Zeitschrift für Stiftungs- und Vereinswesen

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1 ZStV Zur Notwendigkeit und Ausgestaltung von Nonprofit 3 Governance-Systemen Jahrgang, Rechtsprechung - Gräwe Seiten Aufsatz NJ Zeitschrift für Stiftungs- und Vereinswesen Recht Steuern Wirtschaft Politik Herausgeber: Prof. Dr. Olaf Werner (Geschäftsführend), Universität Jena Prof. Dr. Bernd Andrick, Vorsitzender Richter am Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Dr. Ralph Bartmuß, Rechtsanwalt und Steuerberater, Dresden Senator E. h. Lothar Böhler, Stiftungsdirektor der Stiftungsverwaltung Freiburg i.br. bundesverband deutscher vereine & verbände e.v., Berlin Prof. Dr. Christian Fischer, Universität Jena Prof. Dr. Hans Fleisch, Generalsekretär des Bundesverbandes Deutscher Stiftungen, Berlin Prof. Dr. Kurt-Dieter Koschmieder, Universität Jena Dr. Peter Lex, Rechtsanwalt, München Prof. Dr. Gerhard Lingelbach, Universität Jena Dr. Christoph Mecking, Rechtsanwalt, Berlin Dr. Evelyne Menges, Rechtsanwältin, München Prof. Dr. Karlheinz Muscheler, Ruhr-Universität Bochum Prof. Dr. Ingo Saenger, Universität Münster Prof. Dr. Andreas Schlüter, Generalsekretär des Stifterverbandes für die Deutsche Wissenschaft e.v., Frankfurt Prof. Dr. Martin Schulte, Technische Universität Dresden Dr. Rupert Graf Strachwitz, Vorstand der Maecenata Stiftung, Berlin Nikolaus Turner, Lindau/München Prof. Dr. Klaus Vieweg, Universität Erlangen Schriftleitung: RAin Dr. Almuth Werner (V.i.S.d.P), Jena StBin Dipl.-Kffr. Alexandra Pauls (Steuern) Redaktionsanschrift: Abbe-Institut für Stiftungswesen an der Friedrich-Schiller-Universität Jena, Carl-Zeiß-Straße 3, Jena Internet: Zur Notwendigkeit und Ausgestaltung von Nonprofit Governance-Systemen Daniel Gräwe* Das öffentliche Ansehen von Nonprofit-Organisationen erleidet immer wieder Rückschläge und Vertrauensverluste, weil es in regelmäßigen Abständen zu der Aufdeckung von Missständen kommt. 1 Eine Untersuchung von Gibelman und Gelman 2 berichtet in diesem Zusammenhang von 21 größeren internationalen Skandalen im Nonprofit-Sektor, alleine in den Jahren 1999 und Die Spendenorganisationen, die über Jahre hinweg ihren sozialen Status aufgebaut haben, tun sich jedoch schwer, ihr selbst verinnerlichtes Dogma abzulegen, das wer Gutes tut, von niemandem kontrolliert zu werden braucht. 4 A. Problembereich innere Leitungs- und Kontrollstruktur I. Situation bei Nonprofit-Organisationen Im Bereich des Dritten Sektors besteht ein dringendes Bedürfnis nach Reorganisationsmaßnahmen. Mangelnde Transparenz und der zunehmende Wettbewerb auf dem Spendenmarkt machen es für Nonprofit-Organisationen (NPO) unausweichlich, sich mehr und mehr an den Maßstäben einer effizienten Leistungserbringung zu orientieren. Dabei ermöglicht nur eine effektive und effiziente Leitung und Kontrolle den Umbau von staatsnahen Sozialkonzernen zu flexiblen Anbietern sozialer Leistungen. 5 Al- lerdings ist eine gute Organisationsführung und -aufsicht weder durch wirtschaftliche Vernunft oder moralische Verpflichtung noch durch die Rechtsordnung garantiert. Aufgrund dessen kam es im Bereich der Spendenorganisationen zu einer ähnlichen Entwicklung wie zuvor im Bereich des Forprofit-Sektors: Das Thema Governance wurde verstärkt aufgegriffen. Bereits im Jahr 1994 beschäftigte sich Axelrod mit der zunehmenden Bedeutung der Corporate Governance für NPO 6 und * Der Autor ist Rechtsanwalt im Hamburger Büro von White & Case. 1 Herkendell, Regulierung der Abschlussprüfung. Eine Wirksamkeitsanalyse zur Wiedergewinnung des öffentlichen Vertrauens, Wiesbaden 2007, S Gibelman/Gelman, Very Public Scandals: an analysis of how and why nongovernmental organizations et in trouble; Working Paper for the International Society for Third-Sector Research (ISTR), Fourth International Conference, Dublin 2000, 14, Von denen in Deutschland die Spendenskandale des Deutschen Tierhilfswerkes (1991), des Bayerischen Roten Kreuzes (1997), von UNICEF (2008) und dem Diakonischen Werk (2010) die bekanntesten sein dürften. 4 Gibelman/Gelman, S Siebart, Corporate Governance von Nonprofit-Organisationen, Bern 2006 (Dissertation), S Axelrod, Board Leadership and Board Development, in: Herman, Robert (Hrsg.): The Jossey-Bass Handbook of Nonprofit Leadership and Management, San Francisco 1994, S ZStV 3/

2 Aufsatz Gräwe - Zur Notwendigkeit und Ausgestaltung von Nonprofit Governance-Systemen Leitungsebene von NPO Kontrollebene von NPO Die Besetzung vieler der wichtigsten Positionen erfolgt mit Vertrauten und langjährigen Weggefährten der Vorstände. Risikobeurteilungen werden durch mangelnde Kooperation oder Manipulation erschwert. Ein Personalwechsel in den Führungspositionen erfolgt so gut wie nie. Führungs- und Kontrollpositionen werden in Personalunion besetzt. Es herrscht eine unangemessene Aufgabendelegation. Das Management verfügt über besonders weitreichende Leitungskompetenzen und zu wenig Übersicht. Steuerungsaktivitäten des Managements haben den kurzfristigen Vorteil einzelner Personen zum Ziel anstatt das nachhaltige Wohl der Organisation. Intern vorliegende Informationen über Missstände werden zurückgehalten. Die Kontrollebene lässt sich von der Leitungsebene beeinflussen und ist nicht unabhängig. 10 Aufsichtspersonen nehmen ihre Kontrollaufgaben nur oberflächlich wahr, in dem Vertrauen, das Management werde ordnungsgemäß handeln. Aufsichtspersonen werden zusätzlich an anderen internen Stellen eingebunden, um die tatsächliche und gewissenhafte Ausübung der Kontrolle zu erschweren. damit der sogenannten Nonprofit Governance. Hierunter ist der grundsätzliche Umgang mit verschiedenen Variablen als normative Vorgabe für das Managementhandeln von NPO zum Ausgleich der Interessen multipler Anspruchsgruppen 7 zu verstehen. Anders ausgedrückt: Zielt die Corporate Governance für börsennotierte Unternehmen in erster Linie darauf ab, das Vertrauen der Anleger und der Kapitalmärkte (wieder) zu gewinnen, ist das Ziel einer Nonprofit Governance, das Vertrauen von Spendern, Zuschussgebern, Politik und Öffentlichkeit (wieder) zu erlangen. 8 Gemeinsam sind der Corporate und der Nonprofit Governance, dass sich die auftretenden Probleme generell auf zwei wesentliche Grundleiden zurückführen lassen: eine nur schlecht funktionierende Leitungsebene und ein nur schlecht funktionierendes Kontrollsystem. 9 Darüber hinaus finden sich für einige Sachverhalte bei kapitalmarktorientierten Gesellschaften Analogien bei NPO. 11 Sowohl im Nonprofit- als auch im erwerbswirtschaftlichen Bereich überlassen Stakeholder den Organisationen Ressourcen mit bestimmten Interessen. 12 In beiden Bereichen geht es um die Leitung und Kontrolle von Organisationen und die Einbindung verschiedener Akteure. 13 Und auch Informationsasymmetrien zwischen Management, Aufsichtsorgan und Stakeholdern existieren hier wie da, ebenso wie die stetige Forderung nach einer höheren Professionalisierung, sowie nach mehr Transparenz, Effektivität und Effizienz. Non- und Forprofits benötigen schließlich auch beide ein ausgewogenes System von Checks and Balances. 14 Bei einer genaueren Betrachtung stellt sich jedoch heraus, dass neben den Gemeinsamkeiten auch viele Unterschiede zwischen Unternehmen und NPO bestehen. Diese sind struktureller und inhaltlicher Natur. 15 Zum einen unterscheiden sich Unternehmen von NPO insbesondere in ihrem Primärziel. Während Unternehmen Profite erwirtschaften und Dividenden auszahlen wollen, steht bei NPO die Investition ihrer Einnahmen zur Förderung eines nicht-kommerziellen Zwecks im Vordergrund. 