Up- und cross-stream Darlehen

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1 22 Marcel R. Jung* Up- und cross-stream Darlehen im Konzern Analyse des aktienrechtlichen Urteils des Bundesgerichts vom 16. Oktober 2014 (BGE 140 III 533) im Lichte des bilanz bezogenen Eigenkapitalschutzes im Schweizer Aktienrecht Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Bundesgerichtsurteil vom 16. Oktober Vorbemerkungen 2. Sachverhalt 3. Verfahren vor der Vorinstanz 3.1 Standpunkte der Parteien und Ausgang des Beweisverfahrens 3.2 Schlussfolgerungen der Vorinstanz 4. Standpunkte der A. AG (Beschwerde führerin) und Streitgegenstand vor dem Bundesgericht 5. Hintergrund: Gerichtsnotorische Ereignisse beim SAirGroup-Konzern in den Jahren 2000 und Bausteine der bundesgerichtlichen Begründung 6.1 Verhältnis der Rückerstattungs- zur Verantwortlichkeits klage 6.2 Marktkonformität von up- und cross-stream Darlehen im Konzern 6.3 Bilanzstichtag: massgebender Stichtag für die Berechnung des freien Eigenkapitals 6.4 Agio: Teil der (nicht gesperrten) gesetzlichen allgemeinen Reserve 6.5 Abweisung bzw. teilweise Gutheissung der Beschwerde und Zurückweisung an die Vorinstanz III. Analyse der bundesgerichtlichen Rechtsauffassungen im Lichte der aktienrechtlichen Eigenkapitalschutzvorschriften 1. Rechtsauffassungen (ratio decidendi) 2. Nicht marktkonforme up- und cross-stream Darlehen im Konzern: Aktienrechtliche Auswirkungen auf das freie bzw. verwendbare Eigenkapital am Bilanzstichtag 2.1 Methodisches Vorgehen auf der Zeitachse 2.2 Berechnung des freien bzw. verwendbaren Eigenkapitals am Bilanzstichag 3. Aktienrechtliches Faktizitätsprinzip: Faktisch gesperrter Betrag unter der Bilanz 4. Verhältnis der kapitalschutzrechtlich relevanten Ausschüttung zum Verbot der verdeckten Gewinnausschüttung 5. Zwischenergebnis: Dreistufiges Prüfungsschema am Bilanzstichtag IV. Analyse der bundesgerichtlichen Rechtsauffassungen im Lichte des bilanzbezogenen Eigenkapital schutzes 1. Vorbemerkungen 2. Bilanz im Dienste des Eigenkapital schutzes 3. Rechnungslegungsrechtliche Bewertungsvorschriften 3.1 Buchführung als Grundlage der Rechnungs legung * Dr. iur. et lic. oec. HSG, Marcel R. Jung, LL.M., Rechtsanwalt, dipl. Steuerexperte, Partner, Reichlin Hess, Zug. 3.2 Grundsätze der Bewertung von Aktiven 4. Nicht werthaltige up- und cross-stream Darlehen im Konzern: Rechnungslegungsrechtliche Auswirkungen auf das freie bzw. verwendbare Eigenkapital am Bilanz stichtag 4.1 Methodisches Vorgehen auf der Zeitachse 4.2 Berechnung des freien bzw. verwendbaren Eigenkapitals am Bilanzstichtag 5. Zwischenergebnis: Keine de facto- Sperrung des freien Eigenkapitals am Bilanzstichtag bei Wertberichtigung am Bilanzstichtag aufgrund Wertbe einträchtigung V. Publikation vom 16. Dezember 2014 (letzte Änderung vom 17. August 2015) der EXPERTsuisse 1. HWP Forderungen gegenüber nahestehenden Personen 1.2 Verbot der Einlagenrückgewähr 1.3 Cash Pooling 2. Konkretisierungen und Ergänzungen vom 16. Dezember 2014 (letzte Änderung vom 17. August 2015) 2.1 Faktische Sperrung des freien Eigenkapitals 2.2 Beurteilungskriterien für den Drittvergleich 3. Zwischenergebnis: Leitentscheid hat bisherige Praxis weitgehend bestätigt VI. Ergebnisse I. Einleitung Das Bundesgericht hat am 16. Oktober 2014 in der Sache «Nachlassmasse der Swisscargo AG» im Rahmen eines Verantwortlichkeitsprozesses (Art. 754 ff. OR) einen Leitentscheid zu den aktienrechtlichen Auswirkungen von nicht marktkonform ausgerichteten up- und crossstream Darlehen im Konzern auf das «freie Eigenkapital» im Lichte des Verbots der Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) gefällt. 1 Der Leitentscheid hatte ein beträchtliches Echo in der Lehre und in der Wirtschaft ausgelöst. 2 Er gab auch Anlass dazu, dass die EXPERTsuisse 1 Bundesgericht, 16. Oktober 2014, BGE 140 III Siehe zum Beispiel Oliver Blum, Die Wirkung von Konzerndarlehen auf die Ausschüttungsfähigkeit, GesKR 2014, 463; Oliver Blum, Die neue Rechtsprechung zu Konzerndarlehen: Was ist noch zulässig? St. Galler Gesellschaftsrechtstagung, Zürich 12. Mai 2015; Patric A. Brand, Swissair Cash Pool, AJP 2015, 135; Brand/Müller, Konzerninterne Darlehen, Jusletter vom 15. Dezember 2014; Jean Nicolas Druey, Cash Pool verdeckte Gewinnausschüttungen und verdecktes Konzernrecht, SZW 2015, 64; EXPERTsuisse

2 Marcel R. Jung Up- und cross-stream Darlehen im Konzern GesKR am 16. Dezember 2014 das Dokument «Ausgewählte Fragen und Antworten bei der Beurteilung konzerninterner Forderungen, Cash Pooling und Dividenden im Hinblick auf Art. 680 Abs. 2 OR» veröffentlicht hat. 3 Bevor der methodische Aufbau für die Analyse des Leitentscheids festgelegt wird, sind die prozessualen, methodischen und sprachlichen Eigenheiten von Bundesgerichtsurteilen in Erinnerung zu rufen: 4 Das Bundesgericht stützt seine Beurteilung in tatsächlicher Hinsicht auf die Feststellungen der Vorinstanz: Es legt seinem Urteil grundsätzlich den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. 