Urteile über Mittag! Handelsrecht

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1 Urteile über Mittag! Handelsrecht Damian Hess, lic. iur., LL.M., Rechtsanwalt Das Referat wurde anlässlich der gemeinsamen Veranstaltung Urteile über Mittag! Handelsrecht der Stiftung juristische Weiterbildung Zürich und der Fachgruppe Handelsrecht des Zürcher Anwaltsverbandes am 2. Oktober 2015 in Zürich gehalten.

2 DISCLAIMER Diese Präsentation stellt keine Rechtsberatung dar. Eine solche kann nur individuell und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls erfolgen.

3 INHALTSÜBERSICHT Praxis des Handelsgerichts Zürich zu vorsorglichen Auszahlungsverboten von Bankgarantien. Rechtsprechung des Bundesgerichts zu konzerninternen Darlehen. Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Agio. Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Rückerstattungsklage. Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Auswirkung einer Fusion auf die Stellung der übernommenen Gesellschaft als Privatklägerin im Strafverfahren.

4 BANKGARANTIEN: ALLGEMEINE BEMERKUNGEN Standardsituation bei abstrakten Bankgarantien Bank / Versicherung Garantin Auftrag / Deckungsverhältnis Garantie Unternehmerin Garantieauftraggeberin Grundvertrag Valutaverhältnis Bestellerin Garantiebegünstigte

5 BANKGARANTIEN: ALLGEMEINE BEMERKUNGEN Garantie ist abstrakt (d.h. losgelöst vom Grundverhältnis) sowie zahlbar auf erstes Verlangen der Garantiebegünstigten, Garantin prüft (grundsätzlich) nur den formell korrekten Abruf. Kann Garantieauftraggeberin die drohende Auszahlung einer Bankgarantie verhindern, wenn sie der Auffassung ist, eine solche erfolge zu Unrecht? Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung gilt grundsätzlich «zuerst zahlen, dann prozessieren». Unter Berufung auf Art. 2 Abs. 2 ZGB kann die Auszahlung jedoch verhindert werden, wenn die Inanspruchnahme der Bankgarantie offensichtlich rechtsmissbräuchlich und dies für die Garantin erkennbar ist.

6 BANKGARANTIEN: ALLGEMEINE BEMERKUNGEN Kein offenbarer Rechtsmissbrauch liegt dagegen bei einem Garantieabruf vor, wenn lediglich das Vorliegen der gehörigen Leistung umstritten ist. Für eine vorsorgliche Massnahme muss neben dem offensichtlich rechtsmissbräuchlichen Abruf zudem ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil für den Fall der Auszahlung sowie Dringlichkeit glaubhaft gemacht werden. Für einer superprovisorische Massnahme: Besondere Dringlichkeit erforderlich.

7 BANKGARANTIEN: Urteil HE HGer ZH vom 5. September 2014 (ZR 114/2015 S. 180) CH Unternehmerin liess zu Gunsten einer CZ Bestellerin zum Zweck der Sicherung der Gewährleistungsansprüche der Bestellerin/Garantiebegünstigten eine Bankgarantie ausstellen. Garantin hatte auf erste Aufforderung bis zu 10% des Vertragspreises zu zahlen. Uneinigkeit über Verantwortung von Werkmängeln. Bestellerin/Garantiebegünstigte verlangte von der Garantin die Auszahlung eines Teils der Garantie, was diese der Unternehmerin/Garantieauftraggeberin umgehend mitteilte. Unternehmerin/Garantieauftraggeberin verlangte superprovisorisches Auszahlungsverbot gegen die Garantin (Androhung Art. 292 StGB gegen Organe).

8 BANKGARANTIEN: Urteil HE HGer ZH vom 5. September 2014 (ZR 114/2015 S. 180) Begründung: Bestellerin/Garantiebegünstigte habe nicht auf ihre Offerten zur Mängelbehebung reagiert, habe «unvernünftige» Zugeständnisse verlangt und sich geweigert, der Unternehmerin/Garantieauftraggeberin ein Gutachten zu den Mängeln zukommen zu lassen. Ausserdem legte die Unternehmerin/Garantieauftraggeberin ein eigenes Gutachten vor, wonach sie für die Werkmängel nicht verantwortlich sei. HGer: Gesamthaft sei nicht glaubhaft gemacht, dass die Unternehmerin/Garantieauftraggeberin keine Gewährleistungsansprüche treffe. Diese Frage sei offen. Ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch sei somit nicht glaubhaft gemacht.