16 Darüber hinaus ist bei NPO im Allgemeinen ein größerer Personenkreis an der Willensbildung und Entscheidungsfindung beteiligt als im Forprofit-Bereich. Zum anderen bestehen bei NPO darüber hinaus keine Kontrollmöglichkeiten durch Aktionäre und den Kapitalmarkt, der Organisationen durch steigende beziehungsweise fallende Börsenkurse disziplinieren kann. Eben- 82 so wenig sind die Organmitglieder von dem wirtschaftlichen Erfolg der NPO direkt abhängig. Schließlich findet man bei Unternehmen ganz überwiegend eine detailliert geregelte, institutionalisierte Ausgestaltung der Leitungs- und Kontrollorgane. Bei Nonprofits hingegen agieren, in einem im Rahmen der Satzungsautonomie selbst geschaffenen Leitungs- und Kontrollsystem, oft Ehrenamtliche in Leitungsund Kontrollorganen. 17 Teilweise ist dann die Geschäftsführung an hauptamtliche Mitarbeiter delegiert. Diese Unterschiede führen zu signifikanten Änderungen in der Governance-Struktur und den -anforderungen 18 und damit zu einer Differenzierungsnotwendigkeit zwischen Corporate und Nonprofit Governance. II. Defizite als Grund für die Einführung von Nonprofit Governance Einer der wesentlichen Impulse für den Beginn der Forschung auf dem Gebiet der Nonprofit Governance waren Missstände bei vielen NPO in den 1970er Jahren. Dies führte zu einer grundsätzlichen Kritik an den Organisationen des Dritten 7 Schuhen, Nonprofit-Governance: Steuerung und Überwachung von Nonprofit-Organisationen, Fachbeitrag der Bank für Sozialwirtschaft, o. O. 2005, Im Internet abrufbar unter 8 Saenger/Veltmann, ZSt 2005, Wittig, Grundlagen und Theorie von Corporate Governance, in: Bachert, Robert (Hrsg.): Corporate Governance in Nonprofit-Unternehmen, Planegg 2006, S. 27, S Siehe hierzu insbesondere den Beitrag von Müller in diesem Heft S Gronemann, Stiftung und Sponsoring 3/2002, Andeßner/Stötzer, ÖHW 2007, 105, Zimmer/Basic, Governance in und mit Nonprofit-Organisationen, in: Schauer, Reinbert / Helmig, Bernd / Purtschert, Robert / Witt, Dieter (Hrsg.): Steuerung und Kontrolle in Nonprofit-Organisationen: 8. Colloquium der NPO-Forscher im deutschsprachigen Raum, Linz 2008, S. 135, v. Moos, Besonderheiten der Governance in Nonprofit-Organisationen, in: Voggensperger, Ruth C. / Bienek, Hubert J. / Schneider, Jürg / Thaler, Gregor Oliver (Hrsg.): Gutes besser tun. Corporate Governance in Nonprofit-Organisationen, Bern 2004, S. 45, Schuhen, Fachbeitrag. 16 Andeßner/Stötzer, ÖHW 2007, 105, v. Holt/Koch, DStR 2009, Simsa, Corporate Governance von Nonprofit-Organisationen in Österreich der Balanceakt von notwendiger Freiheit und Kontrolle, in: Voggensperger, Ruth C. / Bienek, Hubert J. / Schneider, Jürg / Thaler, Gregor Oliver (Hrsg.): Gutes besser tun. Corporate Governance in Nonprofit-Organisationen, Bern 2004, S ZStV 3/2013

3 Zur Notwendigkeit und Ausgestaltung von Nonprofit Governance-Systemen - Gräwe Aufsatz Sektors aufgrund mangelnder Transparenz, kartellartigen Zusammenschlüssen und Unprofessionalität. 19 Trotz dieser Ergebnisse wird von den Organisationen im Hinblick auf zukünftige Organisationsstrukturen kein wesentlicher Handlungsbedarf gesehen. Sofern Veränderungen überhaupt geplant sind, beziehen sich diese vorrangig auf die Einführung von Risiko und Qualitätsmanagementsystemen, Anreizsystemen und Personalentwicklungsinstrumenten. 20 Die Studien vermitteln damit den Eindruck, dass ein Großteil aller Leitungs- und Kontrollaufgaben von vielen NPO als nicht oder nur wenig relevant angesehen wird. Auch die Praxis der Stiftungsaufsichtsbehörden in Deutschland zeigt Leitungs- und Kontrollprobleme auf. In zahlreichen Berichten wird immer wieder von Verstößen gegen die Grundsätze einer guten Geschäftsführung berichtet. 21 In ersten reflexhaften Reaktionen wurde die Verantwortung zunächst in Defiziten der vorherrschenden Rechtsformen des Dritten Sektors, namentlich Stiftung und Verein, gesucht. Diese seien nicht in der Lage, große und hochprofessionelle NPO als Rechtsform zu institutionalisieren. In der Folge kam es zu einer Welle von Ausgliederungen in Kapitalgesellschaften, insbesondere in die ggmbh. 22 Man hoffte so, die den Rechtsformen Verein und Stiftung zugeschriebenen Defizite schnell und einfach beiseite schieben zu können. Einer ähnlichen Ansicht war wohl auch der Gesetzgeber, der im Jahr 2009 im Rahmen des Gesetzes zur Begrenzung der Haftung von ehrenamtlich tätigen Vereinsvorständen das Vereinsrecht teilweise reformierte. Sein Interesse lag dabei auch darin, das Recht der politischen und sozialpolitischen Großvereine zu verbessern, da das bisherige Vereinsrecht ein Recht für Skat-, Kegel-, Rauch- und Saufvereine gewesen sei. 23 Durch die Ausgliederungsmaßnahmen wurde aber nicht zwangsläufig ein besseres Management oder eine bessere Kontrolle der Organisationen geschaffen. 24 Dies erkannte auch schon die Arbeitsgruppe Verbandsstrukturen und Verbandssteuerung, die konstatierte, dass eine Ausgliederung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung nicht als Lösungsweg für die Steuerungsprobleme gesehen 25 werden kann. Vor diesem Hintergrund kann der Ruf nach einer professionellen Nonprofit Governance nicht wirklich verwundern. III. Bedürfnis nach Nonprofit Governance auch ohne Defizite Auch wenn man diese Defizite beiseite lässt, zeigt sich bei näherer Betrachtung des Dritten Sektors die Notwendigkeit für eine professionelle Nonprofit Governance. Auf der einen Seite üben NPO durch die Umsetzung des Subsidiaritätsprinzips eine treuhänderische Funktion gegenüber der Allgemeinheit aus: Während Anleger freiwillig am Kapitalmarkt investieren können, werden Steuern und Sozialabgaben, durch die sich der Dritte Sektor immer noch zu großen Teilen finanziert, hingegen zwangsweise erhoben. Hierdurch sind die Mittel in Ob und Wie ihrer Verwendung dem Einfluss und der Kontrolle des Steuerzahlers enthoben. 26 Auf der anderen Seite unterliegt der Dritte Sektor aber seit einigen Jahren tiefen Umstrukturierungen, insbesondere bei der Finanzierung, was durch eine Abkehr vom staatlichen Zuwendungsverfahren zu erklären ist. 27 In der Folge müssen die NPO stärker auf Spenden und Eigeneinnahmen wie Mitgliedsbeiträge oder Gewinne aus ihrer wirtschaftlichen Nebentätigkeit setzen, um durch ein dadurch erhöhtes Maß an Unabhängigkeit weiter überlebensfähig sein zu können. 28 Obwohl die verstärkte Ökonomisierung, die wachsende gesellschaftliche Bedeutung und der steigende Professionalisierungsdruck nach effizienteren Organisationsstrukturen verlangen, 29 bleiben deren Richtung und Anforderungen jedoch diffus. 