5 Die sorgfältige Erfassung des durch die Vorinstanz festgestellten Sachverhalts ist die Grundvoraussetzung für die Analyse von Leitentscheiden. Das Bundesgericht beurteilt die rechtlichen Standpunkte der Parteien: Es darf bei der Urteilsfällung nicht über das Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin hinausgehen und nicht mehr und nichts anderes zuerkennen, als sie beantragt hat. 6 Heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut, kann es selbst (refor (vormals Treuhand-Kammer), Ausgewählte Fragen und Antworten bei der Beurteilung konzerninterner Forderungen, Cash Pooling und Dividenden im Hinblick auf Art. 680 Abs. 2 OR, 16. Dezember 2014 (letzte Änderung vom 17. August 2015); Glanzmann/ Wolf, Cash Pooling Was ist noch zulässig? GesKR 2014, 264; Glanzmann/Wolf, Cash Pools und andere Konzernfinanzierungen vor neuen Herausforderungen, ST 2015, 131; Marcel R. Jung, Ausschüttung von Gewinnen und Reserven im Schweizer Aktienrecht: mit einem Seitenblick auf das Rechnungslegungsrecht und einem Ausblick auf den Vorentwurf 2014 zur Revision des Aktienrechts, Zuger Steuer Praxis 2015, 7; Marcel R. Jung, Darlehen an Aktionäre im Aktien-, Rechnungslegungs- und Steuerrecht, Tagung der EXPERTsuisse, Zürich 27. November 2015; Loser/ Fatzer, Cash-Pooling Entscheid des Bundesgerichts Praxisfälle, Tagung der EXPERTsuisse, Zürich 12. November 2015; Janusz Marty, Cash Pooling, ST 2015, 278; Maurer/Handle, Pflichten und Verantwortlichkeit der Revisionsstelle im Zusammenhang mit konzerninternen Darlehen, GesKR 2013, 287; Martin Rauber, Unsicherheiten bei konzerninternen Darlehen: Folgen des Swisscargo-Entscheids, TREX 2015, 94; Schäfer/Vater, Haftung der Revisionsstelle bei konzerninterner Finanzierung, ST 2014, 795; Schäfer/Illi, Verschärfter Kapitalschutz bei geplanten Dividendenzahlungen, ST 2015, 138. Siehe dazu auch Oliver Blum, Cash Pooling: gesellschaftsrechtliche Aspekte, AJP 2005, 705; Patric A. Brand, Konzernorganisationsrechtliche Grenzen von Upstream-Darlehen, Diss. Zürich, 2015; Enrico Fritz, Darlehen an Konzerngesellschaften, GesKR 2006, 325; Lukas Glanzmann, Konzern-Kreditfinanzierungen aus Sicht der kreditgebenden Bank, SZW 2011, 229; Lukas Handschin, Einige Überlegungen zum Cashpooling im Konzern, in: Mélanges en l honnneur de Roland Ruedin, hrsg. von Wessner/Bohnet, 2006, 273; Luca Jagmetti, Cash Pooling im Konzern, Diss. Zürich, Zürich 2007; Urs Kägi, Kapitalerhaltung als Ausschüttungsschranke Grundlagen, Regelungen und Zukunft im Aktienrecht, Diss. Zürich, 2012, 268 ff.; Peter V. Kunz, Unternehmensfinanzierung sowie Konzernfinanzierung, in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht V, hrsg. von Kunz/ Jörg/Arter, 2010, 45, 94 ff. 3 EXPERTsuisse (FN 2). 4 Siehe dazu Peter Münch, Leitentscheide analysieren, einordnen und hinterfragen, 2010, 11 ff. 5 Art. 105 Abs. 1 BGG. Siehe dazu BSK BGG-Meyer, 2008, Art. 105 N 1 ff. 6 Art. 107 Abs. 1 BGG. Siehe dazu Meyer (FN 5), Art. 105 N 1 ff. matorisch) entscheiden oder die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückweisen. Leitentscheide haben Präjudizwirkung: Das Bundesgericht beantwortet daher nur diejenigen Rechtsfragen, die für die Urteilsfällung notwendigerweise beantwortet werden müssen. Es vermeidet höchstrichterliche Äusserungen zu weiteren Rechtsfragen. Der Bundesrichter schneidet mit seiner Juristenschere alles Überflüssige ab. Nur ausnahmsweise äussert sich das Bundesgericht zu nicht entscheidungsrelevanten Rechtsfragen (obiter dictum). Leitentscheide müssen Überzeugungskraft haben: Das Bundesgericht verzichtet in seinen Urteilen auf weitschweifige Ausführungen, um seine Rechtsauffassungen (ratio decidendi) zu begründen. Bundesgerichtsurteile sind knapp, aber äusserst exakt und müssen daher genau gelesen werden. Es kommt bei der Analyse von Leitentscheiden auf jedes Wort an! Äusserst sich das Bundesgericht zu einer bestimmten Rechtsfrage nicht, kann daraus nicht ohne weiteres die Schlussfolgerung gezogen werden, es habe diese Rechtsfrage übersehen. Eine genaue Analyse zeigt in der Regel vielmehr auf, dass diese Rechtsfrage nicht entscheidungsrelevant war und somit höchstrichterlich noch nicht beantwortet ist. Im Lichte der aufgezeigten Eigenheiten von Bundesgerichtsurteilen ist von Anfang an darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht in BGE 140 III 533 die Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit up- und crossstream Darlehen im Konzern stellen, in erster Linie im Lichte des Verbots der Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) beantwortet hat. Mit den Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit dem Verbot der verdeckten Gewinnausschüttung (Art. 678 Abs. 2 OR), den Vorschriften über die Dividendenausschüttung (Art. 675 Abs. 2 OR) und den geschützten gesetzlichen Reserven (Art. 671 ff. OR) stellen, hat sich das Bundesgericht nicht auseinandersetzen müssen. Auch mit den Rechtsfragen im Zusammenhang mit den Bewertungsvorschriften des Rechnungslegungsrechts (Art. 960 ff. OR) und dem konzeptionellen Zusammenhang zwischen dem Verbot der Einlagenrückgewähr und den rechnungslegungsrechtlichen Bewertungsvorschriften im Lichte des bilanzbezogenen Eigenkapitalschutzes hat sich das Bundesgericht aufgrund des Ausgangs des Beweisverfahrens vor der Vorinstanz nicht auseinandersetzen müssen. Das Verbot der Einlagenrückgewähr ist aufgrund des bilanzbezogenen Eigenkapitalschutzes im Schweizer Aktienrecht mit dem Rechnungslegungsrecht konzeptionell verknüpft. Um die Rechtsauffassungen des Bundesgerichts in BGE 140 III 533 besser verstehen und einordnen zu können, muss der Rechtsanwender selber die Brücke zum Rechnungslegungsrecht schlagen, den für den Leitentscheid nicht entscheidungsrelevanten und somit höchstrichterlich noch nicht beantworteten Rechtsfra 23