9 BANKGARANTIEN: Urteil HE HGer ZH vom 26. März 2014 (ZR 114/2015 S. 69) Bestellerin/Garantiebegünstigte rief die Ausführungs- /Erfüllungsgarantie bei der Garantin ab, ohne allerdings eine sofortige Leistung zu verlangen. Gleichentags teilte die Bestellerin/Garantiebegünstigte der Unternehmerin/Garantieauftraggeberin mit, die Auszahlung werde ausdrücklich für den Fall vorbehalten, da die Unternehmerin/Garantieauftraggeberin Bauhandwerkerpfandrechte eintrage. Gegen einen schriftlichen Verzicht auf Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten ziehe die Bestellerin/Garantiebegünstigte den Garantieabruf zurück.

10 BANKGARANTIEN: Urteil HE HGer ZH vom 26. März 2014 (ZR 114/2015 S. 69) HGer: Garantieabruf zweckwidrig und damit rechtsmissbräuchlich, da nicht wegen Problemen bei der Ausführung oder Erfüllung der Leistungen erfolgt, sondern als Druckmittel zur Verhinderung der Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten. Drohender Nachteil: Mit Auszahlung der Garantie würden die Parteirollen für den Folgeprozess festgelegt. Bejahung der besonderen Dringlichkeit. (superprovisorisches) Auszahlungsverbot gegen Garantin verhängt, Fristansetzung an Unternehmerin zur Einreichung Klage.

11 BANKGARANTIEN: Urteil HE HGer ZH vom 26. März 2014 (ZR 114/2015 S. 69) Einwendung der Garantin/Beklagten: Sie sei Dritte i.s.v. Art. 262 lit. c ZPO und nicht Beklagte. HGer: Zwischen Garantieauftraggeberin und Garantin besteht Auftragsverhältnis, wonach die Garantieauftraggeberin gegenüber Garantin über einen materiellen Anspruch auf Verweigerung der Auszahlung verfügt. Kostenverlegung wurde auf den Hauptprozess verschoben. - In der Praxis erscheinen beide Konstellationen, wobei insb. im internationalen Verhältnis vorteilhafter sein dürfte, CH-Garantin direkt ins Recht zu fassen.

12 KONZERNINTERNE DARLEHEN: BGE 140 III 533 Swisscargo AG war 100% Tochter von SAir Logistics AG und beteiligte sich am Cash Pool der SAirGroup. Per Ende 2000 verfügte Swisscargo gegenüber Poolführerin (Tochtergesellschaft der SAirGroup AG) über eine Forderung von ca. CHF 16.5 Mio. («cross-stream»). Ausserhalb Cash Pool verfügte Swisscargo gegenüber der SAirGroup per Ende 2000 über eine Forderung von ca. CHF 7.2 Mio. aus Festgeld-Anlagen («up-stream»). Total konzerninterne Darlehen: CHF Mio.

13 KONZERNINTERNE DARLEHEN: BGE 140 III 533 Bilanzgewinn Swisscargo per Ende 2000: CHF Mio. Antrag VR zhd. GV: Dividendenausschüttung von CHF 28.5 Mio., Gesetzes- und Statutenkonformität bestätigt durch Revisionsstelle. Genehmigung Dividendenausschüttung durch GV (Universalversammlung) am 20. April Ausschüttung CHF 28.5 Mio. am 28. Juni 2001 als Gutschrift im Cash Pool zu Gunsten SAir Logistics AG. Kündigung Poolvertrag durch die Bank im Herbst 2001, definitive Nachlassstundung der Swisscargo am 5. Dezember 2001, Konkurseröffnung der Poolführerin am 27. März 2002.

14 KONZERNINTERNE DARLEHEN: BGE 140 III 533 Klage Nachlassmasse Swisscargo AG in Nachlassliq. gegen Revisionsgesellschaft auf Bezahlung von ca. CHF 4.5 Mio. aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit. Begründung: Konzerninterne Darlehen hätten vom ausschüttbaren EK abgezogen werden müssen, weshalb die Bestätigung der Dividende im Umfang von CHF Mio. pflichtwidrig war. Bei Nichtausschüttung dieses Betrages hätte die Swisscargo im Konkurs der Poolführerin eine in diesem Umfang höhere Forderung geltend machen können und entsprechend eine um rund CHF 4 Mio. höhere Konkursdividende erhalten. HGer Zürich hiess Klage mehrheitlich gut (nach Rückweisung durch BGer). Revisionsstelle erhob Beschwerde in Zivilsachen.

