO verneint werden. Der BFH ( , VIII R 22/10) hat damit die Entscheidung des FG Düsseldorf ( , 8 K 814/08 H) bestätigt, wonach Mitarbeiter eines Kreditinstituts für die von anonym gebliebenen Kunden mutmaßlich hinterzogene Einkommensteuer auf mutmaßlich im Ausland erzielte Kapitalerträge nicht haften, obwohl die Kunden als Folge der von der Bank angebotenen Möglichkeit des anonymisierten Kapitaltransfers in das Ausland nicht enttarnt werden konnten. Im Urteilsfall hatte der Leiter der Wertpapierabteilung eines großen deutschen Kreditinstituts daran mitgewirkt, dass Kunden des Kreditinstituts Wertpapiere unter Verschleierung ihrer Identität nach Luxemburg oder in die Schweiz transferieren konnten. Dies diente dazu, der 1991 in Deutschland eingeführten Zinsabschlagssteuer zu entgehen. Steuerstrafrechtliche Ermittlungen bei dem Kreditinstitut brachten zwar den Umfang des auf diesem Weg anonym in das Ausland transferierten Vermögens zu Tage. Es gelang jedoch nicht, sämtliche dahinterstehenden Kunden namentlich zu enttarnen. Die weiteren Ermittlungen ergaben, dass von den enttarnten Kunden nahezu keiner die im Ausland erzielten Kapitalerträge in seiner Steuererklärung angegeben hatte. Allein die Tatsache des anonymen Kapitaltransfers reicht nicht aus, um eine hinreichend sichere Überzeugung davon zu gewinnen, dass die nicht enttarnten Kunden die Einkommensteuer auf im Ausland erzielte Kapitaleinkünfte hinterzogen hätten. Auch die Erkenntnisse aus der Gruppe der enttarnten Kunden können für die Gruppe der anonym gebliebenen Kunden konkrete tatsächliche Feststellungen nicht ersetzen. Dies geht zu Lasten der Finanzverwaltung, die hierfür die Feststellungslast trägt. Nach ständiger BFH-Rechtsprechung setzt die Haftung nach 71 AO die Verwirklichung des Tatbestands einer Steuerhinterziehung voraus und die entsprechenden Tatsachen sind durch eine sicher bestimmbare Zahl von Fällen festzustellen. Insofern sind tatsächliche Feststellungen dazu nötig, dass der jeweilige Inhaber des in das Ausland transferierten Kapitals etwa unrichtige Angaben in seiner Steuererklärung gemacht, dadurch Steuern hinterzogen und dabei vorsätzlich gehandelt hat. Außerdem ist festzustellen, dass der jeweilige Steueranspruch noch existiert und nicht - durch Zahlung oder Verjährung - erloschen ist. Hinweis: Eine hinreichend sichere Annahme einer Steuerhinterziehung durch eine gruppenbezogene Betrachtung ohne entsprechende einzelfallbezogene tatsächliche Feststellungen reicht für eine Haftung nach 71 AO nicht aus. Denn der strafrechtliche Begriff Steuerhinterziehung gebietet für die Anwendung des 71 AO eine grundsätzlich auf den Einzelfall abstellende Betrachtung. Ansonsten sind die aus Art. 20 Abs. 3 GG abgeleiteten Anforderungen an die Bestimmtheit von Eingriffsrecht und grundsätzliche Bindung an das Gesetz verletzt und eine gegenteilige Auffassung liefe auf eine nicht vorgesehene Gefährdungshaftung hinaus Zur Geldwäschebekämpfung besteht Auskunftsanspruch gegenüber Auslandsbanken Nach dem Urteil des EuGH vom (C-212/11) steht das das Unionsrecht steht einer nationalen Regelung nicht entgegen, wonach im EU-Inland tätige Kreditinstitute, ohne dort ansässig zu sein, den dortigen Behörden unmittelbar die für die Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung notwendigen Daten übermitteln müssen. Das Urteil betraf Spanien. Die Richtlinie zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung erlegt insbesondere den Kreditinstituten bestimmte Auskunftspflichten auf. Danach muss jeder Mitgliedstaat eine zentrale Meldestelle einrichten, Informationen entgegennehmen, anfordern, analysieren und an die zuständigen Behörden weiterzugeben, die potenzielle Fälle von Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung betreffen, diese Informationen der zentralen Meldestelle des Mitgliedstaats übermitteln, in dessen Hoheitsgebiet sich das Institut befindet. Im Urteilsfall verpflichtet eine Regelung in Spanien tätige Kreditinstitute - unabhängig vom Ort ihrer Niederlassung - der spanischen zentralen Meldestelle Kontenbewegungen mitzuteilen, die Beträge betreffen, die Euro übersteigen und aus Steuerparadiesen und unkooperativen Gebieten einschließlich Gibraltar stammen oder in diese fließen

6 Eine Tochtergesellschaft der dänischen NS Jyske Bank als ein in Gibraltar ansässiges Kreditinstitut war in Spanien im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs tätig - ohne dort über eine Niederlassung zu verfügen. Die spanische zentrale Meldestelle verlangte von der Jyske Bank, ihr bestimmte Informationen zu liefern. Die Bank übermittelte einen Teil der erbetenen Informationen, weigerte sich jedoch - unter Berufung auf die in Gibraltar geltenden Bestimmungen über das Bankgeheimnis -, Angaben über die Identität ihrer Kunden zu machen. In der Folge verhängte der Ministerrat Spaniens Geldbußen in Höhe von insgesamt 1,7 Mio. Euro gegen die Bank. Jyske war der Ansicht, dass die Richtlinie ihr nur gegenüber der zentralen Meldestelle Gibraltars eine Auskunftspflicht auferlege und dass daher die spanischen Rechtsvorschriften nicht in Einklang mit der Richtlinie