Handlungsempfehlung für die Verjährungshemmung von Ansprüchen auf Rückzahlung der Bearbeitungsgebühr gegenüber Banken

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1 Handlungsempfehlung für die Verjährungshemmung von Ansprüchen auf Rückzahlung der Bearbeitungsgebühr gegenüber Banken Stand: , Uhr Verfasser: RA und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Wolfgang Benedikt-Jansen 1. Um was geht es? Der BGH hat am unter den Aktenzeichen XI ZR 348/13 und XI ZR 17/14 entschieden, dass im Falle der Darlehensbearbeitungsgebühren die Verjährungsfrist erst mit Ablauf des Jahres 2011 beginnt. Die schriftliche Begründung der Leitsatzentscheidung liegt nunmehr vor (siehe Link auf der homepage). 2. Konkret bedeutet das: Alle Kreditbearbeitungsgebühren, die vor dem und nach dem von dem Bankinstitut vereinnahmt oder verlangt wurden, sind nicht verjährt und können im Moment zurück verlangt werden, allerdings nur bis einschließlich Bei Bearbeitungsentgelten aus dem Jahre 2004 tritt die Verjährung allerdings kalendertäglich ein (Beispiel: Ein Bearbeitungsentgelt, welches am vereinnahmt wurde, kann am nicht mehr erfolgversprechend zurück verlangt werden, weil es dann verjährt ist usw. Hier muss besonders sorgfältig vorgegangen werden. Aufgepasst! Es verjährt am jeder Anspruch auf Erstattung von Bearbeitungsentgelt, das vor dem geleistet wurde und bei dem nicht rechtzeitig vor dem verjährungshemmende Maßnahmen eingeleitet wurden. Die Verjährungsfrist beträgt nicht 10 Jahre (wie einige glauben)! 3. Was ist zu tun? Es ist so schnell(denken Sie daran, es fressen nicht mehr die Großen die Kleinen, sondern die Schnellen die Langsamen)! wie möglich die Hemmung der Verjährung herbeizuführen und zwar spätestens bis , Uhr (danach geht nichts mehr). Das kann durch folgende Maßnahmen geschehen:

2 a. Vereinbarung über den Verzicht der Einrede der Verjährung (ohne Kosten) b. Verhandlungen nach 203 BGB (ohne Kosten) c. Güteantrag bei einer Gütestelle, insbesondere bei den Ombudsmännern der Banken (u.u mit Kosten, nicht aber beim Bankenombudsmann) d. Mahnbescheid (mit Kosten, bei Erfolg erstattungspflichtig) e. Klage (mit Kosten, bei Erfolg erstattungspflichtig) Dringende aufgepasst!:die Verjährung wird allein durch ein Anspruchsschreiben an das Kreditinstitut nicht gehemmt. Wer also nur die Bank anschreibt und auffordert, das Bearbeitungsentgelt zurückzubezahlen und darauf vertraut, dass damit alles getan ist, begibt sich in eine große Gefahr, seinen Anspruch durch Verjährung zu verlieren. Anerkennt die Bank den Anspruch nicht vor dem , dann ist er verjährt. Und einfach mal nüchtern nachdenken: Durch die Urteile des BGH vom könnte es zu einem Anspruchs-Tsunami kommen, den die Banken rein kapazitätsmäßig gar nicht bis zum bewältigen können, selbst wenn sie wollten. Die Banken werden dann aber nach dem vermutlich nicht so altruistisch sein, auf den Verjährungseinwand Ihnen gegenüber zu verzichten. Gleichwohl macht es unter kostenerstattungsrechtlichen Gesichtspunkten Sinn vor der Einschaltung eines Rechtsanwaltes oder kostenauslösender verjährungshemmender Maßnahmen ein Anspruchsschreiben vorzuschalten. Die Frist sollte aber kurz bemessen sein, damit noch ausreichende Zeit für die Einleitung verjährungshemmender Maßnahmen bestehen. Wenn nach Ablauf dieser Frist keine brauchbare Antwort vorliegt (z.b. Anerkenntnis, Verzicht auf den Verjährungseinwand oder Zahlung), sollten Sie beherzt tätig werden. Wenn Sie sich zu viel Zeit lassen, könnte es für die Durchsetzung Ihres Anspruches eng werden. kalkulieren Sie mit ein, dass es dann auch schwierig werden könnte, einen Rechtsanwalt zu finden, der kapazitätsmäßig noch in der Lage ist, nach diesem Zeitpunkt verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen. Update : Verjährung von Ansprüchen aus dem Jahre 2014 (überarbeitet: , 19.30): Für Ansprüche aus dem Jahre 2004 bedarf es zur Berechnung der Verjährungsfrist einer differenzierten Betrachtung: Es ist zu unterscheiden, ob das Bearbeitungsentgelt Teil des Nettokreditvertrages (sie wird mitfinanziert) (Variante 1) oder des Darlehenspreises (Variante 2) ist. Ist es Teil des Nettokreditvertrages (Variante 1) muss man davon ausgehen, dass die Verjährung in dem Zeitpunkt beginnt, in dem das Entgelt durch das Institut vereinnahmt wird (also einbehalten wird, das Darlehen unter Abzug der Gebühr ausbezahlt wird). Ist es Teil des Darlehenspreises (Variante 2), dann ist sie auf die Raten zu verrechnen und die Verjährung beginnt ratierlich mit jeder Rate. Ansprüche, die so zu behandeln sind, sind in Höhe der Raten die ab heute gerechnet nach dem entstehen