3 Marcel R. Jung Up- und cross-stream Darlehen im Konzern 24 gen nachgehen, und dabei die aktienrechtlichen Überlegungen des Bundesgerichts mit rechnungslegungsrechtlichen Überlegungen ergänzen und vervollständigen. Die einleitenden Überlegungen ergeben den folgenden methodischen Aufbau für die Analyse von BGE 140 III 533: In Abschnitt II. werden der Sachverhalt, der Ausgang des Beweisverfahrens vor der Vorinstanz und der Streitgegenstand vor dem Bundesgericht vor Augen geführt. Vor diesem Hintergrund werden die methodischen Bausteine des Leitentscheids herausgearbeitet. In Abschnitt III. werden die Rechtsauffassungen des Bundesgerichts im Lichte der Eigenkapitalschutzvorschriften, die aktienrechtlichen Auswirkungen von nicht marktkonform ausgerichteten up- und cross-stream Darlehen im Konzern auf das freie bzw. verwendbare Eigenkapital und das methodische Vorgehen des Bundesgerichts auf der Zeitachse analysiert. Als Zwischenergebnis wird ein dreistufiges Prüfungsschema am Bilanzstichtag herausgearbeitet. In Abschnitt IV. werden die Rechtsauffassungen des Bundesgerichts im Lichte des bilanzbezogenen Eigenkapitalschutzes, die rechnungslegungsrechtlichen Auswirkungen von nicht marktkonform ausgerichteten up- und cross-stream Darlehen im Konzern auf das freie bzw. verwendbare Eigenkapital und der konzeptionelle Zusammenhang zwischen dem Verbot der Einlagenrückgewähr und den rechnungslegungsrechtlichen Bewertungsvorschriften analysiert. Als Zwischenergebnis wird die praktische Bedeutung der Rechtsauffassungen des Bundesgerichts aus der Sicht eines Gesamtbilds herausgearbeitet. In Abschnitt V. werden die Konkretisierungen und Ergänzungen des HWP 2014 durch das Dokument vom 16. Dezember 2014 der EXPERTsuisse untersucht. 7 Die Ergebnisse werden in Abschnitt VI. zusammengefasst. II. Bundesgerichtsurteil vom 16. Oktober Vorbemerkungen Der Leitentscheid hatte eine bislang in der Schweiz noch nie höchstrichterlich beurteilte Frage zum Schweizer Aktienrecht in der globalisierten Welt zum Gegenstand: Ist die Teilnahme einer Konzerngesellschaft an einem konzerninternen Zero Balancing Cash Pool, mit der sie über ihre Liquidität verfügt, zulässig? Es ist hier von Anfang an festzuhalten, dass diese Ausgangsfrage vom Bundesgericht offen gelassen worden ist. 8 7 EXPERTsuisse (FN 2). Treuhand-Kammer, Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Band: Buchführung und Rechnungslegung, BGE 140 III 533, E Das Bundesgericht hatte hingegen die Gelegenheit, zwei andere in der Lehre kontrovers diskutierte Rechtsfragen zum Verbot der Einlagenrückgewähr, die bislang ebenfalls noch nie höchstrichterlich beantwortet worden sind, zu beantworten: Die Zulässigkeit von up- und cross-stream Darlehen im Konzern im Lichte des Verbots der Einlagenrückgewähr war bisher in der Lehre umstritten. 9 Das Bundesgericht hat klargestellt, dass ein Darlehen an die Mutter- oder eine Schwestergesellschaft nicht ohne weiteres das Verbot der Einlagenrückgewähr verletzt. Ein solches Darlehen ist auf seine Marktkonformität (Drittvergleich) zu prüfen. Das Darlehen ist im Lichte des Verbots der Einlagenrückgewähr zulässig, wenn es marktkonform ausgerichtet wurde. Das Verbot der Einlagenrückgewähr kann dann verletzt werden, wenn das Darlehen zu nicht marktkonformen Bedingungen ausgerichtet wurde. 10 Die Zulässigkeit der Rückzahlung von Agio an den Aktionär im Lichte des Verbots der Einlagenrückgewähr war bisher in der Lehre ebenfalls umstritten. 11 Das Bundesgericht hat klargestellt, dass das Agio nicht in den Anwendungsbereich des Verbots der Einlagenrückgewähr fällt, sondern als Teil der (nicht gesperrten) gesetzlichen allgemeinen Reserve (Art. 671 OR) «im Verfahren der Dividendenausschüttung» an den Aktionär zurückbezahlt werden kann. 12 Um die Bausteine der bundesgerichtlichen Begründung besser verstehen zu können, sind an dieser Stelle zwei Weichenstellungen während des Prozessverlaufs vor Augen zu führen: Das Handelsgericht des Kantons Zürich ging in seinem ersten Urteil vom 9. März 2012 in Anlehnung an Louis Bochud davon aus, dass konzerninterne Darlehen aus einem Cash Pool und aus Festgeldanlagen nicht aus dem ordentlichen Geschäftsverkehr herrühren und daher keine von der Unterstellung unter Art. 680 Abs. 2 OR ausgenommene Umsatzgeschäfte sind. 13 In seinem zweiten Urteil vom 20. Januar 2014, nachdem das Bundesgericht mit Urteil vom 9 Siehe dazu Handelsgericht des Kantons Zürich, 20. Januar 2014, HG130015, E. VI m.w.h. 10 BGE 140 III 533, E Siehe dazu BGE 140 III 533, E. 6.2 m.w.h. 12 BGE 140 III 533, E Handelsgericht des Kantons Zürich, 9. März 2012, HG080315, E Siehe dazu Louis Bochud, Darlehen an Aktionäre aus wirtschaftlicher, zivil- und steuerrechtlicher Sicht, Diss. Bern 1991, 147. Auf die Unterscheidung zwischen Darlehen an Aktionäre, die im Lichte von Art. 680 Abs. 2 OR problematisch sind, und davon abzugrenzende Darlehen an Aktionäre aus dem ordentlichen Geschäftsverkehr, stösst man bereits bei Günther Schultz, Zur Problematik von Darlehen an Aktionäre aus der Sicht der Kontrollstelle, in: Festschrift zum 50jährigen Bestehen der Schweizerischen Treuhand- und Revisionskammer, hrsg. von der Treuhand-Kammer, 1975, 238, 239.