15 KONZERNINTERNE DARLEHEN: BGE 140 III 533 Rüge 1 der Revisionsstelle: BGer: Marktübliche Darlehen, welche das für Dividendenzahlungen verwendbare Kapital nicht gesperrt hätten. Bei konzerninternen Darlehen stelle sich die Frage, ob unter dem Deckmantel eines Darlehens in Wirklichkeit eine Ausschüttung von geschütztem Eigenkapital an die Aktionärin erfolge und damit gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstossen werde. Dies könne dann relevant sein, wenn Darlehen nicht zu Markt- bzw. Drittbedingungen ausgerichtet werde.

16 KONZERNINTERNE DARLEHEN: BGE 140 III 533 Solange allerdings geschütztes Kapital durch die Ausschüttung nicht berührt sei, liege kein Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vor. Im Ergebnis führe eine solche Darlehensgewährung mit Blick auf eine Dividendenausschüttung aber zu einer faktischen Sperrung des freien Eigenkapitals im Umfang des ausgerichteten Darlehensbetrages, da ansonsten das freie Eigenkapital doppelt verwendet würde (einmal als Ausschüttung in Form eines nicht marktgerechten Darlehens und einmal in Form einer Dividende). Verweis auf Lehrmeinungen, wonach in solchen Fällen eine gesperrte Reserve im Umfang der Darlehensvaluta zu bilden sei.

17 KONZERNINTERNE DARLEHEN: BGE 140 III 533 Drittmannstest der konzerninternen Darlehen: Es sei per se fragwürdig, ob Teilnahme an einem Cash Pool einem Drittmannstest standhalte. Fehlende Besicherung der Darlehen. Revisionsstelle habe nicht behauptet, sich mit der Bonität der Schuldnerinnen auseinandergesetzt zu haben. Darlehen in dieser Höhe unter diesen Bedingungen entsprächen nicht Marktbedingungen. Ungeprüfte Argumente HGer: Schriftlicher Darlehensvertrag, Zins- und Rückzahlungskonditionen sowie Rückzahlungsbelege fehlen. Fazit BGer: Freies EK im Umfang der Darlehen gesperrt.

18 AGIO: BGE 140 III 533 Rüge 2 der Revisionsstelle: BGer: Agio hätte zum verwendbaren EK gerechnet werden müssen. Gemäss Art. 671 Abs. 2 Ziff. 1 OR sei Agio der allgemeinen Reserve zuzuweisen. Aus Art. 671 Abs. 3 OR folge e contrario, dass die allgemeine Reserve und damit auch das zugewiesene Agio frei verwendet werden dürfe, soweit sie die Hälfte des AK übersteige. In diesem Punkt war die Beschwerde begründet.

19 RÜCKERSTATTUNGSKLAGE: BGE 140 III 533 Rüge 3 der Revisionsstelle: Swisscargo habe ihre Schadensminderungspflicht verletzt, indem sie gegenüber ihrer Aktionärin ihren Rückerstattungsanspruch gestützt auf Art. 678 OR nicht richtig durchgesetzt habe. BGer: Derart grundsätzliche Frage wie das Verhältnis zwischen Verantwortlichkeits- und Rückerstattungsklage könne nicht über Schadensminderungspflicht gelöst werden. Im Ergebnis: Rückerstattungs- und Verantwortlichkeitsklage sind konkurrierend, keine Subsidiarität der Verantwortlichkeitsklage.

20 RÜCKERSTATTUNGSKLAGE: BGE 140 III 602 Eine AG verkaufte eine Beteiligung für CHF 4.4 Mio. Der Verkauf kam durch Vermittlung der beiden VR zustande, welche sich zusätzlich zum gewöhnlichen Entgelt für die VR-Tätigkeit eine Prämie für den erfolgreichen Verkaufsabschluss von je CHF auszahlen liessen. Die AG verlangte diese Beträge zurück. Nach Art. 678 Abs. 2 OR sind (u.a.) VR zur Rückerstattung von «anderen Leistungen» verpflichtet, die in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft stehen. Das Obergericht SO bejahte Rückerstattungspflicht, wogegen die beiden VR Beschwerde in Zivilsachen führten.

21 RÜCKERSTATTUNGSKLAGE: BGE 140 III 602 BGer: Das Erfordernis des offensichtlichen Missverhältnisses zur Gegenleistung bezwecke, Gesellschaften bei der Abgeltung von Leistungen die Ausübung des geschäftsmässigen Ermessens zu überlassen. Das Erfordernis des offensichtlichen Missverhältnisses zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft bezwecke ebenfalls, den Gesellschaften einen Ermessensspielraum zu überlassen, welcher anhand der konkreten Verhältnisse beurteilt werden müsse und bei wirtschaftliche guten Verhältnissen grösser sei. Entsprechend bestehe auch für vermögende Gesellschaften kein Freipass für verdeckte Gewinnausschüttungen.