3 noch nicht verjährt. Alle Ansprüche verjähren aber zum , es sei denn die Raten laufen auch noch nach dem weiter. Diese Vorgehensweise steht in Übereinstimmung mit den BGH-Entscheidungen vom , die seit dem veröffentlicht sind. Update : Zinsen und Nutzungsentschädigung Es ist denkbar, dass im Falle der Variante 1 auch die Vertragszinsen, die auf das zu Unrecht geforderte Bearbeitungsentgelt bezahlt wurden, ab dem Zeitpunkt der Vereinnahmung zu erstatten sind. Auch dieser mögliche Anspruch muss verjährungsgehemmt werden. Die Geltendmachung dieses Anspruches als Nebenforderung ist streitwertunschädlich, als Hauptforderung nicht. Bei Variante 2 gilt das nicht. Hier stellt sich die Frage, ob eine Nutzungsentschädigung auf das ratierlich erbrachte Bearbeitungsentgelt zu erbringen ist. Bei Variante 1 kann sich eine Geltendmachung lohnen. Bei Variante 2 ist der Rechenaufwand u.u. sehr hoch und es kann sein, dass der dieser nicht im Verhältnis zum Ertrag steht. Bitte bei allem wirtschaftliche Vernunft walten lassen und auch daran denken, dass man das Verhältnis zu seiner Bank nicht ohne Not belasten sollte. Verzugszinsen sind natürlich ab Verzug zu erstatten und die Verjährung beginnt nach den allgemeinen Regeln. Wenn jetzt in Verzug gesetzt wird, beginnt die Verjährungsfrist erst mit Ablauf des Jahres 2014 und Verjährung tritt erst am ein. Update : Aussergerichliches Mahnschreiben: Die Santander Bank AG lenkt ein und teilt auf außergerichtliche Anspruchsschreiben mit, dass sie den Anspruch anerkennt ( 212 Abs 1 Nr. 1 BGB: in sonstiger Weise ). Dadurch wird die Verjährung gehemmt und eine Klage ist nicht notwendig. Wir empfehlen deshalb ab sofort bei dieser Bank ein vorgerichtliches Anspruchsschreiben an die Bank mit Fristsetzung für die Anerkennung. Falls die Frist nicht eingehalten wird, dann aktiv Verjährungshemmung betreiben. Wir werden in diesem Falle ausnahmsweise vor einer Klage ebenfalls noch ein Anspruchsschreiben vorschalten. Update (überarbeitet: , Uhr) Aussergerichtliches Mahnschreiben: Offensichtlich hat mittlerweile die Mehrzahl der Banken (Ausnahmen gibt es immer) kein Interesse mehr daran, sich mit Rechtsanwälten herum zu schlagen. Sie signalisieren in Windeseile, dass sie das Bearbeitungsentgelt zurück erstatten. Die angepasste Empfehlung lautet deshalb: In jedem Fall ein Anspruchsschreiben an die Bank senden. Dieses könnte wie folgt lauten: Hiermit bitte ich Sie in rechtsverbindlicher Form, das von Ihnen vereinnahmte Bearbeitungsentgelt in Höhe von.,... aus dem Darlehensvertrag mit der Nr.