stehen würden. Hinweis: Laut EuGH ist es nach der Richtlinie nicht ausdrücklich verboten, zu verlangen, dass Kreditinstitute, die ihre Tätigkeit in Spanien im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs ausüben, die zur Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung erbetenen Auskünfte unmittelbar an die spanische zentrale Meldestelle übermitteln. Die EU-Richtlinie steht grundsätzlich einer Regelung nicht entgegen, sofern diese dazu dient, unter Beachtung des Unionsrechts die wirksame Bekämpfung dieser Straftaten zu verbessern. Zwar beeinträchtigt die Regelung der Richtlinie den freien Dienstleistungsverkehr. Diese Beschränkung kann jedoch durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses wie die Bekämpfung der Geldwäsche und die Terrorismusfinanzierung gerechtfertigt sein Keine Steuerhinterziehung bei Ansatz eines vom Finanzamt gemachten Fehlers Wer eine fehlerfreie Steuererklärung abgegeben hat, begeht keine Steuerhinterziehung, wenn er in einem Folgejahr einen vom Finanzamt zu Unrecht bestandskräftig festgestellten Verlustvortrag geltend macht. Hat das Finanzamt die erforderlichen Informationen durch die Steuererklärung erhalten, scheidet die Annahme einer Steuerhinterziehung durch Unterlassen aus, weil der Steuerpflichtige nicht verpflichtet ist, Fehler des Finanzamts richtig zu stellen. Ein Veranlagungsfehler des Finanzamts ist kein Anlass für die Abgabe einer strafbefreienden Erklärung im Sinne des Gesetzes über die strafbefreiende Erklärung vom 23. Dezember 2003 (BFH, Urteil vom , VIII R 50/10). Im zugrunde liegenden Fall hatte der Steuerpflichtige für frühere Veranlagungszeiträume fehlerfrei positive Einkünfte erklärt, die das Finanzamt falsch als negative Einkünfte erfasst und einen verbleibenden Verlustvortrag festgestellt hatte. In der Einkommensteuererklärung nahm er den festgestellten Verlustvortrag zunächst in Anspruch, erklärte aber dann - im Zusammenhang mit einer Außenprüfung - unter Abgabe einer strafbefreienden Erklärung, er habe damit eine Steuerhinterziehung begangen und deshalb für die zu Unrecht nicht besteuerten Einnahmen i.s. des 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StraBEG nur eine Abgabe in Höhe von 25 % dieser Einnahmen zu zahlen. Der BFH hat die Auffassung des FG Sachsen-Anhalt in der Vorinstanz (Entscheidung vom , 5 K 531/06, EFG 2010, Seite 984) bestätigt, dass mangels Straftat die Voraussetzungen für die Abgabe einer strafbefreienden Erklärung verneint hatte. Die Einkommensteuererklärungen für die Vorjahre wiesen zutreffend positive Einkünfte aus. Auch die Erklärungen für die Folgejahre waren weder unrichtig noch unvollständig, denn die Bestandskraft des Verlustfeststellungsbescheids berechtigt dazu, den materiell unzutreffend festgestellten Verlustvortrag in Anspruch zu nehmen. Hinweis: Insbesondere ist der Steuerpflichtige nicht dazu verpflichtet, das Finanzamt auf die Fehlerhaftigkeit des Bescheids hinzuweisen, da er seine Erklärungspflichten vollständig und richtig erfüllt hatte. Auch 153 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO sieht eine Berichtigungspflicht im Anschluss an eine abgegebene Steuererklärung u.a. nur vor, wenn diese Erklärung "unrichtig oder unvollständig" war Kapitalverkehrsfreiheit gegen Niederlassungsfreiheit Der BFH hat sich in seinem Urteil vom , I R 7/12 u.a. zum Verhältnis der europarechtlichen Niederlassungsfreiheit zur Kapitalverkehrsfreiheit geäußert. Dabei ging es um die Anwendung der sog. Schachtelstrafe auf eine nach dem DBA steuerfreie Ausschüttung einer US-amerikanischen Tochtergesellschaft. Die Schachtelstrafe gemäß 8b Abs. 7 KStG verstößt gegen die unionsrechtliche Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV und bleibt deswegen innerhalb der EU unanwendbar (Bestätigung des BFH-Urteils vom , I R 78/04, BStBl 2008 II S. 821 und des BMF-Schreibens BMF vom , IV C 7 - S 2750 a/07/10001, BStBl 2008 I S. 940 sowie OFD Münster aktualisierte Kurzinfo KSt 10/2008 (Ms)/59/2008 vom ). 8b Abs. 7 KStG (i.d.f. des StBereinG 1999) verlangt eine unmittelbare Beteiligung an einer in den USA ansässigen Gesellschaft von mindestens 10 % der stimmberechtigten Anteile und damit eine qualifizierte Mindestbeteiligungsquote, welche bei typisierender Betrachtung geeignet ist, nach der einschlägigen Spruchpraxis des EuGH einen sicheren Einfluss auf die Entscheidungen der Beteiligungsgesellschaft zu ermöglichen. Die Unanwendbarkeit von 8b Abs. 7 KStG erstreckt sich deshalb infolge Vorrangs der Niederlassungs- gegenüber der Kapitalverkehrsfreiheit nach Art