30 IV. Keine Kompensation durch Stiftungsaufsicht Auf eine Nonprofit Governance kann auch dann nicht verzichtet werden, wenn zumindest NPO in der Rechtsform der Stiftung einer staatlichen Kontrolle unterstehen. Denn diese kann etwa die Rolle eines organisationsinternen Kontrollorgans nicht ersetzen: Stiftungen sind Träger der vom Grundgesetz auch für juristische Personen garantierten Handlungsfrei- 19 Schuhen, Kontrollprobleme in Nonprofit-Organisationen und Lösungsansätze Überlegungen auf Basis der Theorie und Praxis der Nonprofit-Governance, in: Hopt, Klaus J. / von Hippel, Thomas / Walz, W. Rainer (Hrsg.): Nonprofit- Organisationen in Recht, Wirtschaft und Gesellschaft, Tübingen 2005, S. 221, 226. Die klassischen Probleme von NPO sind oftmals auf vermeidbare Fehler und Ineffizienzen bei der Leitung und Kontrolle zurückzuführen (Siebart, Corporate Governance von Nonprofit-Organisationen aus der Perspektive der Principal-Agent-Theorie, in: Rasche, Christoph / Wagner, Dieter (Hrsg.): Professional Services. Mismanaged Industries Chancen und Risiken; Werkstatt- Bericht, München 2003, S. 223, 225). So sind immer wieder Mängel in der professionellen Führung und dem Know-how zu verzeichnen. Diese reichen von geringeren Vergehen der Günstlingswirtschaft bis zu umfangreichen Bilanzskandalen (Tiebel/Kelter, Fehler im NPO-Management und Instrumente der Gegensteuerung, in: Schauer, Reinbert / Helmig, Bernd / Purtschert, Robert / Witt, Dieter (Hrsg.): Steuerung und Kontrolle in Nonprofit-Organisationen: 8. Colloquium der NPO-Forscher im deutschsprachigen Raum, Linz 2008, S. 177, S. 193). Hinzu tritt, insbesondere in großen NPO, ein zunehmendes Auseinanderdriften von Stakeholdern und Management, das zu einem Überdenken der grundsätzlichen Rahmenbedingungen zwingt (Voggensperger/ Thaler, NZZ vom 15. Oktober 2003, S. 15). Darüber hinaus finden sich oftmals zirkuläre Strukturen mit wechselseitiger Aufsicht oder Abhängigkeit der Gremien (Koch/v. Holt, Stiftung und Sponsoring, Rote Seiten 1/2005, 1, 5). In Deutschland geben viele NPO bezüglich ihrer Aufsichtsorgane zwar an, ein Überwachungssystem zu besitzen, allerdings herrscht keine klare Trennung von Leitung und Kontrolle. Dementsprechend dominieren oft hauptamtliche Geschäftsführer die operativen Entscheidungen, den ehrenamtlichen Vorstandsorganen obliegt hingegen die strategische Entwicklung und Aufsicht. Darüber hinaus beschränkt sich die Festlegung der Ziele durch das Management im Wesentlichen auf eine Dokumentation von Leitbildern. Zwar wird die Bedeutung von Risiko- und Qualitätsmanagement von den befragten Organisationen erkannt (Bundesverband Deutscher Stiftungen, StiftungsStudie, S. 14 f., 29). Die Anwendung der entsprechenden Systeme ist allerdings als ausbaufähig zu bezeichnen. 20 KPMG/Universität Potsdam, S. 34. Zu Anreizsystemen siehe den Beitrag von Sandberg in diesem Heft, S. 21 Steuber, DStR 2006, Kreutz, ZRP 2007, Reuter, NZG 2009, Schuhen, Kontrollprobleme, S Arbeitsgruppe Verbandsstrukturen und Verbandssteuerung, S. 53 f. 26 Wittig, Grundlagen, S Siebart, Theorie, S Schuhen, Kontrollprobleme, S v. Holt/Koch, DStR 2009, 2492, Schiffer, ZCG 2006, 143, 144. ZStV 3/

4 Aufsatz Gräwe - Zur Notwendigkeit und Ausgestaltung von Nonprofit Governance-Systemen heit. Sie können und müssen daher ihre Angelegenheiten selbst organisieren und regeln. 31 Die Stiftungsaufsicht fungiert daher als reine nachgelagerte Rechtsaufsicht. Sie überwacht lediglich, dass die Stiftung formal ordnungsgemäß nach Gesetz und Satzung geführt wird. Sie wird erst dann tätig, wenn das Handeln des Vorstands mit einer vernünftigen wirtschaftlichen Betrachtungsweise offensichtlich unvereinbar ist oder dem Stifterwillen beziehungsweise dem satzungsmäßigen Zweck zuwider läuft. 32 Zweckmäßigkeitserwägungen sind ihr genauso verwehrt wie eine auf die Zukunft gerichtete, beratende Kontrolle der Stiftungsorgane. Die materielle Leitung und Kontrolle der Stiftung steht vielmehr im Ermessen der Stiftung selbst. 33 B. Lösungsansätze Die Governance von NPO stellt sich nicht als homogenes Forschungsgebiet dar, sondern als Nebeneinander vieler fachspezifischer Konzepte. 34 Diese lassen sich grob den vier Hauptdisziplinen Ökonomie, Soziologie, Ethik und Rechtswissenschaft zuordnen. 35 Die Theoriebildung hat jedoch noch keinen hohen Reifegrad erreicht, 36 um nicht zu sagen, sie steckt noch in den Kinderschuhen. 37 I. Ökonomische, soziologische und ethische Ansätze Die ökonomischen Ansätze widmen sich vorwiegend der Steigerung der Effizienz der Organisation durch Einführung beziehungsweise Verbesserung des Governance-Systems. Sie sind überwiegend prozessorientiert 38 und sehen Governance als Prozess der Entscheidungsfindung und analysieren vor diesem Hintergrund, welche Akteure welche Rollen im Entscheidungsprozess einnehmen (sollen). 39 Bekannte Theorien dieses Bereiches sind etwa das Policy-Governance-Model 40, das Board Dominant Model 41 oder das Partnership Model 42. Die soziologischen Ansätze 43 untersuchen hingegen, wie die Governance von NPO durch interne und externe strukturelle, politische und kognitive Kontexte beeinflusst wird. Hier geht es um die Analyse der Rollenverteilung zwischen Management und Mitarbeitern vor dem Hintergrund der gemeinsamen Organisationskultur. 44 Ziel der auf die Ethik abstellenden Ansätze ist die Sicherstellung der Integrität der NPO und die Verantwortlichkeit gegenüber den Stakeholdern durch moralische Reflexion, Verantwortungsbewusstsein, Selbstdisziplin und Orientierung an der Mission der Organisation. 45 Hauptaufgabe der Governance ist danach die Stärkung der Verantwortlichkeit durch Förderung interner regulierender Institutionen der NPO z.b. durch die Einrichtung eines Ethik-Management-Systems. 46 II. Rechtswissenschaftliche Ansätze Für die Suche und Umsetzung einer optimalen Governance- Struktur kann auch das rechtliche Instrumentarium genutzt werden. 47 Dieses beschäftigt sich mit den gesetzlichen Grundlagen der Nonprofit Governance und liefert Verbesserungsvorschläge auf primär rechtswissenschaftlicher Basis. 48 Hierbei bieten sich vier Ansatzmöglichkeiten 49 : n Ausweitung beziehungsweise Einführung einer staatlichen Aufsicht über Nonprofits; 84 n Erhöhung von Transparenzanforderungen; n Einführung von Formalkontrollen und n Institutionalisierung eines ausgeglichenen Leitungs- und Kontrollsystems. Hierbei verspricht der letztere Ansatz besonders viel Erfolg Erkenntnisse offizieller Gremien NPO verfügen über vielfältige Anspruchsgruppen. Zu deren Schutz sowie zur Sicherstellung ihrer wirtschaftlich signifikanten Aktivitäten ist die Organisation gehalten, ihre Verwaltung, die Gremienstrukturen und internen Betriebsabläufe eindeutig zu regeln. 51 Hierzu kann man gerade vor dem Hintergrund des anhaltend hohen Interesses an den Rechtsformen Verein und Stiftung im Bereich der NPO die Erkenntnisse aus der aktien- und gesellschaftsrechtlichen Corporate Governance- Diskussion fruchtbar machen. 52 Diese Möglichkeit hatte auch schon der Gesetzgeber im Rahmen der Diskussion um den Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) erkannt. Zwar sind sozial- und idealwirtschaftliche Organisationen nicht von der Anordnung des 161 AktG betroffen. Allerdings 31 BVerwG, DVBl. 1973, Wernicke, ZEV 2003, 301, Schlinkert, Unternehmensstiftung und Konzernleitung, Berlin 1995, S. 184, 190 f. 34 Rhinow, Corporate Governance bei Nonprofit-Organisationen ein dringendes Desideratum, in: Voggensperger, Ruth C. / Bienek, Hubert J. / Schneider, Jürg / Thaler, Gregor Oliver (Hrsg.): Gutes besser tun. Corporate Governance in Nonprofit-Organisationen, Bern 2004, S. 11, Pfaffenzeller, Die Governance von Nonprofit-Organisationen. Ein institutionenökonomischer Ansatz, Wien 2003, S Eldenburg/Hermalin/Weisbach/Wosinska, Hospital Governance, Performance Objectives, and Organizational Form NBER-Paper No. 8201, o. O. 2000, im Internet abrufbar unter sol3/papers.cfm?abstract_id=216132, S Rhinow, S Pfaffenzeller, S Murray, Governance of Nonprofit Organizations, in: Shafritz, Jay M. (Hrsg.): The International Encyclopedia of Public Policy and Administration, Boulder/Oxford 1998, S Carver, Public Management Review 2001, Murray, S Cornforth, Understanding the Governance of Non-Profit Organizations: Multiple Perspectives and Paradoxes, ARNOVA-Paper, o. O. 2001, S Weber, Einführung in die Soziologie der Organisationen Vorlesungsskript der Universität Kaiserslautern, im Internet abrufbar unter pdf, S Golden-Biddle/Rao, Organization Science 1997, Lawry, Nonprofit Management and Leadership 1995, 171, Wieland, Die Ethik der Governance, Marburg 1999, S. 91 f. 47 Hopt, Corporate Governance in Nonprofit-Organisationen, in: Hopt, Klaus J. / von Hippel, Thomas / Walz, W. Rainer (Hrsg.): Nonprofit-Organisationen in Recht, Wirtschaft und Gesellschaft, Tübingen 2005, S. 243, Speckbacher/Pfaffenzeller, Die Governance von Nonprofit-Organisationen aus Sicht eines ökonomischen Stakeholder-Ansatzes, in: Witt, Dieter (Hrsg.): Funktionen und Leistungen von Nonprofit- Organisationen. 6. Internationales Colloquium der NPO-Forscher im Deutschsprachigen Raum, Wiesbaden 2004, S. 187, Hopt, CG in NPO, S Gräwe, Leitung und Kontrolle Der Deutsche Corporate Governance Kodex und Nonprofit Organisationen, Hamburg 2011; Krause/ Gräwe, ZCG 2011, Saenger/Veltmann, ZSt 2005, Saenger/Veltmann, ZSt 2005, 74. ZStV 3/2013