4 .,. an mich auf folgende Bankverbindung.. bis zum..(7 Tage Frist maximal) einschließlich der Nebenkosten (Zinsen, Nutzungsentschädigungen) zu erstatten. Falls Ihnen das nicht innerhalb der gesetzten Frist möglich ist, bitte ich Sie durch schriftliche Erklärung mir gegenüber bis zum obigen Termin auf die Einrede der Verjährung bis zum sowohl in Bezug auf das Bearbeitungsentgelt als auch die Nebenforderungen zu verzichten. Falls Sie innerhalb der gesetzten Frist nicht oder falsch reagieren, werde ich einen geeigneten Rechtsanwalt mit meiner Interessenvertretung beauftragen. Absolut im Vordergrund sollte aber das Bemühen um Verjährungshemmung und nicht um Kosteneinsparung stehen. M.E. ist den geschädigten Verbrauchern in Anbetracht des kurzen Zeitfensters für die Verjährungshemmung bis zum und dem Verhalten des Bankensektors in Bezug auf die Verjährungsfrage in den letzten 3 massives Behaupten des Verjährungseintrittes, obwohl tatsächlich die Verjährung nicht eingetreten ist ein vorgeschaltetes Anspruchsschreiben gar nicht zumutbar, weil dadurch kostbare Zeit verloren geht. Sollten die Banken bei der Einleitung von verjährungshemmenden darauf berufen, nicht kostenerstattungspflichtig zu sein, weil man sie vorher nicht zur Zahlung aufgefordert hat, wäre das wegen Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben unbeachtlich. Alle verjährungshemmenden Maßnahmen haben ihre besonderen Vorzüge, aber auch ihre spezifischen Nachteile. a. Eine Vereinbarung über den zeitlich begrenzten - Verzicht der Einrede der Verjährung wäre am Einfachsten-. Das geht aber nur, wenn die Gegenseite als Vertragspartner dem zustimmt. Wenn sie die Zustimmung verweigert, kann auf diese Weise die Verjährung nicht gehemmt werden. b. Auch durch Verhandlungen über den Anspruch und die anspruchsbegründenden Umstände wird die Verjährung nach 203 BGB gehemmt. Im Zweifel muss man dann vor Gericht aber beweisen, dass Verhandlungen geführt wurden. Die Instanzengerichte, die eher verjährungserleichternd als verjährungserschwerend entscheiden, gehen tatsächlich eher von einem restriktiven Verhandlungsbegriff aus und sind verneinen im Zweifel das Vorliegen verjährungshemmender Verhandlungen. Der Anspruchssteller sollte klar zum Ausdruck bringen, dass er nun mit dem Gegner in Verhandlungen tritt und die Gegenseite unmissverständlich zu Verhandlungen auffordern. Wenn diese sich hierauf nicht einlässt, dann gibt es keine verjährungshemmenden Verhandlungen. c. Auch durch einen Güteantrag bei einer staatlich anerkannten Gütestelle kann die Verjährung gehemmt werden. Die Anrufung der Ombudsmänner und frauen bei den Bankenverbänden gehört hierzu. Der Vorteil bei Letzteren ist, dass das Verfahren kostenlos ist. Man muss nur darauf achten, den richtigen