7 63 AEUV nicht auf sog. Drittstaaten (Abgrenzung zu den Senatsurteilen vom , I R 95/05, BStBl 2007 II S. 279 sowie vom , I R 7/08, BFH/NV 2009 S. 849). Die Schachtelstrafe widerspricht weder den Diskriminierungsverboten des Art. XI des deutsch-amerikanischen Freundschaftsvertrages noch jenen des Art. 24 DBA-USA. Sie stellt gegenüber den abkommensrechtlichen Schachtelprivilegien (Art. 23 Abs. 2 Satz 1a Sätze 1 und 3, Art. 10 Abs. 4 DBA-USA 1989) auch kein "Treaty override" dar Rechtsfolgen einer Einlagenrückgewähr Ein Verstoß gegen das Verbot, dem Aktionär einer AG seine geleisteten Einlagen zurückzugewähren, führt nicht zur Nichtigkeit des zugrundliegenden Rechtsgeschäfts. Das Urteil des BGH ( , II ZR 179/12) erfolgte vor dem Hintergrund, dass den Aktionären einer AG die Einlagen nicht zurückgewährt werden dürfen ( 57 Abs. 1 Satz 1 AktG). Geschieht dies dennoch, so müssen sie die empfangenen Leistungen zurückzahlen ( 62 Abs. 1 AktG) und ein Rechtsgeschäft, das gegen ein Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt ( 134 BGB). Bei einem zu unterstellenden Verstoß gegen 57 AktG sind - entgegen der herrschenden Meinung im Schrifttum - weder das Verpflichtungs- noch das Erfüllungsgeschäft nichtig. Zwar handelt es sich bei dem Verbot der Einlagenrückgewähr um ein gesetzliches Verbot i.s.d. 134 BGB. Dessen Rechtsfolge, die Nichtigkeit, greift jedoch nur, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Eine solche Regelung enthält 62 AktG, der lediglich die Rückzahlung anordnet. Die Annahme einer Nichtigkeit würde zu Konkurrenzproblemen des Anspruchs aus 62 AktG mit dem Bereicherungsrecht der 812 ff. BGB führen. Gegen die Nichtigkeit spricht auch, dass 57 AktG nicht die Zusammensetzung des Kapitals, sondern seine Erhaltung dem Wert nach bezweckt. Es werden nicht der Leistungsaustausch mit dem Aktionär als solcher, sondern dessen unangemessene Bedingungen missbilligt Bankenhaftung bei Verstoß gegen Kontensperre Wickelt ein ehemals Verfügungsberechtigter eines fremden Bankkontos darüber Zahlungsvorgänge für eigene Rechnung ab, so haftet die Bank für den Steuerschaden, der dadurch eintritt, dass sie das Konto nicht sperrt, sondern Guthaben ohne Zustimmung des Finanzamts ausbezahlt, obwohl sie weiß, dass der ursprüngliche Kontoinhaber nicht mehr existiert. Dem Grundsatz der Kontenwahrheit zufolge darf niemand auf einen falschen oder erdichteten Namen für sich oder einen Dritten ein Konto errichten oder Buchungen vornehmen lassen ( 154 Abs. 1 AO). Bei einem Verstoß hiergegen dürfen nach 154 Abs. 3 AO Guthaben nur mit Zustimmung des für die Einkommen- und Körperschaftsteuer des Verfügungsberechtigten zuständigen Finanzamts herausgegeben werden. Die Bank ist als Haftungsschuldner in Anspruch zu nehmen, wenn sie grob fahrlässig gegen das Herausgabeverbot des 154 Abs. 3 AO verstoßen hat. Ein eigenes Fehlverhalten der Bank bei der Kontoführung ist nicht Voraussetzung für ihre Verpflichtung, das Konto zu sperren. Diese entsteht bereits dann, wenn ein Dritter ersichtlich Buchungen auf einen falschen Namen vornehmen lässt (BFH , VII R 49/10) Richtigkeit der strafbefreienden Erklärung Eine strafbefreiende Erklärung i.s. des 3 StraBEG führt nicht zum Erlöschen des Steueranspruchs, wenn zu Unrecht abgezogene Werbungskosten oder Betriebsausgaben in der Erklärung fälschlich als nicht erklärte "Betriebs- und Zinseinnahmen" dargestellt werden und damit eine Besteuerung in Höhe von 60 % der (fehlerhaft als Einnahmen) nacherklärten Beträge (statt einer Besteuerung von 100 % bei richtiger Erklärung als fingierte Ausgaben) erreicht werden soll. Dann ist das Finanzamt zum Erlass des Einkommensteueränderungsbescheids gemäß 173 Abs. 1 Nr. 1 AO berechtigt, da die dem festgesetzten Steuermehrbetrag zugrunde liegende Steuerforderung nicht gemäß 8 Abs. 1 Satz 1 StraBEG erloschen ist. Auf Grund der abgegebenen "strafbefreienden Erklärungen" ist nach dem ersten Abschnitt des StraBEG keine Straf- oder Bußgeldfreiheit eingetreten (BFH , VIII B 103/09, BFH/NV 2010, 1785). Die Abgabe der korrigierten Strafbefreiungserklärung mit nunmehr richtigem Ausweis des Abgeltungsbetrags hat keine erlöschende Wirkung, wenn der Lebenssachverhalt im Zeitpunkt der Erklärung bereits Gegenstand der Außenprüfung war. Damit konnten darauf bezogene strafbefreiende Erklärungen nicht mehr zur Straf- und Bußgeldfreiheit i.s. des 1 StraBEG führen (BMF-Merkblatt zur Anwendung des StraBEG, , IV A 4- S /04, BStBl I 2004, 225 und BFH , VIII R 25/08) Berichtigung nachgemeldeter Stückzinsen Grobes Verschulden im Sinne des 173 Abs. 1 Nr. 2 AO liegt vor, wenn der Sparer die in einer Wertpapierabrechnung beim Kauf von Anleihen ausgewiesenen gezahlten Stückzinsen nicht in der Steuererklärung angibt bzw. seinem steuerlichen Berater die Abrechnung nicht vorlegt. Zwar wird die Tatsachen dem Finanzamt nachträglich bekannt. Doch hieran trifft den Anleger ein grobes Verschulden, das diese Berichtigungsoption des 173 AO ausschließt. Die Zahlung von Stückzinsen ergibt sich bereits aus der Abrechnung über den Wertpapierkauf. Zudem fragt die Anlage KAP zur Steuererklärung ausdrücklich nach Anleiheerträgen einschließlich Stückzinsen gefragt. Bei sorgfäl