4 Marcel R. Jung Up- und cross-stream Darlehen im Konzern GesKR Januar 2013 die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen hatte, ging es nunmehr in Anlehnung insbesondere an Lukas Handschin und Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel davon aus, dass der Drittvergleich (arm s length principle) auch auf up- und cross-stream Darlehen im Konzern (einschliesslich Darlehen aus einem Zero Balancing Cash Pooling) anwendbar ist. 14 Das Bundesgericht hat in seinem zweiten Urteil vom 16. Oktober 2014 diese Auffassung geschützt und im Anschluss an die herrschende Lehre festgestellt, dass up- und cross-stream Darlehen im Konzern im Lichte des Verbots der Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) zulässig sind, sofern sie marktkonform ausgerichtet wurden. 15 Im Urteil vom 20. Januar 2014 ging die Vorinstanz in Anlehnung an Peter Böckli davon aus, dass das Agio in den Anwendungsbereich des Verbots der Einlagenrückgewähr fällt. 16 Das Bundesgericht hat hingegen im Urteil vom 16. Oktober 2014 im Anschluss an die herrschende Lehre festgehalten, dass das Agio von Gesetzes wegen nicht in den Anwendungsbereich von Art. 680 Abs. 2 OR fällt. 17 Das Agio kann als Teil der (nicht gesperrten) gesetzlichen allgemeinen Reserve (Art. 671 OR) «im Verfahren der Dividendenausschüttung» an den Aktionär zurückbezahlt werden Sachverhalt Die Swisscargo AG (heute in Nachlassliquidation), um die es im Leitentscheid geht, war bis Ende des Jahres 2000 eine Tochtergesellschaft der SAirLogistics AG. Die SAirLogistics AG war ihrerseits eine Tochtergesellschaft der SAirGroup AG. Die SAirGroup AG war die oberste Konzerngesellschaft des SAirGroup-Konzerns. Mit Fusionsvertrag vom 26. Juni 2001 übernahm die SAirLines AG, die ebenfalls eine Tochtergesellschaft der SAir Group AG war, Aktiven und Passiven der SAirLogistics AG rückwirkend per 1. Januar Die A. AG war für das Jahr 2000 Revisionsstelle der Swisscargo AG und des SAirGroup-Konzerns. Zwischen der Bank F. AG und der SAirGroup AG wurde per 1. August 1999 ein Zero Balancing Cash Pooling für die Währungen Schweizer Franken, Euro und US-Dollar eingeführt. 19 Am Cash Pool nahmen zwischen 28 und 50 Konzerngesellschaften teil. Pool-Führerin war die Fi nance BV mit Sitz in den Niederlanden. Die Finance BV war eine Tochtergesellschaft der SAirGroup AG. Zwischen der Pool-Führerin und den Pool-Teilnehmerinnen bestanden einzelne Reciprocal Loan Framework Agreements, mit denen sich die beiden Vertragsparteien zur gegenseitigen Darlehensgewährung verpflichteten. Die Pool-Teilnehmerinnen wickelten den gesamten Zahlungsverkehr über die Teilnehmerkonten bei der Bank F. AG ab. Die Pool-Führerin unterhielt bei der Bank F. AG für die Durchführung des Cash Pools drei entsprechende Konten als Master Accounts. Die Teilnehmerkonten wurden am Ende eines Buchungstages zugunsten bzw. zulasten der Master Accounts ausgeglichen, sodass die Teilnehmerkonten täglich einen Nullsaldo aufwiesen. Die Transaktionen zwischen den Master Accounts und den Teilnehmerkonten begründeten Forderungsverhältnisse zwischen der Pool-Führerin und den Pool-Teilnehmerinnen, die aufgrund eines Kontokorrentverhältnisses gegenseitig verrechnet wurden. Die Swisscargo AG wies in ihrer Jahresrechnung 2000 einen Reingewinn von CHF 43,67 Mio. aus. Nach Abzug des Verlustvortrags von CHF 14,5 Mio. aus dem Vorjahr verblieb ein Bilanzgewinn von CHF 29,17 Mio. In ihrer Schlussbilanz per 31. Dezember 2000 wies die Swisscargo AG unter konzerninternen Darlehen einen Gesamtbetrag von CHF 23,65 Mio. aus. Dieser Betrag umfasste ein Darlehen an die Finance BV von CHF 16,5 Mio. aus dem Zero Balancing Cash Pooling und ein Darlehen an die SAirGroup AG von CHF 7,2 Mio. aus kurzfristigen Festgeld-Anlagen. Aus dem Sachverhalt des Leitentscheids gehen die folgenden Positionen in der Schlussbilanz per 31. Dezember 2000 hervor: HG130015, E Siehe dazu Handschin (FN 2), 289, und Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, 40 N 349 ff. 15 BGE 140 III 533, E HG130015, E Siehe dazu Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2009, 12 N BGE 140 III 533, E m.w.h. 18 BGE 140 III 533, E Im publizierten Urteil steht auf Seite 534 irrtümlicherweise die Zahl «1991». 20 BGE 140 III 533, A.c.