5 Zur Notwendigkeit und Ausgestaltung von Nonprofit Governance-Systemen - Gräwe Aufsatz lässt sich dennoch eine gewisse Ausstrahlungswirkung feststellen. 53 Die von der Regierung eingesetzte Baums-Kommission hatte aber schließlich in ihrem Abschlussbericht von Governance-Empfehlungen für NPO abgesehen, da hier noch weitere empirische, rechtsvergleichende und rechtspolitische Überlegungen hätten angestellt werden müssen, für welche die notwendige Zeit gefehlt hätte. 54 Die Kommission erkannte aber trotzdem, dass hinsichtlich der Corporate Governance in Nonprofits rechtspolitischer Diskussionsbedarf besteht. 55 Auch der Gesetzgeber äußerte in der Gesetzesbegründung zum KonTraG die Einschätzung, die Einrichtung eines Überwachungssystems gemäß 91 Abs. 2 AktG werde auch Ausstrahlungswirkung auf den Pflichtenrahmen der Geschäftsführer anderer Gesellschaftsformen haben. 56 Auf europäischer Ebene wies die High Level Group of Company Law Experts in ihrem Bericht über die Zukunft des europäischen Gesellschaftsrechts ebenfalls auf eine Corporate Governance-Problematik bei NPO hin Problemlösung durch Governance Kodices Es hat sich gezeigt, dass Umfang und Art der Kompetenzen der Organe, deren Aufgaben und Zusammenarbeit häufig nicht deutlich genug geregelt sind. 58 Auch treten hier oftmals die gleichen Probleme wie bei Forprofits auf. 59 Angesichts der Defizite und des steigenden Professionalisierungsdrucks müssen in NPO Strukturen etabliert werden, die ein transparentes Handeln und eine effektive Kontrolle sicherstellen. 60 Hierdurch wird gleichzeitig ein zu weiter Handlungsspielraum des Leitungsorgans korrigiert und die Aufsicht über die Organisation verbessert. 61 Schließlich dienen solche Strukturen auch der Entwicklung von qualitativen Standards und ermöglichen eine stärkere Prüfung der Leistungsqualität und -quantität. 62 So kann Vertrauen wiedergewonnen beziehungsweise gesichert und ausgebaut werden. 63 Als weitere Vorteile von Governance-Regelungen stellen sich eine Stärkung des Vertrauens der Öffentlichkeit in die Kompetenz der NPO und die Vermeidung von Ansehensverlusten durch Skandale dar sowie Wettbewerbsvorteile auf dem Spendenmarkt. Darüber hinaus kann durch einen Kodex die Bestrebung dokumentiert werden, die Qualität der Leitung und Kontrolle der Organisation durch eine effiziente Aufbauorganisation 64 und die dadurch mögliche Früherkennung von Interessenkonflikten 65 zu verbessern. So kann einer wird-schon-stimmen -Mentalität vorgebeugt werden. 66 Ein solcher Kodex ist daher nicht bloßer Selbstzweck, sondern dient der Wahrung der Interessen multipler Anspruchsgruppen. 67 Zusätzlich ist es unter Umständen möglich, dass die Stiftungsaufsicht gelockert wird beziehungsweise ganz zurücktritt, sofern auf freiwilliger Grundlage die Leitung der Organisation von einem organisationsinternen unabhängigen Kontrollorgan überwacht wird. 68 a. Übernahme von Corporate Governance Kodices für NPO Probleme aufgrund der Funktionsteilung von Leitung und Kontrolle in der Organisationsstruktur können somit durch Governance-Regelungen zumindest entschärft werden. 69 Ebenso wie Corporate Governance Kodices im Bereich der Erwerbswirtschaft 70 können auch im Nonprofit-Bereich hier- zu Handlungsempfehlungen in Form eines Kodex eingeführt werden. 71 Dazu ist es zunächst notwendig, eine entsprechende Organisationsstruktur in der Satzung zu verankern und damit Leitungs- und Kontrollfunktionen zuzuweisen und zu trennen. 72 Darauf aufbauend kann dann die Einführung von 53 Orth in Seifart/v. Campenhausen (Hrsg.): Stiftungsrechts-Handbuch, 3. Aufl., München 2009, 37, Rn Gronemann, Stiftung und Sponsoring 3/2002, Hopt, CG in NPO, S BT-Drucks. 13/9712, S High Level Group of Company Law Experts, A Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe (with Recommendations), Brüssel 2002, Recommendations, S Schüller, Stiftung und Sponsoring 3/2002, 1, Koss, Prinzipal-Agent-Konflikte in Nonprofit-Organisationen, in: Hopt, Klaus J. / von Hippel, Thomas / Walz, W. Rainer (Hrsg.): Nonprofit-Organisationen in Recht, Wirtschaft und Gesellschaft, Tübingen 2005, S. 197, Saenger/Veltmann, ZSt 2005, Wernicke, ZEV 2003, 301, Siebart, Theorie, S Schröer, S Bachert, Was bedeutet Corporate Governance?, in: Bachert, Robert (Hrsg.): Corporate Governance in Nonprofit-Unternehmen, Planegg 2006, S. 17, Kreutz, ZRP 2007, 50, Koss, S Schuhen, Kontrollprobleme, S Abs. 2 Satz 2 StiftG BW sieht z.b. insoweit vor, dass bestimmte aufsichtsrechtliche Maßnahmen und Anzeigepflichten entfallen, wenn und solange eine ordnungsgemäße Überwachung der Verwaltung durch ein in der Satzung vorgesehenes unabhängiges Kontrollorgan gewährleistet erscheint. 69 Siebart, Ein Kodex für Nonprofit-Organisationen?, in: Birkholz, Kai / Maaß, Christian /von Maravić, Patrick / Siebart, Patricia (Hrsg.): Public Management Eine neue Generation in Wissenschaft und Praxis, Festschrift für Christoph Reichard, S. 221, Gräwe, Leitung und Kontrolle Der Deutsche Corporate Governance Kodex und Nonprofit Organisationen, Hamburg 2011; Orth in Seifart/v. Campenhausen (Hrsg.): Stiftungsrechts-Handbuch, 3. Aufl., München 2009, 37, Rn. 15. Grundsätzlich steht es auch nicht-kapitalmarktaktiven Gesellschaften frei, den DCGK zu befolgen, beziehungsweise sich an diesem zu orientieren. Dies gilt insbesondere auch für Stiftungen und Vereine. Sie werden gleichermaßen von einem Vorstand geleitet und durch eine Satzung reglementiert. Oftmals verfügen sie auch bereits über ein Kontrollorgan. Darüber hinaus bezieht der DCGK Themen ein, die für NPO von Bedeutung sind, wie die Verminderung von Informationsasymmetrien, die Harmonisierung von Zielen der Leitung und der Kontrolle der NPO sowie der Aufbau von Vertrauen (Gronemann/Fuchs, S. 420; Göbel, Neue Institutionsökonomik, Stuttgart 2002, S. 110 ff.). Insoweit sind diese NPO mit den vom DCGK adressierten kapitalmarktaktiven Gesellschaften vergleichbar, was die Stellung und Kompetenzen von Leitungs- und Kontrollorgan, also die Regelungen der Abschnitte drei, vier und fünf des DCGK, angeht (Krause/Gräwe, ZCG 2011, 172). Die dort niedergelegten Grundsätze können aber nicht in Gänze unangepasst für den Dritten Sektor übernommen werden (Saenger/Veltmann, ZSt 2005, 68). So unterscheiden sich NPO beispielsweise von börsennotierten Gesellschaften, auf die der DCGK zugeschnitten ist, unter anderem dadurch, dass hier kein gesetzliches Aufsichtsorgan vorgesehen ist, oder Leitungs- und Kontrolldefizite keine Eigentümerinteressen tangieren (Veltmann, S. 368 f.; v. Holt/Koch, DStR 2009, 2492). Darüber hinaus zielt der DCGK darauf ab, das Vertrauen des Kapitalmarktes und der Anleger zu gewinnen. Nonprofit Governance Kodices zielen hingegen darauf ab, das Vertrauen von Spendern, Politik und Öffentlichkeit zu gewinnen (Saenger/Veltmann, ZSt 2005, 69). 71 Jakob, Schutz der Stiftung, Tübingen 2006, S. 528 ff. 72 Gronemann/Fuchs, Corporate Governance für Nonprofit-Organisationen, in: Bräuning, Dietmar / Greiling, Dorothea (Hrsg.): Stand und Perspektiven der Öffentlichen Betriebswirtschaftslehre II. Festschrift für Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Peter Eichhorn anlässlich seiner Emeritierung, S. 412, 414. ZStV 3/