8 tigem Ausfüllen müssen Sparer daher negative Einnahmen erklären oder ihrem Steuerberater die Unterlagen über das Wertpapiergeschäft vorlegen, betonten die Richter (FG Niedersachsen , 8 K 295/09, rkr.) Verspätete Steuerhinterziehung ohne Erklärungsabgabe Die vollendete Verkürzung einer Veranlagungssteuer bei Nichtabgabe einer Steuererklärung tritt erst ein, wenn es nicht nur beim Versuch einer Steuerhinterziehung bleibt. Im Zeitpunkt der Abgabe einer strafbefreienden Anzeige ist das beabsichtigte Steuervergehen ohne Erklärungsabgabe noch nicht vollendet, so dass insoweit auch keine Straffreiheit eintreten kann. Es fehlt nämlich noch der Taterfolg durch die Verkürzung der zu niedrig festgesetzten Steuerbeträge. Der noch benötigte Taterfolg tritt ohne die Abgabe von Formularen pauschal erst dann ein, wenn die regelmäßigen Veranlagungsarbeiten im betreffenden Bezirk für den Veranlagungszeitraum abgeschlossen sind (BFH , VIII R 31/08) Nachträgliche Änderung bei Verstoß gegen EU-Recht Das Unionsrecht verlangt nur, dass die Mitgliedstaaten die verfahrensrechtlichen Fristen, die zur Durchsetzung einzuhalten sind, nicht ungünstiger ausgestalten sind als in den nur das innerstaatliche Recht betreffenden Verfahren. Weiter darf es nicht praktisch unmöglich sein, eine auf das Unionsrecht gestützte Rechtsposition - etwa bei einem Verstoß gegen die Niederlassungs- oder Kapitalverkehrsfreiheit bei Einnahmen nach 20 EStG oder bei unentgeltlich erworbenem Kapitalvermögen beim ErbStG - geltend zu machen. Danach sind Verwaltungsakte, die nach Ablauf einer angemessenen Frist nicht mehr anfechtbar sind, selbst wenn sie gegen das Unionsrecht verstoßen, für die Beteiligten bindend. Nach der EuGH- Rechtsprechung ( , C-445/06, Danske Slagterier) gilt dieser Grundsatz nur dann nicht, wenn Anleger von Behörden zunächst von der rechtzeitigen Einlegung einer Klage abgehalten und ihnen der Einwand der verspäteten Klageerhebung entgegengehalten wird (BFH , V R 48/09, V R 49/09 und V R 51/09, beim BVerfG unter 1 BvR 1390/11, BvR 1395/11 und 1 BvR 1403/11) Einführung der Steuer-ID ist verfassungsgemäß Das FG Köln hat Musterverfahren gegen die Vergabe der Steuer-Identifikationsnummer (Steuer-ID) nach 139b AO abgewiesen. Zwar bestehen erhebliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Steuer-ID. Diese Zweifel führen aber nicht zu einer Vorlage an das BVerfG, weil eine Anrufung nur möglich ist, wenn ein Gericht von der Verfassungswidrigkeit einer Norm völlig überzeugt ist. Der FG konnte in Bezug auf die Vergabe der Steuer-ID nicht die Überzeugung gewinnen, dass das Recht des einzelnen Bürgers auf informationelle Selbstbestimmung das Interesse der Allgemeinheit an einer gleichmäßigen Besteuerung überwiegt. Hinsichtlich einer Verletzung der Religionsfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 GG besteht schon kein Eingriff in den Schutzbereich. Die Steuer-ID stellt lediglich ein behördeninternes Ordnungsmerkmal dar und Steuerpflichtigen wird nicht ihr christlicher Name abgesprochen. Er bleibt erhalten und wird wie bisher verwendet (FG Köln , 2 K 3834/08; 2 K 3838/08; 2 K 3837/08; 2 K 3093/08; 2 K 3986/08, Revisionen unter II R 46/10 bis 50/10) Steuerliche Verwertung angekaufter Bankdaten ist zulässig Es bestehen keine ernstlichen Zweifel daran, dass die Finanzverwaltung angekaufte ausländische Bankdaten bei der Besteuerung verwenden darf. Dies stützt sich auf die Entscheidung des BVerfG ( , 2 BvR 2101/09, BFH/NV 2011 S. 182), wonach entsprechende Informationen im Steuerstrafverfahren verwertbar sind und Ermittlungen der Steuerfahndung rechtfertigen können. Der Anleger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die CD mit den Kontendaten von der Schweizer Bank, die Anlass für die weiteren Ermittlungen waren, nicht verwertet werden durfte. Ein Beweisverwertungsverbot liegt nur in den Fällen vor, in denen der absolute Kernbereich privater Lebensgestaltung berührt ist. Die Verwendung der Daten berührt dies aber nicht, selbst wenn die Beschaffung in strafbewehrter Weise erfolgte. Ein Beweisverwertungsverbot folgt auch nicht aus einer behördlichen Straftat. Der Ankauf der Daten war nicht strafbar. Es handelt sich um Geschäftsdaten, die nicht vom Finanzbeamten selbst beschafft, sondern lediglich von ihm in Empfang genommen worden sind (FG Köln , 14 V 2484/10) Vertrauensschutz bei Veräußerung wegen bevorstehender Gesetzesänderung Veräußert ein Anleger Gesellschaftsanteile gezielt im Hinblick auf eine bevorstehende negative Gesetzesänderung und tritt diese wie erwartet ein, so kann er sich nicht auf Vertrauensschutz berufen, wenn die rechtzeitige Anteilsübertragung gescheitert ist (BFH , IX R 73/06, BStBl II 2009, 140). Die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde hat sich durch Einstellung des Verfahrens erledigt (BVerfG , 2 BvR 68/09) Schätzung bei nicht erklärten Zinseinnahmen Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht liegt insbesondere dann vor, wenn ein Anleger Tatsachen, die ausschließlich oder überwiegend seiner Wissenssphäre zugehören, nicht offen legt. In diesem Fall reduziert sich die Ermittlungspflicht der Behörden und das Finanzamt kann von der Existenz bestimmter Tatsachen auch unter Zugrundelegung eines geringeren als des sonst üblichen Grades an Überzeugung ausgehen und eine - 8 -