5 Marcel R. Jung Up- und cross-stream Darlehen im Konzern 26 Swisscargo AG Schlussbilanz per 31. Dezember 2000 (in Mio. CHF) Aktiven Passiven [ ] [ ] [ ] [ ] Darlehen an vollkonsolidierte Unternehmen 23,65 Eigenkapital 35,35 Finance BV (aus Cash Pooling) 16,5 Aktienkapital 2,5 SAirGroup AG (kurzfristige) Festgeldanlagen 7,2 Agio 2,43 [ ] [ ] Gesetzliche allgemeine Reserve 1,25 [ ] [ ] Bilanzgewinn 29,17 Total Aktiven [ ] Total Passiven [ ] Die A. AG prüfte im Frühjahr 2001 den Jahresabschluss der Swisscargo AG per 31. Dezember Im Revisionsbericht vom 12. April 2001 zuhanden der Generalversammlung bestätigte die A. AG die Gesetzmässigkeit und die Statutenkonformität des Gewinnverwendungsantrags des Verwaltungsrates. Der Verwaltungsrat der Swisscargo AG beantragte der Generalversammlung, eine Dividende von CHF 28,5 Mio. auszuschütten. Am 20. April 2001 genehmigte die Generalversammlung die Ausschüttung einer Dividende von CHF 28,5 Mio. Am 28. Juni 2001 erfolgte über den Cash Pool eine Gutschrift von CHF 28,5 Mio. zugunsten der SAirLogistics AG. Die SAirGroup AG, die SAirLines AG und weitere Konzerngesellschaften befinden sich heute in Nachlassliquidation. Der Swisscargo AG wurde am 5. Dezember 2001 definitive Nachlassstundung gewährt. Über die Finance BV wurde am 27. März 2002 der Konkurs eröffnet. 3. Verfahren vor der Vorinstanz 3.1 Standpunkte der Parteien und Ausgang des Beweisverfahrens a. Swisscargo AG (Klägerin) Die Swisscargo AG (Klägerin) machte im Klageverfahren vor der Vorinstanz insbesondere die folgenden Pflichtverletzungen der A. AG geltend: 21 Die A. AG habe im Rahmen der Revision des Jahresabschlusses 2000 hinsichtlich der beantragten Ausschüttung der Dividende nicht auf den Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) aufmerksam gemacht bzw. die Dividendenausschüttung trotz Fehlens von verwendbarem Eigenkapital gutgeheissen. Die A. AG habe es unterlassen, die Notwendigkeit von Wertberichtigungen auf den Konzerndarlehen festzustellen, weshalb der Jahresgewinn in der Jahresschlussbilanz 2000 zu hoch ausgewiesen worden sei. Die Swisscargo AG behauptete, die finanziellen Probleme des SAirGroup-Konzerns zur Zeit der Revisionsarbeiten im Frühjahr 2001 müssten der A. AG bekannt gewesen sein. Für die beiden Gesellschaften machte die Swisscargo AG die gleichen prozentualen Abschläge auf dem Umlaufvermögen und dem Anlagevermögen geltend. Nach Auffassung der Vorinstanz stellten die pauschalen Abschläge keine genügende Auseinandersetzung mit der konkreten Bonität der beiden Schuldnerinnen und somit keine genügende Substantiierung der Höhe des behaupteten Wertberichtigungsbedarfs dar. Aufgrund dieses Ausgangs des Beweisverfahrens musste sich die Vorinstanz nicht mit der Frage der Notwendigkeit von Wertberichtigungen auf den beiden Darlehen auseinandersetzen. Dies ist eine wichtige Weichenstellung im Verfahren vor der Vorinstanz, die den Ausgang des Verfahrens vor dem Bundesgericht entscheidend beeinflusste: Das Bundesgericht hat sein Urteil im Lichte des aktienrechtlichen Verbots der Einlagenrückgewähr gefällt, ohne sich mit dem konzeptionellen Zusammenhang zwischen dem Verbot der Einlagenrückgewähr und den rechnungslegungsrechtlichen Bewertungsvorschriften auseinandergesetzt zu haben. b. A. AG (Beklagte) Die A. AG (Beklagte) machte im Klageverfahren vor der Vorinstanz hauptsächlich die folgenden Standpunkte geltend: 22 Die Swisscargo AG habe gegenüber der SAirLogistics AG einen Rückerstattungsanspruch (Art BGE 140 III 533, E. 2.1; HG130015, E. V.1.1 und V.1.3. sowie E. V.5.1. und V HG130015, E. V.2.1., V.2.2 und V.2.3.

6 Marcel R. Jung Up- und cross-stream Darlehen im Konzern GesKR Abs. 2 OR) für die zu viel bezahlte Dividende gehabt. Indem die Swisscargo AG diesen Rückerstattungsanspruch nicht richtig durchgesetzt habe, sei sie ihrer Pflicht zur Schadensminderung nicht nachgekommen. Die Swisscargo AG habe per 31. Dezember 2000 über ein ausreichendes Eigenkapital zur Ausschüttung der Dividende von CHF 28,5 Mio. verfügt. Die Darlehen an die Finance BV und die SAirGroup AG hätten keine «verpönten» Darlehen an Aktionäre dargestellt und somit bei der Bestimmung der Höhe der Dividende nicht berücksichtigt werden müssen. Die per 31. Dezember 2000 ausgewiesenen Darlehen an die Finance BV und die SAirGroup AG seien spätestens im Zeitpunkt der Abgabe des Revisionsberichtes vom 12. April 2001 vollständig getilgt gewesen. Damit sei vor der ordentlichen Generalversammlung der Swisscargo AG am 20. April 2001 das Eigenkapital wieder verwendbar und zur Dividendenausschüttung verfügbar geworden. Die A. AG bestritt im Beweisverfahren nicht die Behauptung der Swisscargo AG, die beiden Darlehen seien ohne schriftliche Darlehensverträge ausgerichtet worden, die konkret die Zins- und Rückzahlungskonditionen regeln. 23 Dies ist eine weitere wichtige Weichenstellung im Verfahren vor der Vorinstanz: Das Bundesgericht hat seinem Urteil die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz zugrunde gelegt, wonach die beiden Darlehen ohne schriftliche Darlehensverträge ausgerichtet wurden. 