5 Ombudsmann auszuwählen und die zwingenden Verfahrensvorschriften zu beachten. Aber auch hier kann es zu Pannen kommen. Das AG Frankfurt am Main hat den Ombudsmann in einem unserer Fälle nicht als Gütestelle anerkannt und dann die Klage als verjährt abgewiesen also doppelt falsch geurteilt. Das kommt leider vor, dürfte aber die Ausnahme sein. Wer sich zunächst keinen Anwalt leisten will oder kann, sollte zunächst diesen Weg beschreiten. d. Das gerichtliche Mahnverfahren geht auch, kostet aber Gerichtsgebühren und erfordert eine gewisse Geschicklichkeit beim Ausfüllen von Formularen. Wenn man die nicht hat, sollte man besser die Finger davon lassen, sonst kann es zu verjährungschädlichen Verzögerungen beim Erlass des Mahnbescheides kommen oder er bleibt ganz wirkungslos, weil der Anspruch nicht ausreichend konkret und richtig bezeichnet wurde. e. Die Klage ist ein sicheres Instrument, sollte aber nur von erfahrenen Naturalparteien, ansonsten nur mit Hilfe eines sachgebietserfahrenen Rechtsanwaltes eingereicht werden. Der Nachteil besteht in der Gerichtskostenvorschusspflicht und der Gerichtskostenvorschuss muss dann auch zeitnah bezahlt werden, sonst wirkt die Klage nicht verjährungshemmend. Der Teufel kann hier im Detail stecken. Wenn Sie es nicht können oder unsicher sind, beauftragen Sie lieber einen Rechtsanwalt. Und beachten Sie: 80% der Instanzengerichte lieben die Verjährung und freuen sich, wenn sie eine Klage wegen Verjährung abweisen können. Machen Sie sich selbst eine Freude und nicht dem Gericht! 4. Können wir Ihnen helfen? Grundsätzlich ja und grundsätzlich sind wir auch dafür da. Da aber nun nur ein kurzes Zeitfenster für verjährungshemmende Maßnahmen offen ist, müssen wir mit unseren Kapazitäten haushalten. Wir sind bereit, für Sie unter folgenden Voraussetzungen bei den verjährungsgefährdeten Ansprüchen auf Rückzahlung des Bearbeitungsentgeltes auf Grund der BGH-Rechtsprechung vom in der Zeit ab jetzt bis zum tätig zu werden: a. Update : Falls Sie ein Anspruchsschreiben an die Bank versandt haben, bitten wir Sie uns erst zu beauftragen, wenn das Anspruchsschreiben wirkungslos ist und/oder die gesetzte Frist verstrichen ist. Das ist in Ihrem ureigensten Interesse. b. Wir bedienen uns ausschließlich der Klage zur Verjährungshemmung (nicht weil wir damit das meiste Geld verdienen was auch nicht der Fall wäre -, sondern weil es aus unserer Erfahrung im Moment der sicherste und für uns

6 der einfachste Weg ist und wir jedes Haftungsrisiko für uns ausschließen wollen). c. Update : Da wie oben dargestellt die meisten Banken einlenken und bemüht sind, das Bearbeitungsentgelt auf Anforderung zu erstatten es war nicht immer so - schalten wir vor einer Klage jetzt grundsätzlich ein vorgerichtliches Schreiben vor, in dem wir die Bank bitten, rechtsverbindlich auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, sofern Sie das nicht schon getan und uns beauftragt haben. Insoweit haben wir unsere Vorgehensweise angepasst. d. Falls Sie rechtsschutzversichert sind, müssen Sie sich ab jetzt bis zum selbst um die Deckungszusage kümmern. Wie das geht? Sie bekommen von mir eine Anleitung. Im neuen Jahr schlagen wir uns dann wieder gerne für Sie mit Ihrer Rechtsschutzversicherung um ihre Eintrittspflicht herum. e. Nach ca. 2 Wochen kommt die Gerichtskostenrechnung. Wenn nicht müssen Sie sich sofort bei uns oder bei Gericht melden, damit diese noch einmal angefordert wird. Wenn die Rechnung da ist, muss diese innerhalb von 2 Wochen an die Gerichtskasse bezahlt werden, anderenfalls verjährt der Anspruch. f. Wenn jemand kein Geld zum Klagen hat, dann kann er Prozesskostenhilfe beantragen. Wir übernehmen auch diese Mandate, allerdings nur wenn der Prozesskostenhilfeantrag von Ihnen lückenlos und mit allen erforderlichen Unterlagen an uns so übersandt wird, dass wir ihn an das Gericht ungeprüft weiterleiten können. Wir prüfen Ihre PKH-Unterlagen nicht auf Vollständigkeit oder Richtigkeit. g. Schließlich müssen die Daten für eine erfolgreiche Klage von Ihnen so aufbereitet sein, dass wir auf ihre Richtigkeit blind vertrauen können. Hierzu erhalten Sie von uns in Kürze eine kurze Anleitung mit Fragen. Wenn wir diesen Fragebogen von Ihnen erhalten, werten wir das im Zweifel als Auftrag zur Klageeinreichung. h. Wir werden Ihnen dann mit dem Klageentwurf noch eine weitere Anleitung übersenden, auf das Sie achten müssen. i. Wir können im Moment keine Beratungen im Einzelfall geben. Sie können uns Ihre Fragen schicken. Wir analysieren sie und werden sie dann in allgemeiner Form beantworten. Das exzessive Informationsbedürfnis Einzelner können wir bis zum in dieser Angelegenheit nicht bedienen. j. Update : Falls Sie uns beauftragt haben und die Bank erstattet Ihnen die Gebühren, dann müssen Sie uns umgehend darüber informieren, damit wir keine Maßnahmen gegen die Bank einleiten. Das gilt übrigens auch für alle Änderungen, z.b. dass Sie ein Schreiben von der Bank erhalten haben etc.. Ansonsten gehen wir davon aus, dass wir tätig sein sollen.