6 Aufsatz Gräwe - Zur Notwendigkeit und Ausgestaltung von Nonprofit Governance-Systemen Geschäftsordnungen erfolgen, die in Ergänzung der Satzungsregelungen weitere Governance-Strukturen etablieren. b. Zentrale Regelungsgebiete Problematisch bei Nonprofits sind die oft unzureichenden Regelungen der Zuständigkeiten und die entsprechenden Aufgabenabgrenzungen der Organe. 73 Je detaillierter diese Regelungen jedoch ausgestaltet sind, desto effizienter gestaltet sich die Arbeit und Zusammenarbeit der Organe. 74 Bisher sind die Regelungen bei NPO im Hinblick auf Kontroll-, Entscheidungs- und Beratungskompetenzen höchst unterschiedlich ausgestaltet. 75 Daher existieren bisher auch keine allgemeingültigen Nonprofit-Governance Kodices (NPGK). 76 Aber auch wenn bedingt durch die Vielzahl von unterschiedlichen Nonprofits große Organisationsunterschiede herrschen, so gibt es doch allgemeine Grundlagen, die Geltung für alle Nonprofits beanspruchen. 77 Solche grundlegenden Regelungen könnten Gegenstand eines entsprechenden Kodex sein. Diese zentralen Bausteine für einen entsprechenden NPGK können definiert werden als Leitung und Kontrolle der Organisation. 78 Der Gesetzgeber hat weitgehend darauf verzichtet, die rechtliche Binnenstruktur von Stiftung und Verein detailliert zu regeln. So ist der Vorstand von Verein und Stiftung in seinen Handlungen zwar der Satzung und im Verein der Mitgliederversammlung unterworfen. 79 Er besitzt dennoch einen weiten Handlungsspielraum. Während 93 AktG für den Vorstand der Aktiengesellschaft zumindest regelt, dass dieser bei seiner Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden hat, existiert eine solche, die Handlungsmöglichkeiten leitende, Vorgabe für Verein und Stiftung nicht. Weder enthält 26 BGB eine solche Verhaltensvorgabe noch führt 27 Abs. 3 BGB weiter, da dieser lediglich auf das Auftragsrecht verweist. Gleiches gilt für die Landesstiftungsgesetze. 80 Darüber hinaus haben NPO in Form der Stiftung und des Vereins, im Gegensatz zum Trennungsmodell bei Aktiengesellschaften, keinen gesetzlichen Aufsichtsrat. Eine verantwortungsvolle Organisation innerhalb der NPO setzt neben dem notwendigen Vorhandensein eines Vorstands aber auch ein weiteres Organ voraus, das Kontroll- beziehungsweise Beratungsbefugnisse hat. 81 In faktisch jeder größeren NPO, die rechtlich als Stiftung oder Verein organisiert ist, finden sich daher fakultative Kontrollorgane 82, da sonst keine wirksame Aufsicht über das Leitungsorgan existiert. 83 Daher bestehen bei der Ausgestaltung der inneren Organisation signifikante Gestaltungsfreiräume für einen Kodex. 84 (1) Kompe te nzordnung Hierbei ist zunächst darauf zu achten, dass ein NPGK die Kompetenzordnung zwischen Leitungs- und Kontrollorgan genau definiert. Es muss klar geregelt sein, welches Organ welche Aufgaben wahrnimmt. Dabei ist insbesondere zu vermeiden, dass sich das Kontrollorgan zu stark im operativen Geschäft engagiert 85 bzw. das Leitungsorgan sich zu stark auf die Kontrolle beschränkt. Diese Gefahr besteht insbesondere dann, wenn sowohl haupt- als auch ehrenamtlich Tätige mit- 86 einander arbeiten, oder auch dann, wenn unterhalb der Leitungsebene weitere Führungsebenen existieren, namentlich besondere Vertreter i.s.d. 30 BGB. Das Kontrollorgan hat die Geschäftsführung auf die Einhaltung der wesentlichen Grundsätze für eine ordnungsgemäße Geschäftsführung zu überwachen, was ebenfalls klar im Kodex geregelt sein muss. Diese Überwachungspflicht soll sich nicht nur auf die Rechtmäßigkeit, sondern auch auf die Ordnungsmäßigkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung erstrecken 86 (so etwa die Überwachung der Lage der NPO, Analyse wichtiger Ereignisse von wesentlicher Bedeutung, Prüfung der Bücher aber z.b. auch die Besetzung des Leitungsorgans, wenn die Satzung dies vorsieht). Durch die Überwachung des Leitungsorgans soll verhindert werden, dass es zu beanstandungswürdigen Geschäftsführungsmaßnahmen kommt. Die Tätigkeit des Kontrollorgans umfasst dabei grundsätzlich sowohl eine vergangenheitsbezogene, wie auch eine zukunftsbezogene Komponente. Vergangenheitsbezogen steht eine sanktionsorientierte Aufsicht im Mittelpunkt, zukunftsbezogen die Beratung in Fragen der strategischen Ausrichtung jenseits des operativen Geschäfts, z.b. bei der Festlegung und Definierung des Selbstbildes und der Ziele der NPO. (2) Be se tzungspolitik für die Organe In einem NPGK sollte ebenfalls die Besetzungspolitik für die Organe geregelt sein. Darunter sind Festlegungen zu verstehen, die z.b. die Fachkompetenz der Vorstandsmitglieder (vorherige Führungsverantwortung), Beiratsmitglieder (z.b. Kenntnisse über den dritten Sektor) und besonderen Vertreter (bspw. Kenntnisse von Arbeits- und Steuerrecht) bestreffen. Denkbar sind auch Richtlinien, welche die ideelle Verbundenheit mit der zu leitenden/kontrollierenden Organisation festlegen (z.b. Konfessionszugehörigkeit) und die Bedürfnisse der Stakeholder berücksichtigen (schlanke kostengünstige Strukturen, Er- 73 Proeller/Siebart/Polzer, S Veltmann, Corporate Governance und Stiftungen, in: Werner, Olaf / Saenger, Ingo (Hrsg.): Die Stiftung, Band 1: Stiftungsrecht, Berlin 2008, S. 365, Saenger/Veltmann, ZSt 2005, Andeßner/Stötzer, ÖHW 2007, 105, Veltmann, S Wittig, Grundlagen, S Wernicke, ZEV 2003, 301, Lediglich das LStiftG RP enthielt in seiner alten Fassung von vor dem Jahr 2004 noch das Gebot, die Sorgfalt ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer zu beachten. In der neuen Fassung vom 19. Juli 2004 ist dieses Gebot jedoch nicht mehr enthalten. 81 Schwarz/v. Schnurbein, ZögU 2005, 358, Burgard, Der Aufsichtsrat bei Verein und Stiftung, in: Kohl, Helmut / Kübler, Friedrich / Ott, Claus / Schmidt, Karsten (Hrsg.): Zwischen Markt und Staat. Gedächtnisschrift für W. Rainer Walz, Köln 2008, S Siebart, Corporate Governance von Nonprofit-Organisationen: Ausgewählte Aspekte zur Kontrollfunktion von Vereinsvorständen, in: Schauer, Reinbert / Budäus, Dietrich / Reichard, Christoph (Hrsg.): Public und Nonprofit Management. Arbeitsberichte und Forschungsergebnisse aus Deutschland und Österreich, Linz 2005, S. 195, Saenger/Veltmann, ZSt 2005, Siehe dazu die Beispiele aus der Praxis im Beitrag von Müller in diesem Heft, S BGH, NJW 1991, ZStV 3/2013

7 Zur Notwendigkeit und Ausgestaltung von Nonprofit Governance-Systemen - Gräwe Aufsatz reichbarkeit etc.). Von selbst versteht sich inzwischen im Bereich der NPO, dass keine Personenidentität im Leitungs- und Kontrollorgan existieren darf. 87 Dies ergibt sich schon aus der Funktionstrennung zwischen beiden Organen, wonach Geschäftsführung und deren Überwachung grundsätzlich nicht in denselben Händen liegen dürfen, da sonst die Gefahr eines Leerlaufens der Kontrollfunktion besteht. Dieses Prinzip gilt auch dann, wenn andere Organisationen Personen in die Organe von NPO entsenden. Auch hier ist darauf zu achten, dass ein und dieselbe Organisation nicht verschiedene Personen sowohl in das Leitungs- wie auch das Kontrollorgan entsendet. (3) Ge schäftsordnunge n und Risikomanage me ntsyste m Vorsehen sollte ein NPGK schließlich auch, dass für die Organe der NPO Geschäftsordnungen erlassen werden und ggf. auch die wesentlichen Inhalte solcher Verfahrensregelungen. Hierdurch kann der Organisations- und Pflichtenrahmen der Organmitglieder genau umrissen werden. Die Geschäftsordnung für das Leitungsorgan enthält in aller Regel Bestimmungen über die Geschäftsverteilung (Ressorts), die Geschäftsführungsbefugnisse (z.b. Einzelgeschäftsführungsbefugnis innerhalb der Ressorts, im Übrigen Gesamtgeschäftsführung die entscheidende Satzungsbestimmung aufgreifend), einen Organvorsitzenden, Sitzungs- und Beschlussfassungsmodalitäten oder auch eine Liste zustimmungspflichtiger Geschäfte des Vorstands, in die das Kontrollorgan einwilligen muss. 88 Die Geschäftsordnung des Kontrollorgans enthält in der Regel Regelungen zur Art und Weise der Sitzungseinberufung, zum Sitzungsverlauf, zum Begriff der eine Stellvertretung notwendig machenden Verhinderung des Vorsitzenden, zur Aufnahme von Anträgen in die Tagesordnung, zur Einrichtung von Ausschüssen, zu Art und Weise der Abstimmung und zum Verfahren der Auslagenerstattung. 