3.2 Schlussfolgerungen der Vorinstanz Die Vorinstanz folgte der Argumentation der Swisscargo AG und stellte im Urteil vom 20. Januar 2014 fest: die beiden Darlehen an die Finance BV und die SAir Group AG wären unabhängigen Dritten nicht zu den gleichen Bedingungen gewährt worden; 24 unter diesen Umständen würden sie in den Anwendungsbereich des Verbots der Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) fallen und «bewirken somit eine de facto-sperrung der für die Dividendenausschüttung verwendbaren freien Mittel». 25 Für die erste Schlussfolgerung war für die Vorinstanz ausschlaggebend, dass gemäss Ausgang des Beweisverfahrens die Swisscargo AG die beiden Darlehen ohne schriftliche Darlehensverträge und ohne Sicherheiten ausrichtete sowie sich nicht mit der Bonität der Schuldnerinnen befasste, obschon die Bonität der Finance BV und der SAirGroup AG «per Ende 2000 zumindest in Frage gestanden haben» musste HG130015, E. VI HG130015, E. VI HG130015, E. VI HG130015, E. VI Standpunkte der A. AG (Beschwerdeführerin) und Streitgegenstand vor dem Bundesgericht Vor dem Bundesgericht machte die A. AG (Beschwerdeführerin) hauptsächlich die folgenden Standpunkte geltend: 27 die Swisscargo AG habe gegenüber ihrer Aktionärin einen Rückerstattungsanspruch für die angeblich zu viel bezahlte Dividende gehabt; die Vorinstanz habe das Darlehen der Beschwerdegegnerin an die Finance BV per 31. Dezember 2000 zu Unrecht als nicht marktübliches Darlehen qualifiziert; die Vorinstanz habe für ihre Berechnung des gesperrten bzw. ungesperrten Eigenkapitals im Zusammenhang mit den beiden Darlehen zu Unrecht nur auf den Bilanzgewinn abgestellt. Aufgrund der Standpunkte der A. AG drehte sich der Streit mit der Swisscargo AG (Beschwerdegegnerin) hauptsächlich um die folgenden Fragen: Waren die von der Swisscargo AG an die Finance BV und die SAirGroup AG ausgerichteten Darlehen marktkonform? Falls nein: Stellten die beiden Darlehen im Umfang der Darlehensbeträge eine verbotene Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) der Swisscargo AG dar? Falls nein: Welche aktienrechtlichen Auswirkungen hatten die beiden Darlehen auf das verwendbare Eigenkapital (Art. 675 Abs. 2 OR) der Swisscargo AG? 5. Hintergrund: Gerichtsnotorische Ereignisse beim SAirGroup-Konzern in den Jahren 2000 und 2001 Bevor das methodische Vorgehen des Bundesgerichts untersucht wird, sind die gerichtsnotorischen Ereignisse beim SAirGroup-Konzern in den Jahren 2000 und 2001, auf die die Vorinstanz und das Bundesgericht in ihren Erwägungen verweisen, vor Augen zu führen: 28 Im Urteil vom 6. April 2009 musste sich das Bundesgericht im Rahmen einer paulianischen Anfechtung mit der finanziellen Lage der SAirGroup AG im Jahr 2001 auseinandersetzen und hat festgestellt: 29 «In tatsächlicher Hinsicht ergibt sich sodann aus dem angefochtenen Urteil, dass sich die Beschwerdeführerin [SAirGroup AG in Nachlassliquidation] ihrer 27 BGE 140 III 533, E. 3, 4 und BGE 140 III 533, E. 4.3; HG130015, E. VI Bundesgericht, 6. April 2009, 5A_386/2008, E Siehe auch Bundesgericht, 11. Juli 2012, 4A_410/2011 (Roscor-Transaktion), in dem sich das Bundesgericht im Rahmen eines Verantwortlichkeitsprozesses (Art. 754 ff. OR) mit der finanziellen Lage der SAirLines AG Ende 2000 auseinandersetzen musste. 27

7 Marcel R. Jung Up- und cross-stream Darlehen im Konzern 28 finanziellen und strukturellen Probleme spätestens ab Beginn des Jahres 2001 bewusst war und sich die finanzielle Lage im Verlauf des Jahres permanent verschlechterte. Am 2. April musste sie einen Konzernverlust von Fr Mio. bekannt geben [ ].» Im Geschäftsbericht 2000 des SAirGroup-Konzerns, auf den das Bundesgericht im Urteil vom 6. April 2009 verweist, wurde die Aufgabe der «Hunter-Strategie», eine Neuorientierung des SAirGroup-Konzerns, eine «Bilanzbereinigung» und ein Konzernverlust bekannt gegeben. Bereits im Sachverhalt von BGE 140 III 533 erscheint eine entscheidende Stelle zu den gerichtsnotorischen Ereignissen: 30 «Aufgrund der anhaltenden Verschlechterung der Kreditwürdigkeit des SAirGroup-Konzerns kündigte die Bank F. am 10. September 2001 gegenüber der SAirGroup den Zero Balancing Cash Pooling-Vertrag per 31. Oktober 2001.» Im Urteil vom 20. Januar 2014 verwies auch die Vorinstanz bereits im Sachverhalt auf die anhaltende Verschlechterung der finanziellen Situation des SAirGroup-Konzerns im Jahr Bausteine der bundesgerichtlichen Begründung 6.1 Verhältnis der Rückerstattungs- zur Verantwortlichkeitsklage Im ersten Schritt untersucht das Bundesgericht das Verhältnis der Rückerstattungs- (Art. 678 OR) zur Verantwortlichkeitsklage (Art. 754 ff. OR). 32 Dieses Verhältnis war bisher in der Lehre umstritten. 33 Das Bundesgericht hat in Anlehnung an Peter Böckli festgestellt, dass die Frage des Verhältnisses der Rückerstattungs- zur Verantwortlichkeitsklage nicht über die Schadensminderungsobliegenheit beantwortet werden kann. 34 Aus diesem Grunde sei die Swisscargo AG nicht gehalten gewesen, vor dem Verantwortlichkeitsprozess gegen die A. AG eine Rückerstattungsklage (Art. 678 OR) gegen die SAir Logistics AG anzustrengen. 