9 Schätzung von Einkünften aus Kapitalvermögen vornehmen. Die Beweisnähe bei der Aufbewahrung eines ungewöhnlich hohen Geldbetrages in bar oder Anlage des Geldes und Wertpapiere bei einer Auslandsbank mit entsprechenden Einkünften verschiebt die Grenze der zumutbaren Mitwirkung zu Lasten des Sparers umso mehr, je personenbezogener, ungewöhnlicher, schwerer zugänglich, und undurchsichtiger die behaupteten Verhältnisse sind (FG Baden-Württemberg , 10 K 43/10) Kapitalertragsteuer bei Tafelgeschäften Es ist nicht missbräuchlich nach 42 AO, wenn eine inländische Bank ihre Kunden veranlasst, Zinsscheine von Inhaberschuldverschreibungen (sog. Tafelpapiere) über ein ausländisches Kreditinstitut einzulösen. Auszahlende Stelle ist dann das ausländische Kreditinstitut, das nach 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1a Doppelbuchst. bb EStG nicht zum Einbehalt und zur Abführung von Kapitalertragsteuer verpflichtet ist. Die Steuerabzugspflicht eines inländischen Kreditinstituts tritt bei der Einlösung solcher Tafelpapiere jedoch ein (BFH , I R 85/08), wenn der Gegenwert der Zinsscheine zwar ausländischen Kreditinstituten gutgeschrieben wird, jene aber bei wertender Betrachtung als bloße "Auszahlstellen" des inländischen Kreditinstituts aufgetreten sind; sich das inländische Kreditinstitut verpflichtet hatte, ihm von dem ausländischen Kreditinstitut vorgelegte Zinsscheine von Inhaberschuldverschreibungen nicht über die Landesbank oder eine andere sog. Clearingstelle, sondern direkt über sich selbst einzulösen Vorlage einer Bank von Kontoauszügen Ein Finanzamt darf im Besteuerungsverfahren eines Anlegers von der Bank im Regelfall erst dann die Vorlage von Kontoauszügen verlangen darf, wenn die Bank eine zuvor geforderte Auskunft über das Konto nach 93 AO nicht erteilt hat, die Auskunft unzureichend ist oder Bedenken gegen ihre Richtigkeit bestehen (BFH , II R 57/08). 97 Abs. 2 Satz 1 AO dient der Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass die Verpflichtung zur Auskunftserteilung nach 93 AO regelmäßig die weniger in die Persönlichkeitssphäre eingreifende Maßnahme als die Verpflichtung zur Vorlage von Urkunden ist. Ein Abweichen von der vorgegebenen Rangfolge kommt deshalb nur in atypischen Fällen in Betracht, in denen das Vorliegen steuerrelevanter Tatsachen nur durch die Vorlage eines Schriftstückes beweisbar oder eine Auskunft zur Wahrheitsfindung untauglich ist Selbstanzeige nicht vor Ablauf eines Jahres nach Eingang der Meldung. Diese Ablaufhemmung beginnt bereits, wenn die angezeigte Steuerverkürzung dem Grunde nach individualisiert werden kann, der Hinterzieher also Steuerart und Veranlagungszeitraum benennt und den Sachverhalt so schildert, dass der Gegenstand der Selbstanzeige erkennbar wird. Maßgeblich für den Beginn der Ablaufhemmung ist lediglich, dass der Hinterzieher den entsprechenden Sachverhalt in der Weise aufdeckt, dass die Finanzbehörde hierüber in die Lage versetzt wird, insoweit ihrer Ermittlungspflicht nachzukommen. Es ist gerechtfertigt, an eine zur Ablaufhemmung führende Selbstanzeige geringere Anforderungen zu stellen als an eine die Straffreiheit bewirkende Selbstanzeige (BFH , X R 1/08, BStBl 2010 II S. 771). Ein schriftliches Auskunftsverlangen mit der Aufforderung, bestimmte Unterlagen über ausländische Konten und Depots vorzulegen, hemmt den Ablauf der Festsetzungsfrist. Solche Ersuchen sind Ermittlungsmaßnahmen i.s. des 171 Abs. 5 Satz 1 AO. Dabei schließt aber nicht bereits der Beginn von Ermittlungshandlungen i.s. des 171 Abs. 5 Satz 1 AO den Eintritt der Straffreiheit nach 371 Abs. 2 Nr. 1 AO aus. Voraussetzung dafür ist entweder, dass ein Amtsträger der Finanzbehörde zur steuerlichen Prüfung oder zur Ermittlung einer Steuerstraftat oder einer Steuerordnungswidrigkeit erschienen ist oder dass die Einleitung eines Straf- oder Bußgeldverfahrens wegen der Tat bekannt gegeben worden ist (BFH , VIII B 164/09, BFH/NV 2010 S. 830). Ein Steuerhinterzieher erhält keine Straffreiheit, wenn er im Rahmen einer gestuften Selbstanzeige dem Finanzamt nur die verheimlichten Auslandskonten meldet, bei denen er eine Aufdeckung befürchtet. Eine Straffreiheit kann nur erreicht werden, wenn der Sünder hinsichtlich aller seiner Schwarzgeldkonten reinen Tisch macht. Mit der strafbefreienden Selbstanzeige besteht aus fiskalischen Gründen die Möglichkeit zur Straffreiheit, wenn hierdurch dem Finanzamt bislang verborgene Steuerquellen neu erschlossen werden. Notwendig hierfür ist aber eine vollständige Rückkehr zur Steuerehrlichkeit und nicht nur hinsichtlich der Vergehen, deren Aufdeckung nach allgemeiner kriminalistischer Erfahrung nahe liegt. Im Falle einer Durchsuchung wegen des Verdachts einer Steuerstraftat kommt eine strafbefreiende Selbstanzeige ohnehin nicht mehr in Betracht. Dies gilt auch für solche Taten, die mit dem bisherigen Ermittlungsgegenstand in sachlichem Zusammenhang stehen (BGH , 1 StR 577/09). Sofern vor Ablauf der Festsetzungsfrist Selbstanzeige erstattet wird, verjährt der Steuerfall nach 171 Abs. 9 AO - 9 -