89 Zu empfehlen ist schließlich auch die Implementierung eines Risikomanagementsystems im NPGK. Ein solches System besteht aus Vorschriften zur der Begründung unmissverständlicher Zuständigkeiten, einem engmaschigen Berichtswesen und einer entsprechenden Dokumentation. 90 So sollen risikoträchtige Entwicklungen rechtzeitig erkannt und die Einhaltung von reaktiv eingeleiteten Maßnahmen kontrolliert werden. 3. Bestehende Nonprofit Governance Kodices Organisationsgrundsätze müssen in einer nachprüfbaren Form kodifiziert werden, 91 um deren Umsetzung sicherstellen und deren Zielerreichung überprüfen zu können. 92 Dies ist in der Vergangenheit bereits in Form verschiedener spezifischer Governance Kodices für NPO versucht worden. Auf (supra-) staatlicher Seite hatte die EU-Kommission bereits im Jahr 2004 im Rahmen von Maßnahmen zur internationalen Terrorismusbekämpfung zahlreiche Instrumente zur Steigerung der Transparenz im Dritten Sektor vorgeschlagen. 93 Hierzu gehörte auch die Einführung von Corporate Governance-Regeln im Rahmen eines entsprechenden Kodex. Dieser Vorschlag wurde von der Kommission weiter ausgearbeitet und mündete schließlich im Jahr 2005 in einem Entwurf für einen Verhaltenskodex für gemeinnützige Organisationen, in dem betriebswirtschaftliche Mindeststandards vorgeschlagen wur- den. 94 Im Nonprofit-Bereich sind insbesondere die beiden Kodices des Diakonischen Werkes sowie der Swiss NPO Code und der Swiss Foundation Code zu nennen. 95 Darüber hinaus hat auch der Bundesverband der Deutschen Stiftungen Grundsätze einer guten Stiftungspraxis erstellt. 96 a. Nonprofit Governance Kodices Der Diakonische Corporate Governance Kodex (DKG) 97 wurde im Oktober des Jahres 2005 veröffentlicht. Er richtet sich rechtsformunabhängig an alle diakonischen Einrichtungen und wurde wesentlich durch den DCGK inspiriert. Daher ist er auch in seiner Grundstruktur an diesen angelehnt. Er fordert unter anderem ein duales Leitungssystem und strebt ein hohes Maß an Verbindlichkeit innerhalb der Diakonie an. Professioneller gestaltet sich jedoch der Corporate Governance Kodex für die Diakonie in Württemberg (DK) 98 vom 18. November Dieser enthält Regeldarstellungen mit einer vereinfachten Wiedergabe des Gesetzes und darüber hinaus Soll- und Kannregelungen, was den DK strukturell und inhaltlich noch näher als den DKG an den DCGK heranrückt. 99 In der Schweiz existiert entsprechend dem DCGK für den erwerbswirtschaftlichen Bereich ebenfalls ein Corporate Governance Kodex, der Swiss Code of Best Practice aus dem Jahr Daneben finden sich für den Dritten Sektor zwei freiwillige und verbreitete Kodices, der Swiss NPO Code und der Swiss Foundation Code. 100 Für diese stand der Swiss Code unübersehbar Pate. 101 Der Swiss Foundation Code stammt aus dem Herbst des Jahres 2005, wobei er im Jahr 2009 umfassend überarbeitet 87 Gleiches gilt bereits gesetzlich für den besonderen Vertreter und den Vorstand. 88 Göckeler in Müller/Rödder, Beck sches Handb. AG, 2. Aufl. 2009, Rn. 269 f. 89 Habersack in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl. 2008, 107, Rn Hüffer, AktG, 10. Aufl. 2012, 91, Rn Gronemann, Stiftung und Sponsoring 3/2002, Schuhen, Fachbeitrag. 93 Kreutz, ZRP 2007, 50, KOM (2005) 620, S. 9, Daneben existieren noch viele weitere NPO-spezifische Kodices. Zu nennen ist hier z.b. der Kodex des Schweizerischen Verbandes für Wohnungswesen, der mitgliederstärksten NPO in der Schweiz. 96 Im Internet abrufbar unter bvds/de/news_und_wissen/ Grundsaetze_Guter_Stiftungspraxis/ Grundsaetze_Guter_Stiftungspraxis.pdf. Ähnliches gilt für das Deutsche Zentralinstitut für soziale Fragen (DZI) mit ihrem Projekt der transparenten Zivilgesellschaft, im Internet abrufbar unter Der Kodex ist im Internet abrufbar unter de/cms/media//pdf/service/infomaterial/diakonie-cgk.pdf. 98 Der Kodex ist im Internet abrufbar unter pdf 99 Kohl, Ein Foundation Governance Kodex ein Gebot der Zeit?, in: Kohl, Helmut / Kübler, Friedrich / Ott, Claus / Schmidt, Karsten (Hrsg.): Zwischen Markt und Staat. Gedächtnisschrift für W. Rainer Walz, Köln 2008, S. 337, Eine gewisse Ausnahme bildet lediglich der Swiss Code of Best Practice, dem sich Schweizer Unternehmen faktisch unterordnen müssen, wenn sie als Publikumsgesellschaft börsennotiert bleiben wollen. 101 Fischer, Corporate Governance bei Stiftungen von der Selbstverständlichkeit des Guten, in: Kramer, Ernst / Nobel, Peter / Waldburger, Robert (Hrsg.): Festschrift für Peter Böckli, Zürich 2006, S. 645, 650. ZStV 3/

8 Aufsatz Gräwe - Zur Notwendigkeit und Ausgestaltung von Nonprofit Governance-Systemen wurde. 102 Er wurde von Swiss-Foundations initiiert und war der erste Nonprofit-Governance Kodex (NPGK) in der Schweiz. Ziel war die Schaffung einer Governance-Richtlinie für den gesamten schweizerischen NPO-Sektor. Der Foundation Code enthält inhaltlich drei Grundsätze 103 und 22 Empfehlungen zur Gründung und zeitgemäßen Führung von Förderstiftungen. Er verfügt dabei über einen nur sehr geringen Verbindlichkeitsgrad, da er lediglich unverbindliche Anregungen enthält. Besonders detailliert zeigt sich der Kodex bei den Aufgaben des obersten Leistungsorgans. Er geht jedoch auch auf Probleme der Aufgabenteilung zwischen dem Führungs- und dem Kontrollorgan ein. 104 Der Swiss NPO Code 105 wurde durch die Konferenz der Präsidentinnen und Präsidenten großer Hilfswerke in der Schweiz (KPGH) 106 nahezu zeitgleich mit dem Foundation Code entwickelt und am 19. Januar 2006 veröffentlicht. Dieser fordert allgemein die Einrichtung eines adäquaten Kontrollsystems in NPO. 107 Er setzt dabei zwar auf eine freiwillige Unterzeichnung, ist aber verbindlicher gehalten als der Foundation Code, da er den Comply-or- Explain Grundsatz anwendet. Dessen Einhaltung wird jedoch nicht durch eine systematische externe Prüfung sichergestellt. b. Vergleich der Kodizes Die vorgestellten Kodices unterscheiden sich stark voneinander. 108 Gemeinsam ist ihnen jedoch, dass sie alle freiwilliger Natur sind und keine Befolgungsverpflichtungen enthalten. Sie sind sehr allgemein gehalten, offen formuliert und daher weiten Interpretationen zugänglich. 109 Alle sehen die Errichtung eines Organisationsstatuts mit Leitungs- und Kontrollgremium (gegebenenfalls noch einer Mitgliederversammlung) vor, welches die Kompetenzen, Aufgabenverteilung und das Zusammenwirken der Organe bestimmt. 110 Diese Gemeinsamkeiten bestätigen die Ansicht, dass zumindest für die Bereiche Leitung und Kontrolle von NPO die Regelungen von Corporate Governance Kodices, insbesondere die des DCGK, grundsätzlich nutzbar gemacht werden können. Dies gilt um so mehr, als dass im Vergleich zum Vorstand der Aktiengesellschaft die stark gesteigerte Autonomie des Vorstands der Stiftung und des Vereins sowie die geringe gesetzliche Ausgestaltung der inneren Organisationsregeln dieser Rechtsformen insbesondere bezüglich eines Kontrollorgans Lücken bieten, die durch einen am DCGK orientierten NPGK ausgefüllt werden können Klärungsbedürftige Vorfragen a. Größe von NPO Unter Umständen kann die Umsetzung eines Nonprofit- Governance Kodex mit Schwierigkeiten verbunden sein. Insbesondere bei kleineren NPO stößt man insoweit auf eine prinzipielle Begrenztheit des sinnvollen Anwendungsbereichs eines Kodex. 