6.2 Marktkonformität von up- und cross-stream Darlehen im Konzern Im zweiten Schritt untersucht das Bundesgericht die Marktkonformität der von der Swisscargo AG an die Finance BV und die SAirGroup AG ausgerichteten Darlehen: BGE 140 III 533, A.c. 31 HG130015, E. IV BGE 140 III 533, E Siehe dazu BGE 140 III 533, E. 3.2 m.w.h. 34 BGE 140 III 533, E und E Siehe dazu Böckli (FN 16), 12 N BGE 140 III 533, E. 4. a. Verbot der Einlagenrückgewähr und Vorschriften über die Dividendenausschüttung Im ersten Teilschritt verweist das Bundesgericht auf den Eigenkapitalschutz als eines der wichtigsten Prinzipien des Schweizer Aktienrechts. 36 In diesem Zusammenhang stellt es die beiden folgenden Eigenkapitalschutzvorschriften in den Vordergrund: 37 Verbot der Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR); 38 Vorschriften über die Dividendenausschüttung (Art. 675 Abs. 2 OR). 39 Nach Art. 680 Abs. 2 OR steht dem Aktionär kein Recht zu, den eingezahlten Betrag zurückzufordern. Das Bundesgericht hat daraus ein Kapitalrückzahlungsverbot abgeleitet, wonach die Rückzahlung von Aktienkapital an den Aktionär nur im Verfahren der Herabsetzung des Aktienkapitals (Art. 732 ff. OR) zulässig ist. 40 Nach Art. 675 Abs. 2 OR dürfen Dividenden nur aus dem Bilanzgewinn und aus hierfür gebildeten Reserven ausgerichtet werden. Der nicht verwendbare bzw. geschützte Teil der gesetzlichen Reserven (Art. 671 ff. OR) ist wie das Nominalkapital gesperrt. b. Nicht marktkonforme up- und cross-stream Darlehen im Konzern: kapitalschutzrechtlich relevante Ausschüttungen Im zweiten Teilschritt gelangt das Bundesgericht an eine entscheidende Stelle: Es weist zunächst darauf hin, dass die Eigenkapitalschutzvorschriften der Gewährung von up- und cross-stream Darlehen im Konzern Grenzen setzen. Im Anschluss an die herrschende Lehre stellt es fest, dass der Drittvergleich (dealing at arm s length principle) auch auf Darlehen an die Mutter- oder eine Schwestergesellschaft (einschliesslich Darlehen aus einem Zero Balancing Cash Pooling) anwendbar ist. 41 An 36 BGE 140 III 533, E Das Verbot der Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) und das Verbot der Ausschüttung von gesetzlichen Reserven, wenn kein verwendbares Eigenkapital vorhanden ist (Art. 675 Abs. 2 OR), gehören zusammen mit dem Verbot der verdeckten Gewinnausschüttung (Art. 678 Abs. 2 OR) und der Sanierungspflicht bei hälftigem Kapitalverlust (Art. 725 Abs. 1 OR) zu den tragenden Säulen des Eigenkapitalschutzes im Schweizer Aktienrecht. 38 Siehe dazu Druey/Just/Glanzmann, Gesellschafts- und Handelsrecht, 2015, 8 N 30 ff.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel (FN 14), 50 N 107 ff.; Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 2012, 16 N 69 ff. Das Verbot der Einlagenrückgewähr war bereits in Art. 629 Abs. 3 OR 1881 verankert: «Ein Recht, den eingezahlten Betrag zurückzufordern steht dem Aktionär weder vor noch bei der Auflösung der Gesellschaft zu.» Siehe zur Entstehungsgeschichte Brand (FN 2), 440 ff., und das Grundlagenwerk von Kägi (FN 2). 39 Siehe dazu Druey/Just/Glanzmann (FN 38), 8 N 33 ff.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel (FN 14), 50 N 5 ff.; Meier-Hayoz/Forstmoser (FN 38), 16 N 106 ff. 40 Siehe dazu BGE 140 III 533, E. 4.1 m.w.h. 41 Siehe dazu Glanzmann/Wolf (FN 2), 269 FN 70 und 71 m.w.h. Das Bundesgericht hat bei der Auslegung von Art. 680 Abs. 2 OR keine konzernorganisationsrechtliche Aspekte berücksichtigt. Siehe dazu Brand (FN 2), 136; Brand/Müller (FN 2), 3; Brand

8 Marcel R. Jung Up- und cross-stream Darlehen im Konzern GesKR dieser Stelle wendet das Bundesgericht im Anschluss an die herrschende Lehre den Drittvergleich an und führt dabei im Lichte der Eigenkapitalschutzvorschriften den aktienrechtlichen Begriff «kapitalschutzrechtlich relevante Ausschüttung» ein. 42 Eine kapitalschutzrechtlich relevante Ausschüttung an die Aktionärin liegt dann vor, wenn ein Darlehen an die Mutter- oder eine Schwestergesellschaft nicht zu «Markt- bzw. Drittbedingungen» ausgerichtet wird (FN 2), 132 FN 805. Das Bundesgericht hat im Steuerrecht eine Anzahl von Kriterien für den Drittvergleich entwickelt, bei deren Vorliegen ein Darlehen an den Aktionär oder eine ihm nahestehende Person als geldwerte Leistung (verdeckte Gewinnausschüttung) qualifiziert wird (siehe dazu Urteil vom 13. Dezember 1996, ASA 1997/98, 554, Urteil vom 30. Januar 2012, BGE 138 II 57, Urteil vom 6. August 2015, 2C_16/2015). Nach der hier vertretenen Auffassung kann die steuerrechtliche Rechtsprechung für die Auslegung des Drittvergleichs der kapitalschutzrechtlich relevanten Ausschüttung herangezogen werden. A.M. Brand (FN 2), 244, gemäss einer konzernorganisationsrechtlichen Betrachtungsweise könnten steuerrechtliche Kriterien für die Auslegung von Art. 680 Abs. 2 OR nur als Hilfskriterien herangezogen werden. 42 BGE 140 III 533, E Nach der hier vertretenen Auffassung steht dieser im Lichte der Eigenkapitalschutzvorschriften verwendete und an den Drittvergleich anknüpfende Begriff im Einklang mit der Unterscheidung in der herrschenden Lehre zwischen nicht marktkonformen und simulierten Darlehen. Siehe dazu Fritz (FN 2), 328; Glanzmann (FN 2), 232; Glanzmann/Wolf (FN 2), 265 ff.; Siehe dazu auch Glanzmann/Wolf (FN 2), 134, das Bundesgericht ziehe die rote Linie nicht erst beim fiktiven oder im Wert zu berichtigenden Darlehen und habe damit eine «neue, dritte Kategorie» geschaffen. 