10 2.22. Bank zu Schadensersatz bei Zins-Swap-Vertrag verurteilt Ein Kreditinstitut muss an einen Bankkunden Schadensersatz zahlen, da es sich bei einem Swap-Vertrag um eine Art von Glücksspiel handelt. Der Kunde spielt mit seiner pauschalen Zinsmeinung gegen die Bank mit ihren hoch entwickelten Rechenmodellen, was ihm nicht bewusst gewesen ist (OLG Stuttgart , 9 U 164/08). Die Bank hat ihrem Kunden verschwiegen, dass die Gewinn- und Verlustchancen von Swap- Verträgen nur auf der Grundlage von in der Finanzwirtschaft vorgeschriebenen Wahrscheinlichkeitsberechnungen mit Risikomodellen beurteilt werden kann. Sie hatte dem Kunden daher nicht den falschen Eindruck vermitteln dürfen, er könne die Erfolgsaussichten der angebotenen Verträge auf der Grundlage seiner Zinsmeinung über die voraussichtliche Entwicklung der Interbankensätze abschätzen. Eine Bank ist als Berater verpflichtet, die Interessen ihrer Kunden zu wahren. Ihr ist bekannt, dass ihre Kunden Gewinne erzielen wollen. Sie darf daher kein Geschäft zur Zinsoptimierung anbieten oder gar empfehlen, wenn sie einen Verlust des Kunden für wahrscheinlich hält. Sofern inhaltlich fehlerhafte Informationsunterlagen von der Bank zur Verfügung gestellt werden, ist für ein Mitverschulden des Kunden kein Platz Auslandsstiftung Wird eine ausländische Familienstiftung nur gegründet, um als Kommanditistin einer KG zum Zwecke der Steuerersparnis hohe Verluste zu erzielen, und ist diese für längere Zeit (8 Jahre) nicht in der Lage, den Stiftungszweck zu erfüllen, liegt ein Gestaltungsmissbrauch i.s. des 42 AO vor, so dass die Stiftung bzw. der inländische Stifter nicht in das Feststellungsverfahren der Personengesellschaft aufzunehmen sind (FG Baden-Württemberg , 4 K 1723/09, Revision unter I R 39/11) Aufklärungspflicht des Brokers bei Optionsgeschäften Wer riskante Finanzprodukte an der Börse vermittelt, muss umfassend über deren Risiken informieren. Daher haftet ein Brokerhaus bei mangelhafter Risikoaufklärung auch auf Schadensersatz, wenn es seine Vermittler nicht ausreichend kontrolliert hat (BGH, , XI ZR 93/09) Bankmitarbeiter als Gehilfe zur Steuerhinterziehung Bankmitarbeiter, die durch anonymisierte Bargeld- und Wertpapiertransfers Beihilfe zur Steuerhinterziehung ihrer Kunden geleistet haben, können als Haftungsschuldner nach 71 AO in Anspruch genommen werden (FG Düsseldorf , 8 V 2459/08 A, EFG 2009 S. 716). Das gilt sogar für noch nicht aufgedeckte Steuerschulden. Denn auch die nicht enttarnten Kunden haben eine Steuerhinterziehung begangen. Das ist kein Verstoß gegen den Grundsatz in dubio pro reo, der auch im Finanzgerichtsverfahren zu beachten ist, weil der nur für den Fall des non liquet gilt. Auch haben wirksame strafbefreiende Erklärungen der nicht enttarnten Wertpapierkunden keinen Einfluss auf die Haftung des Bankmitarbeiters nach 71 AO, denn die Haftung des Mittäters einer Steuerhinterziehung besteht unabhängig von einer strafrechtlichen Verfolgung desjenigen, für den die Steuer hinterzogen wurde. Es ist aber ernstlich zweifelhaft, welche Auswirkungen es für die Haftung ( 71 AO) des Leiters der Wertpapierabteilung eines Kreditinstituts hat, wenn auf seine Initiative und mit seiner Billigung Wertpapiere anonym ins Ausland verlagert worden sind, jedoch die mutmaßlichen Haupttäter einer Steuerhinterziehung nicht ermittelt werden können und folglich nicht individuell festgestellt werden kann, ob eine Steuerhinterziehung überhaupt begangen und welche Steuer dadurch konkret hinterzogen worden ist (BFH , VIII B 64/09, BStBl 2010 II S. 8) Auswirkung bei hinterzogenen Kapitaleinnahmen Verjährungsfrist Die bei Steuerhinterziehung geltende zehnjährige Verjährungsfrist gilt dann nicht, wenn der Steuerhinterzieher im Ergebnis einen Erstattungsanspruch geltend macht (BFH , VIII R 6/08, BFH/NV 2009 S. 1397; , VIII R 1/07, BStBl 2008 II, 659). Hierbei ging es um vom Erben für den Verstorbenen bzw. im Rahmen der Selbstanzeige nacherklärte Kapitaleinkünfte. Da der persönliche Steuersatz des jeweiligen Anlegers unter dem Satz des Zinsabschlags lag, ergab sich eine Erstattung. Die Selbstanzeige ging nach Ablauf der normalen, aber innerhalb der verlängerten Verjährungsfrist von zehn Jahren ein. Die Vorinstanz (FG München , 15 K 3231/05, EFG 2006, 473) hatte die Steuerhinterziehung unabhängig vom Ergebnis und damit eine Erstattung bejaht. Die Zehn-Jahres-Frist greift in einem solchen Fall nicht ein. Selbst wenn der Sparer sich der Steuerhinterziehung schuldig gemacht haben sollte, gilt keine zehnjährige Frist. Denn der Zweck der vom Gesetzgeber angeordneten Fristverlängerung besteht darin, den durch eine Steuerstraftat geschädigten Fiskus in die Lage zu versetzen, die ihm in strafbarer Weise vorenthaltenen Steuerbeträge über die normale Verjährungsfrist hinaus noch nachfordern zu können. Der Steuerhinterzieher muss seinen Erstattungsanspruch dagegen innerhalb von vier Jahren geltend machen. Damit gilt für ihn dieselbe Frist, die auch allen ehrlichen Steuerbürgern im Normalfall zusteht, um vergleichbare Erstattungsansprüche realisieren zu können. Selbstanzeige Auch bei Prüfungen an Amtsstelle ist der Ausschluss der Straf- oder Bußgeldbefreiung möglich. Der Amts