112 Diese NPO können schnell finanziell und/oder institutionell-organisatorisch überfordert sein, sobald sie mit den strukturellen Anforderungen eines Kodex konfrontiert werden. Nicht jedem kleinen Sportverein ist es insoweit möglich, einen Aufsichtsrat einzurichten und auch eine personell sehr 88 klein aufgestellte Stiftung, selbst wenn sie ein vergleichsweise großes Kapitalvermögen verwaltet, wird Vorbehalte gegen die Anwendung eines Kodex haben. Auf der anderen Seite wird die Einführung von ausdifferenzierten und damit finanziell aufwändigeren Strukturen von mitgliederstarken, aber finanziell eher schlecht aufgestellten Organisationen, wie zum Beispiel Selbsthilfevereinen Arbeitsloser, eher skeptisch gesehen werden. Daher ist es für die Sicherstellung einer sinnvollen Anwendbarkeit eines Kodex notwendig, zunächst festzulegen, für welchen organisatorischen und finanziellen Rahmen ein entsprechender Kodex sinnvoller Weise gelten kann (Definition von (Mindest-) Größen einer Organisation). (1) Re ge lunge n be i be ste he nde n Kodice s Auf diese Gegebenheiten haben bereits bestehende Kodices teilweise Rücksicht genommen. Bei der Anwendung des Diakonischen Corporate Governance Kodex (DGK) soll zum Beispiel die unterschiedliche Größe der Einrichtungen grundsätzlich berücksichtigt werden. 113 Der DGK soll demnach in allen Körperschaften der Diakonie mit mehr als 50 Vollzeitkräften und einem Jahresumsatz von mehr als zwei Millionen Euro Anwendung finden. Kleinere Einrichtungen sind aufgefordert, den DGK so weit wie möglich anzuwenden, da nicht alle Vorgaben des DGK auch auf kleine Einrichtungen unverändert übertragbar sind. 114 Aus diesem Grund soll gegebenenfalls eine Anpassung durch die betroffenen Körperschaften erfolgen. Der Corporate Governance Kodex für die Diakonie in Württemberg (DK) enthält demgegenüber lediglich den Hinweis, dass sich der DK an alle Mitglieder des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Württemberg richtet. Über die Aufteilung des DK in Soll und Kann Regelungen sei bereits der unterschiedlichen Größen der Körperschaften ausreichend Rechnung getragen worden des Swiss NPO Code definiert seinen Geltungsbereich am detailliertesten. Danach wendet er sich an große schweizerische NPO, die gemeinnützige Leistungen erbringen, sich öffentlich an eine unbestimmte Zahl von Spendern wenden und/oder mit öffentlichen Mitteln finanziert werden. Als groß gilt eine Organisation gemäß 1 Abs. 2 des Code dann, wenn 102 Der Kodex ist im Internet abrufbar unter ch/de/portrait/swiss-foundation-code%20.html. 103 Diese sind 1. Wirksame Umsetzung des Stiftungszweckes, 2. Checks and Balances, 3. Transparenz. 104 Lichtsteiner, S Der Kodex ist im Internet abrufbar unter npocode. ch/download/swiss_npo_code% _ber.pdf. 106 Die KPGH ist eine Vereinigung von 20 großen schweizerischen NPO aus dem humanitären Sektor. 107 Theuvsen, BFuP 2009, 22, 29 f., 32 f. 108 Ott, S Lichtsteiner, S Ott, S Kritisch dazu Saenger/Veltmann, ZSt 2005, Koch, Neues Non-Profit-Management?, in: Heinze, Thomas / Lewinski-Reuter, Verena / Steimle, Kerstin (Hrsg.): Innovation durch Kommunikation, Wiesbaden 2009, S. 41, 54 f. 113 Teske, Corporate Governance in der Diakonie, in: Haas, Hanns- Stephan / Krolzik, Udo (Hrsg.): Diakonieunternehmen, Stuttgart 2007, S. 213, Vorbemerkung des DGK, 4. Absatz. 115 Präambel des DK, 5. Absatz. ZStV 3/2013

9 Zur Notwendigkeit und Ausgestaltung von Nonprofit Governance-Systemen - Gräwe Aufsatz (2) Vorteile einer Selbstverpflichtung Die Nonprofit Governance und ebenso ein solcher Kodex sind in erster Linie auf die Steuerung und Kontrolle des Managesie an zwei aufeinander folgenden Bilanzstichtagen zwei der folgenden drei Merkmale besitzt: eine Bilanzsumme von zwei Millionen Schweizer Franken, Einnahmen aus Spenden und öffentlichen Mitteln von insgesamt einer Million Schweizer Franken und/oder Beschäftigung von durchschnittlich 10 Mitarbeitern in Vollzeit. Für kleinere NPO, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, ist ein eigener Swiss NPO Code für kleine(re) Organisationen vorgesehen, der noch entwickelt werden soll. 116 Der Swiss Foundation Code hingegen enthält keinerlei Regelungen zu seiner Anwendbarkeit in Bezug auf verschiedene Größenordnungen von NPO. (2) Mindestgrößen im deutschen Recht Auch im deutschen Recht finden sich Mindest- und Maximalgrößen, soweit es um Fragen des finanziellen und/oder organisatorisch-institutionellen Rahmens von Körperschaften geht. In organisatorischer Hinsicht bestimmt beispielsweise 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG eine Grenze von regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern, 267 Abs. 2 Nr. 3 HGB nennt eine Grenze von 250 Arbeitnehmern, 267 Abs. 1 Nr. 3 HGB spricht von 50 Arbeitnehmern und 23 Abs. 1 S. 2 KSchG schließlich von fünf oder weniger Arbeitnehmern. In finanzieller Hinsicht unterscheidet 267 HGB zum Beispiel kleine, mittelgroße und große Kapitalgesellschaften, wobei die Grenze für kleine Kapitalgesellschaften gemäß 267 Abs. 1 Nr. 1 und 2 HGB bereits hinsichtlich der Bilanzsumme bei EUR (nach Abzug eines Fehlbetrags) beziehungsweise bei Umsatzerlösen in Höhe von EUR liegt. (3) Gre nze n für NPO Aufgrund der Fülle der hier exemplarisch dargestellten Grenzwerte ist es notwendig, konkrete Mindestgrenzen festzulegen, ab deren Erreichen eine NPO einen Kodex anwenden sollte. Dabei sollten die organisatorische und die finanzielle Größe in einem Alternativverhältnis stehen. Auf der einen Seite würde sonst bei der Forderung nach einem kumulativen Vorliegen die Gruppe der NPO, die einen Kodex anwenden sollten, zu klein werden. Zum anderen legt bereits das Vorliegen von nur einer Mindestgröße nahe, dass die Organisation bereits über die Möglichkeiten verfügt, einen Kodex ohne die Gefahr einer Überlastung einführen und sinnvoll anwenden zu können. Für den Bereich von NPO dürfte allerdings schon eine Mindestgröße von 50 Arbeitnehmern gemäß 267 Abs. 1 Nr. 3 HGB zu hoch gegriffen sein, da es sich hier um größere Wirtschaftssubjekte handelt, die ohne Frage mit der Einführung eines Kodex nicht überfordert sein können. Die Gruppe der möglichen Anwender eines Kodex würde so unangemessen verkleinert werden. Auf der anderen Seite ist eine Grenze von fünf Arbeitnehmern im Sinne des 23 Abs. 1 S. 2 KSchG zu niedrig gegriffen, da es sich hierbei, zum Beispiel im Bereich der freien Wohlfahrtspflege, um sehr kleine Organisationen handelt, die neben hauptamtlich Beschäftigten nur über wenige bis gar keine ehrenamtlichen Mitarbeiter verfügen. Insoweit würde die Einführung eines Kodex solche Organisationen strukturell überlasten. Daher bietet sich eine Grenze von zehn regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern in Vollzeit an. Hierbei können zwei Teilzeitbeschäftigte wie ein Vollzeitbeschäftigter gewichtet werden. Diese organisatorische Mindestgröße dürfte NPO, die sich dicht an dieser Grenze befinden, nicht mehr überfordern. Vielmehr dürfte ab dieser Größe von der Notwendigkeit eines gewissen Mindestorganisationsgrads ausgegangen werden, an den ein Kodex anschließen könnte. Die von 267 Abs. 1 HGB genannten Beträge sind für den Bereich des Nonprofit-Sektors ebenfalls zu hoch gegriffen. Der DGK geht insoweit nur