7 5. Feststellungsurteile Wir hatten bei scheinverjährten Ansprüchen zu bis in das Frühjahr 2014 Feststellungsklagen erhoben, z.b. dass eine Forderung der Bank durch Aufrechnung erloschen ist. Diese Versuche sind im Wesentlichen gescheitert, weil sich die Auffassung mehrheitlich durchsetzte, dass eine Aufrechnungslage nicht gegeben sei. Das Gute aber ist: Die scheinverjährten Ansprüche können jetzt noch bis zum zurückverlangt werden, weil nur die Feststellungsansprüche in Rechtskraft erwachsen sind, nicht aber die Zahlungsansprüche und deshalb einer erneuten Klage insoweit nichts im Wege steht. Update , Uhr: Einige Rechtsschutzversicherungen machen Stress und behaupten, einer Zahlungsklage stehe die Rechtskraft des vorherigen Feststellungsurteiles entgegen. Aus unserer Sicht trifft das einfach nicht zu. Das ergibt sich aus einer Anwendung des zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriffes und aus einer nicht bindenden Präjudiziabilität. 6. Gewerbliche Darlehen/Geschäftsdarlehen Wir vertreten die Auffassung, dass die von dem BGH in seinen Entscheidungen vom aufgestellten Grundsätze auf gewerbliche Darlehen zu übertragen sind. Obergerichtlich bzw. höchstrichterlich ist das allerdings nicht entschieden. Diese Auffassung wird bestätigt von Landgericht Itzehoe, AZ: 7 66/13, noch nicht rechtskräftig; Amtsgericht Nürnberg, AZ: 18 C 3194/13 und Amtsgericht Mönchengladbach, AZ: 4 C 337/13). Aus unserer Sicht kann es gar nicht anders sein. Das Bearbeitungsentgelt ist als laufzeitunabhängige Vergütung dem Darlehensvertrag wesensfremd und deshalb unwirksam. Bei einem gewerblichen Darlehensvertrag ändert sich nichts an der Wesensfremdheit. Allerdings aufgepasst: Bei einem Geschäftsdarlehen kann eine individuelle Vereinbarung eines Bearbeitungsentgeltes schon eher in Frage kommen. Hier muss man genau hin schauen. Dringend: Verjährung hemmen, vor allem wenn sich eine Erstattung lohnt! 7. KfW-Darlehen/öffentlich geförderte Kredite Wir meinen, dass das Bearbeitungsentgelt aus den vorstehenden Gründen auch bei öffentlich geförderten Krediten unzulässig ist. Von den Instanzengerichten wird das aber anders beurteilt (z.b. LG Itzehoe, Urteil vom , Az. 1 S 187/13). Die Schutzgemeinschaft für Bankkunden führt hier zur Zeit ein Verbandsklageverfahren. Der BGH wird voraussichtlich Anfang 2015 (BGH, Az. XI ZR 340/14) über die zugelassene Revision entscheiden.

8 Dringend: Verjährung hemmen, wenn sich eine Erstattung lohnt! Freundliche Grüße Wolfgang Benedikt-Jansen

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