11 träger (Prüfer) erscheint beim Steuerpflichtigen oder seinem Vertreter auch dann, wenn im Finanzamt ein persönlicher Kontakt stattfindet, der nach außen erkennbar macht, dass er mit der Außenprüfung beginnt (BFH , VIII R 50/07, BStBl 2010 II S. 709). Nach dem das Strafverfahren beherrschenden Legalitätsprinzip sind die Strafverfolgungsbehörden grundsätzlich berechtigt und verpflichtet, nach Eingang einer Selbstanzeige ein Strafverfahren zum Zwecke der Prüfung der Straffreiheit gem. 371 Abs. 1 und 3 AO einzuleiten. Eine derartige Strafverfahrenseinleitung hemmt den Anlauf der Frist zur Festsetzung von Hinterziehungszinsen gem. 239 Abs. 1 Nr. 3 AO (BFH , VIII R 5/06, BStBl 2008 II, 844). Ausnahmsweise hemmt aber eine Strafverfahrenseinleitung den Anlauf der Festsetzungsfrist nicht, wenn sich dieses nach den für die Strafverfolgungsbehörden zum Zeitpunkt der Einleitung bekannten oder ohne Weiteres erkennbaren Umständen als greifbar rechtswidrig darstellt. Ermittlungen der Strafsachen- und Bußgeldstelle des Finanzamts stellen keine Ermittlungen der mit "der Steuerfahndung betrauten Dienststellen der Landesfinanzbehörden" i.s. des 171 Abs. 5 Satz 1 AO dar und führen daher nicht zur Ablaufhemmung nach dieser Vorschrift. Wurde die Einleitung des Steuerstrafverfahrens wegen des Verdachts bestimmter, in der Einleitungsverfügung ausdrücklich genannter Steuerstraftaten dem Steuerpflichtigen bekannt gegeben, dann ist der Ablauf der Festsetzungsfrist gemäß 171 Abs. 5 Satz 2 AO nur für diejenigen Steueransprüche gehemmt, wegen deren vermeintlicher Verletzung das Strafverfahren tatsächlich eingeleitet und die Einleitung dem Steuerpflichtigen bekannt gegeben wurde. Der zeitlich auf ein Jahr begrenzte Umfang der Ablaufhemmung, die durch die Erstattung einer Selbstanzeige gemäß 171 Abs. 9 AO ausgelöst wird, kann durch Steuerfahndungsermittlungen, die erst nach Ablauf der ungehemmten Festsetzungsfrist aufgenommen wurden, nicht mehr erweitert werden (BFH , VIII R 5/07, BStBl 2010 II S. 583) Kontrollmitteilungen und Bankgeheimnis Es muss wenigstens ein Kernbestand des Bankgeheimnisses gewahrt bleiben, solange die Norm vom Gesetzgeber trotz der geäußerten Zweifel an ihrer Verfassungsmäßigkeit nicht aufgehoben und auch nicht für verfassungswidrig erklärt worden ist (BFH , VII R 47/07, BStBl 2009 II S. 509). Nach dem Schutzbereichs des 30a Abs. 3 AO dürfen Guthabenkonten oder Depots anlässlich einer Bankenprüfung nicht zwecks Nachprüfung der ordnungsmäßigen Versteuerung festgestellt oder abgeschrieben werden. Kontrollmitteilungen sind nur dann zulässig und wahren gleichwohl den Kernbestand des Bankgeheimnisses, wenn sich ein unter Berücksichtigung des gesetzlichen Schutzes zu bestimmender hinreichender Anlass für die Nachprüfung der steuerlichen Verhältnisse anhand der konkreten Ermittlungen im Einzelfall und der in vergleichbaren Prüfsituationen gewonnenen verallgemeinerungsfähigen Erkenntnisse nachvollziehbar ergibt. Im Urteilsfall hatte die Vorinstanz (FG Münster , 11 K 4627/03 AO, EFG 2007, 970) die Kontrollmitteilungen für zulässig gehalten. Der BFH hat das Urteil aufgehoben und die Sache an das FG zur weiteren Prüfung zurückverwiesen. Den Feststellungen des FG war nicht zu entnehmen, welche Umstände den Prüfer im Einzelnen veranlasst hatten, Kontrollmitteilungen zu fertigen. Der BFH hält es jedenfalls für nicht ausreichend, pauschal auf nicht unerhebliches Kapitalvermögen und hieraus erzielte höhere Kapitaleinnahmen als vom Sparer angegeben zu schließen. Dies lässt sich auch nicht damit untermauern, dass gerade im Bereich der Kapitaleinkünfte das Erklärungsverhalten vieler Anleger alles andere als vorbildlich sei. Solche Kontrollmitteilungen durch den Außenprüfer dürfen nur bei hinreichendem Anlass gefertigt und ausgeschrieben werden. Dieser Anlass muss sich anhand der konkreten Ermittlungen im Einzelfall und der in vergleichbaren Prüfsituationen gewonnenen verallgemeinerungsfähigen Erkenntnisse nachvollziehbar ergeben. Hinweis: Aufgrund des BFH-Urteils wurde der Anwendungserlass zur Abgabenordnung hinsichtlich der Regelungen zu 30 AO (Steuergeheimnis) und zu 30a AO (Schutz von Bankkunden) geändert (BMF , IV A 3 - S 0062/08/ , BStBl 2009 I S. 807). Einschränkungen zum Schutz von Bankkunden bei einer Betriebsprüfung von Kreditinstituten ergeben sich über 30a Abs. 3 Satz 1 AO. Diese Vorschrift schränkt die Überprüfung nur solcher Konten ein, bei denen eine Legitimationsprüfung nach 154 Abs. 2 AO durchgeführt wurde (sog. kundenbezogene Konten). Die Finanzverwaltung darf dagegen sämtliche nicht legitimationsgeprüfte Konten prüfen, selbst wenn sie Kenntnisse über nicht anonymisierte Gegenbuchungen zu Geschäftsvorfällen auf legitimationsgeprüften Kundenkonten vermitteln. Eine Sperrwirkung entfaltet 30a Abs. 3 Satz 2 AO bei solchen Konten erst und nur insoweit, als für die Ausschreibung von Kontrollmitteilungen ein hinreichender Anlass vorliegen muss. Diese Grundsätze gelten auch für einen digitalen Datenzugriff. (BFH , II B 164/09)