von einem Jahresumsatz in Höhe von zwei Millionen Euro, der Swiss NPO Code von nur einer Million Schweizer Franken bzw. einer Bilanzsumme von zwei Millionen Schweizer Franken aus. Hierbei stellt sich zunächst die Frage, auf welche wirtschaftliche Kennzahl, Umsatz(erlös) oder Bilanzsumme, abgestellt werden sollte. Die Bilanzsumme zeigt entweder auf der Passivseite das zur Verfügung stehende Kapital, oder auf der Aktivseite (mit gleichem Betrag), in welcher Form dieses Kapital vorhanden ist. Der Umsatzerlös bezeichnet hingegen den Wert, der in Form von Geld oder Forderungen der Organisation zufließt. Beide Kennzahlen besitzen eine unterschiedliche Aussagekraft. Für die Frage einer finanziellen Mindestgröße von NPO für die sinnvolle Anwendbarkeit des Kodex erscheint das Abstellen auf die Bilanzsumme aussagekräftiger, da diese Zahl nicht so schnell und stark fluktuieren kann wie die Umsatzerlöse, beispielsweise bei einem Rückgang der Spendenbereitschaft. Sie besitzt außerdem mehr Aussagekraft hinsichtlich der allgemeinen wirtschaftlichen Aufstellung der NPO als die Höhe der Umsatzerlöse. Eine Bilanzsumme in der Größenordnung von einer Million Euro scheint daher als finanzielle Mindestgröße für die Anwendbarkeit eines Kodex bei NPO insoweit sinnvoll zu sein. Ab einer solchen Betragsgröße dürften zusätzliche Strukturen in der Organisation nicht nur finanziell verkraftbar, sondern darüber hinaus auch zu fordern sein. Um kurzfristige Schwankungen in der finanziellen Ausstattung abzufedern, sollte dabei die Bilanzsumme zwei Jahre in Folge den Mindestwert übersteigen. b. Verbindlichkeit eines Nonprofit-Governance Kodex Eine Grundeigenschaft der Governance Kodices ist ihre Unverbindlichkeit und die damit einhergehende freiwillige Beachtung. Als selbstgeschaffenes nicht-staatliches Recht erheben sie, anders als formelle Gesetze, keinen Rechtsanspruch auf Befolgung. (1) Comply-or-Explain Prinzip Diese Möglichkeit besteht in Ermangelung einer (analogen) Anwendung des 161 AktG bei Vereinen und Stiftungen für einen Nonprofit-Governance-Kodex nicht. 117 Als einzige Möglichkeit bleibt daher eine individuelle Selbstverpflichtung der einzelnen Organisationen, den Nonprofit-Governance- Kodex zu befolgen. Dies ist natürlich nicht unproblematisch. 116 Voggensperger/Thaler, Kurzkommentar zum Swiss NPO Code, Basel und Luzern 2007, S Steuber, DStR , 1185 ff. ZStV 3/

10 Aufsatz Mülle r - Aufsichtsrat in der Wohlfahrtspflege Defizite und Herausforderungen ments ausgerichtet. Ein erster Schritt bei der Einführung eines Nonprofit-Governance Kodex muss daher sein, das Management von der Notwendigkeit eines Kodex zu überzeugen und diesen nicht als Misstrauensvotum gegen die Organisationsleitung fehl zu interpretieren. Die Einführung eines Kodex soll lediglich im Sinne eines nachhaltig erfolgreichen Arbeitens Strukturen und Abläufe effizienter und transparenter gestalten. 118 Mit einer solchen freiwilligen Selbstverpflichtung können die Organmitglieder in NPO Verantwortungsbewusstsein zeigen und Vertrauen innerhalb und außerhalb der NPO aufbauen. Sie können so ihre Leitungstätigkeit transparent machen und zeigen, dass sie ihre Aufgaben nach anerkannten Standards ausüben. 119 Die Abgabe und Befolgung solcher Erklärungen liegt jedoch nicht nur im Interesse der Organmitglieder. Auch für die Allgemeinheit ist eine solche Selbstverpflichtung von Vorteil, die ein wesentliches Interesse an einer Funktionsfähigkeit des Dritten Sektors hat, zumal die meisten Nonprofits den steuerlichen Status der Gemeinnützigkeit besitzen. Die Abgabe einer freiwilligen Selbstverpflichtung liegt darüber hinaus auch im Interesse der Destinatäre der Spendenorganisationen. Diese erwarten eine transparente und effiziente Leitung und Kontrolle der Organisationen. Nur so kann eine ordnungsgemäße, faire und nachvollziehbare Mittelvergabe garantiert werden, was wiederum die Reputation der NPO und das Vertrauen der Destinatäre fördert. Gleiches gilt für die Spender, die eine ordnungs- und satzungsmäßige Verwendung ihrer transferierten Mittel erwarten. Schließlich würde eine entsprechende Selbstverpflichtung auch der Stiftungsaufsicht zugute kommen. Sie würde durch transparente und effiziente Leitungs- und Kon- trollprozesse in ihrer Rechtsaufsicht entlastet, da weniger opportunistisches Verhalten der Akteure zu erwarten ist und entsprechend weniger Kontrollen notwendig würden. Entscheidungen würden nachvollziehbarer und leichter überprüfbar. (3) Verankerung auf Verbandsebene Neben der Möglichkeit der Befolgung durch eine freiwillige Selbstverpflichtung wäre auch die Verankerung eines Nonprofit-Governance Kodex auf Verbandsebene denkbar. Diesen Schritt ging bereits erfolgreich die Diakonie mit ihren Kodices. Voraussetzung einer Mitgliedschaft in einem bestimmten Verband wäre dann die Befolgung des Nonprofit-Governance Kodex. 120 Da allerdings bei weitem nicht alle NPO in Verbänden organisiert sind, könnte man so nur einen Teil der Organisationen des Dritten Sektors erreichen. C. Fazit NPO leiden an Defiziten hinsichtlich ihrer Leitungs- und Kontrollstruktur. Zusätzlich verlangt auch der zunehmende Professionalisierungsdruck die Einführung von Governance- Systemen. Eine Möglichkeit der Umsetzung solcher Systeme bilden Governance Kodices. Diese sollten in Abhängigkeit der Größe der NPO als zentrale Inhalte die Kompetenzordnung und Besetzungspolitik der Organe, Geschäftsordnungen und ein Risikomanagementsystem beinhalten. 118 Wittig, Grundlagen, S Steuber, DStR , Wittig, Grundlagen, S. 48. Aufsichtsrat in der Wohlfahrtspflege Defizite und Herausforderungen Jürgen Müller, Münster* u.c.v.a.l. Der Beitrag beleuchtet Schwachstellen von Aufsichtsarbeit in sozialtätigen Unternehmen. Die geforderte Trennungslinie zwischen Vorstands- und Aufsichtstätigkeit erweist sich in der Praxis als dünn, manchmal sogar als durchlässig. So ist der Einfluss des Vorstands auf die Auswahl neuer Aufsichtsratsmitglieder bisweilen gravierend. Andererseits wird bei kritischem Vorgehen des Aufsichtsrates mitunter gefragt, bis zu welcher Grenze dieses Gremium die Arbeit des Vorstands tangieren darf. Die vorliegende Abhandlung ist nicht allein Ausdruck von Fehlerbewusstsein und Kritik; sie soll zugleich eine praktische Handreichung sein für konstruktive Selbstbewertung von Aufsichtsräten in der Wohlfahrtspflege. I. Einleitung Wohlfahrtspflege ist die organisierte Hilfe für notleidende und gefährdete Menschen, und zwar Hilfe im Interesse des 90 Gemeinwohls und nicht des Erwerbs. 1 Die größten Organisationen der Wohlfahrtspflege sind hierzulande der Deutsche Caritasverband sowie das Diakonische Werk der Evangelischen Kirche. 2 Zu jedem dieser beiden Wohlfahrtsverbände gehören Tausende sozialer Dienstleistungsbetriebe, meist geführt in der Rechtsform des Vereins, der ggmbh oder der * Dr. iur. Jürgen Müller ist Bundesbankdirektor a.d. Er leitete fast zwanzig Jahre den Aufsichtsrat eines großen sozialtätigen Unternehmens und war Schatzmeister einer kirchlichen Ausbildungsstätte. Der Autor ist seit langem Vorstandsmitglied eines Werkes der Wohlfahrtspflege in Baden sowie Mitglied im Stiftungsrat der Stiftung Dresdner Kreuzchor. Der Beitrag ist Frau Elisabeth Müller gewidmet. 1 Definition in Anlehnung an 66 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) 2 Weitere große Spitzenverbände: Arbeiterwohlfahrt (AWO), Deutscher Paritätischer Wohlfahrtsverband, Deutsches Rotes Kreuz, Jüdische Zentral-Wohlfahrtsstelle. Diese Spitzenverbände sowie der Deutsche Caritasverband und das Diakonische Werk wirken zusammen in der Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege. ZStV 3/2013