22 RÜCKERSTATTUNGSKLAGE: BGE 140 III 602 Das Erfordernis der Bösgläubigkeit sei zwar nur in Art. 678 Abs. 1 OR erwähnt, werde jedoch auch für die Rückerstattungspflicht nach Abs. 2 vorausgesetzt. Am guten Glauben fehle es aber regelmässig, wenn die übrigen Voraussetzungen der Rückerstattungspflicht gegeben seien. Soweit ein offensichtliches Missverhältnis gegeben sei, fehle es jedoch bereits an den Voraussetzungen, um sich nach Art. 3 Abs. 2 ZGB auf den guten Glauben zu berufen.

23 RECHTSNACHFOLGE PRIVATKLÄGERSCHAFT (NACH FUSION): BGE 140 IV 162 Die X AG hatte sich in einem Strafverfahren wegen Veruntreuung und ungetreuer Geschäftsbesorgung gegen ehemalige Manager als Privatklägerin im Strafpunkt konstituiert. Während der Strafuntersuchung wurde die X AG durch ihre Schwestergesellschaft Y AG durch Absorptionsfusion übernommen und im HR gelöscht. Die Y AG verlangte in der Folge beim Staatsanwalt als Rechtsnachfolgerin der X AG ihre Zulassung als Privatklägerin im Strafverfahren, was Staatsanwalt und Beschwerdekammer des OG BE ablehnten. Dagegen erhob die Y AG eine Beschwerde in Strafsachen.

24 RECHTSNACHFOLGE PRIVATKLÄGERSCHAFT (NACH FUSION): BGE 140 IV 162 Geschädigte Person: Als geschädigte Person gilt die Person, die durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO). Privatklägerschaft: Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Zivil- oder Strafklägerin zu beteiligen (Art. 118 Abs. 1 StPO).

25 RECHTSNACHFOLGE PRIVATKLÄGERSCHAFT (NACH FUSION): BGE 140 IV 162 Rechtsnachfolge Privatklägerschaft: Stirbt die geschädigte Person, ohne auf ihre Verfahrensrechte verzichtet zu haben, so gehen ihre Rechte auf die Angehörigen i.s.v. Art. 110 Abs. 1 StGB in der Reihenfolge ihrer Erbberechtigung über (Art. 121 Abs. 1 StPO). Wer von Gesetzes wegen in die Ansprüche der geschädigten Person eingetreten ist, ist nur zur Zivilklage berechtigt und hat nur jene Verfahrensrechte, die sich unmittelbar auf die Durchsetzung der Zivilklage beziehen (Art. 121 Abs. 2 StPO).

26 RECHTSNACHFOLGE PRIVATKLÄGERSCHAFT (NACH FUSION): BGE 140 IV 162 Gemäss Bundesgericht erfolgt bei Fusion kein Übergang der Privatklägerstellung, weder im Straf- noch im Zivilpunkt): Kein Übergang der Parteistellung via Universalsukzession nach Art. 22 FusG (dies im Unterschied zu Art. 83 Abs. 4 ZPO). Rechtsnachfolge in Privatklägerschaft richtet sich vielmehr und strikt nach Art. 121 StPO. Art. 121 Abs. 1 StPO ist nur auf natürliche Personen anwendbar, wenn geschädigte Person stirbt. Privilegierung rechtfertigt sich aufgrund affektiver Nähe von natürlichen Personen zur geschädigten Person (= keine stossende Ungleichbehandlung) Art. 121 Abs. 2 StPO ist nicht anwendbar bei rechtsgeschäftlichem Erwerb der Zivilansprüche der geschädigten Person (Fusion basiert auf einem Fusionsvertrag).

27 RECHTSNACHFOLGE PRIVATKLÄGERSCHAFT (NACH FUSION): BGE 140 IV 162 Folge: Keine Verfahrensrechte, d.h. (u.a.): Keine Akteneinsicht. Allfällig geltend gemachte Zivilansprüche müssten auf dem Zivilweg weiterverfolgt werden. Keine Rechtsmittellegitimation gegen das Strafurteil. Empfehlung: Vorsicht bei Umstrukturierungen, namentlich wenn im Zuge der Umstrukturierung eine Privatklägerin aus dem HR gelöscht wird.

28 Fragen?

29 Besten Dank für die Aufmerksamkeit!