12 2.28. Sammelauskunftsersuchen ist nur bei hinreichendem Anlass zulässig Die Steuerfahndung darf an eine Bank kein Sammelauskunftsersuchen mit der Bitte richten, die Namen der Kunden aufzulisten, die Bonusaktien der Deutschen Telekom bezogen haben (BFH , VII R 25/08, BStBl 2009 II S. 582). Die Aktionäre müssen den Vorteil zwar im Rahmen des 20 EStG versteuern. Das Finanzamt kann aber nicht unterstellen, dass die Anleger diese Einkünfte damals nicht deklariert haben. Die allgemeine, nach der Lebenserfahrung gerechtfertigte Vermutung, dass Steuern nicht selten verkürzt und steuerpflichtige Einnahmen nicht erklärt werden, genügt nicht, um Sammelauskunftsersuchen der Steuerfahndung als hinreichend veranlasst und nicht als Ausforschung ins Blaue hinein erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr der Darlegung einer über die bloße allgemeine Lebenserfahrung hinausgehenden, erhöhten Wahrscheinlichkeit, unbekannte Steuerfälle zu entdecken. Sind die durch den Bezug von Bonusaktien der Deutschen Telekom AG erzielten Einkünfte in der von der Bank ihren Kunden übersandten Erträgnisaufstellung nicht erfasst worden, die Kunden aber durch ein Anschreiben klar und unmissverständlich dahin informiert worden, dass diese Einkünfte nach Auffassung der Finanzverwaltung einkommensteuerpflichtig sind, stellt dies keine für eine Steuerhinterziehung besonders anfällige Art der Geschäftsabwicklung dar, die etwa mehr als bei Kapitaleinkünften aus bei Banken gehaltenen Wertpapierdepots sonst dazu herausfordert, solche Einkünfte dem Finanzamt zu verschweigen Schärfere Regeln für die Auslandsanlage sind zulässig Zwar behindern solche Regelungen die Dienstleistungs- und Kapitalverkehrsfreiheit, was nach EU-Recht grundsätzlich verboten ist. Doch zwingende Gründe des Allgemeininteresses können eine derartige Beschränkung rechtfertigen. Hierzu zählen die Notwendigkeit zur wirksamen steuerlichen Überwachung und die Bekämpfung von Steuerhinterziehung. Die Verlängerung von Nachforderungsfristen stärken zwar nicht die Ermittlungsbefugnisse der Steuerbehörden, ermöglicht aber im Fall der Entdeckung von unbekannt gebliebenen Steuergegenständen, Ermittlungen einzuleiten und einen Nachforderungsbescheid zu erlassen. Es gibt allerdings Ausnahmen hiervon für die Situation, in der die Steuerbehörden steuerliche Anhaltspunkte in einem anderen Mitgliedstaat besitzen, was die Einleitung von Ermittlungen ermöglicht. In diesem Fall lassen sich Ungleichbehandlungen nicht rechtfertigen Bankvorstand als Steuerberater Ein Mitglied des Vorstands einer Bank darf nicht als Steuerberater bestellt werden, weil die Vorstandstätigkeit mit dem Beruf des Steuerberaters nicht vereinbar ist (BFH , VII R 47/10). Die Bestellung als Steuerberater ist zu versagen, solange der Bewerber eine Tätigkeit ausübt, die mit dem Beruf des Steuerberaters unvereinbar ist, was nach dem Steuerberatungsgesetz insbesondere für eine gewerbliche Tätigkeit gilt. Die berufliche Tätigkeit als Vorstandsmitglied einer Genossenschaftsbank wird notwendig vom gewerblichen Charakter der Unternehmenstätigkeit der Bank geprägt. Dabei kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine Person in einer Doppelfunktion als gewerblich tätiges Vorstandsmitglied und als Steuerberater insbesondere dann in einen Interessenskonflikt gerät, wenn ein Mandant Kunde der Genossenschaftsbank ist. Wegen der als gewerblich anzusehenden Vorstandstätigkeit kommt auch die für Syndikus-Steuerberater mögliche Ausnahme nicht in Betracht. Besitzen die Steuerbehörden für das Bestehen von Guthaben im Ausland keinen Anhaltspunkt, dürfen sie sich hierfür eine längere Nachforderungsfrist einräumen. Dies geht nicht über das hinaus, was erforderlich ist, um eine wirksame steuerliche Überwachung zu gewährleisten und Steuerhinterziehung zu bekämpfen (EuGH , C-155/08, HFR 2009 S. 841 und C-157/08). Durch diese zusammengefassten Urteile dürfen Finanzbeamte gegen Anleger mit Konten im Ausland strenger vorgehen als bei heimischen Bankverbindungen. Im zugrunde liegenden Fall aus den Niederlanden durfte die Behörde verlängerte Verjährungsfristen anwenden, wenn es um Schwarzgelder aus dem Ausland ging. Diese Benachteiligung ist immer dann gerechtfertigt, wenn die Ermittlung jenseits der Grenze schwierig ist

13 Ansprechpartner Rolfjosef Hamacher Rechtsanwalt Fachanwalt für Steuerrecht, Fon 0221/ Fax 0221/ Bernhard Fuchs Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater Fon 0211/ Fax 0211/ Dipl.-Finw. Heinrich Bürmann Rechtsanwalt, Steuerberater, Fon 030/ Fax 030/ axis RECHTSANWÄLTE GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Dürener Straße 295, Köln Fon: , Fax: Littenstraße 10, Berlin Fon: , Fax: Heinrichstraße 155, Düsseldorf Fon: , Fax: axis GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Dürener Straße 295, Köln Fon: , Fax: axis actuarial services GmbH Dürener Straße 295, Köln Fon: , Fax: Solvency Fabrik GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Dürener Straße 295, Köln Fon: , Fax: axis consulting GmbH Dürener Straße 295, Köln Fon: , Fax: Die Ausführungen in dieser Publikation sollen einer allgemeinen Information dienen. Ein Anspruch auf Vollständigkeit kann aufgrund der Komplexität der behandelten Themen nicht erhoben werden; ebenso wird eine einzelfallbezogene Beratung hierdurch nicht ersetzt. Die Einheiten der axis-beratungsgruppe übernehmen keine Haftung für die Folgen einer Verwendung dieser in der Publikation dargelegten Informationen