43 Die Rechtsfolgen von nicht marktkonform ausgerichteten up- und cross-stream Darlehen im Konzern können gleichzeitig eine gewinn- und verrechnungssteuerliche Aufrechnung miteinschliessen (Art. 58 Abs. 1 Bst. b und Bst. c DBG und Art. 4 Abs. 1 Bst. b VStG bzw. Art. 20 Abs. 1 VStV). Es liegt nahe, dass der Tatbestand der kapitalschutzrechtlich relevanten Ausschüttung weitgehend dem Tatbestand der geldwerten Leistung (verdeckten Gewinnausschüttung) im Steuerrecht (siehe dazu BGE 138 II 57, E. 3 und 4; Bundesgericht, 6. August 2015, 2C_16/2015, E. 2.3) entspricht. An dieser Stelle ist auch auf das Urteil vom 13. Dezember 1996 des Bundesgerichts (ASA 1997/98, 554) hinzuweisen: Das Bundesgericht hat in diesem Urteil zur Einkommenssteuer festgehalten, steuerbar sei auch eine bloss faktische Kapitalrückzahlung ohne förmliche Kapitalherabsetzung. Dieses Urteil ist nach der hier vertretenen Auffassung spätestens seit der Einführung der steuerfreien Rückzahlung von Kapitalreserven (Art. 20 Abs. 3 DBG und Art. 5 Abs. 1 bis VStG) nicht mehr einschlägig, ansonsten eine kapitalschutzrechtlich relevante Ausschüttung in Verletzung von Art. 680 Abs. 2 OR steuerbar wäre, obschon die Rückzahlung von Einlagen, Aufgeldern und Zuschüssen gleich zu behandeln ist wie die Rückzahlung von Nominalkapital. Im Zusammenhang mit Darlehen an Aktionäre und nahestehenden Personen wird in Ziff des HWP 1998 und in Ziff. VI des HWP 2009 darauf hingewiesen, dass mit der Erhebung der Verrechnungssteuer auch dann zu rechnen sei, wenn geldwerte Leistungen wirtschaftlich zu einer Reduktion des einbezahlten Grundkapitals führen, ohne dass dieses formell herabgesetzt werde. Dieser Hinweis, der offenbar auf das vorstehende Urteil zurückgeht, ist in Ziff. IV des HWP 2014 nicht mehr enthalten. 44 Aus dem Schutzzweck der vom Bundesgericht angerufenen Eigenkapitalschutzvorschriften (Art. 680 Abs. 2 und Art. 675 Abs. 2 OR) ergibt sich, dass ein up- oder cross-stream Darlehen im Konzern nicht ohne weiteres im gesamten Umfang des Darlehensbetrags als nicht marktkonform angesehen werden kann bzw. eine kapitalschutzrechtlich relevante Ausschüttung bewirkt. Liegt die fehlende Marktkonformität zum Beispiel bloss in der Unverzinslichkeit, kann allenfalls nur im Umfang der nicht verrechneten Zinsen eine Auch ein an eine Schwestergesellschaft nicht marktkonform ausgerichtetes Darlehen fliesst «indirekt» über das Dreieck im zweiten Schritt an die Muttergesellschaft. 45 c. De facto-sperrung des freien Eigenkapitals Im dritten Teilschritt gelangt das Bundesgericht an die zentrale Stelle in BGE 140 III 533. Es vertritt mit einem Verweis auf eine Fundstelle bei Maurer/Handle die folgende Rechtsauffassung: 46 «Solange das durch Art. 680 Abs. 2 OR geschützte Kapital durch die Ausschüttung nicht berührt ist, d.h. der nicht zu Marktbedingungen geleistete Darlehensbetrag nicht aus dem geschützten, sondern aus dem freien Eigenkapital herrührt, liegt zwar kein Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vor; im Ergebnis führt eine solche Ausschüttung mit Blick auf eine Dividendenausschüttung aber zu einer faktischen Sperrung des freien Eigenkapitals im Umfang des ausgerichteten Darlehensbetrags (Maurer/ Handle [ ] S. 295).» Nach Auffassung des Bundesgerichts sind up- oder cross-stream Darlehen im Konzern im Lichte des Verbots der Einlagenrückgewähr zulässig, wenn sie marktkonform ausgerichtet wurden. Das Verbot der Einlagenrückgewähr kann dann verletzt sein, wenn das Darlehen zu nicht marktkonformen Bedingungen ausgerichtet wurde. Solange der Betrag der kapitalschutzrechtlich relevanten Ausschüttung das freie Eigenkapital nicht übersteigt, liegt keine verbotene Einlagenrückgewähr vor. Im Umfang des Ausschüttungsbetrags ist das freie Eigenkapital faktisch gesperrt. 47 Mit «faktisch» meint das Bundesgericht eine aktienrechtliche Sperrung im Lichte der Eigenkapitalschutzvorschriften, die formell nicht aus der Bilanz hervorgeht. Das Bundesgericht verwendet an dieser Stelle den weiteren aktienrechtlichen Begriff «freies Eigenkapital», der von den freien Reserven bzw. vom verwendbaren Eigenkapital (Art. 675 Abs. 2 OR) zu unterscheiden ist. Das freie Eigenkapital im Lichte von Art. 680 Abs. 2 OR entspricht dem Differenzbetrag zwischen (buchmässigem) kapitalschutzrechtlich relevante Ausschüttung im Lichte des Verbots der verdeckten Gewinnausschüttung (Art. 678 Abs. 2 OR) gesehen werden. Blum (FN 2), 463, 467; Brand/Müller (FN 2), 17; Druey (FN 2), 66; Glanzmann/Wolf (FN 2), 133; Jung (FN 2), Zwischen dem Tatbestand der geldwerten Leistung (verdeckte Gewinnausschüttung) im Einkommens- und Gewinnsteuerrecht und dem Tatbestand der kapitalschutzrechtlich relevanten Ausschüttung besteht auch insoweit Übereinstimmung, als dass auf beide Tatbestände auf dem Boden der Dreieckstheorie (allerdings auf unterschiedlichen Wegen zur Muttergesellschaft) stehen. Siehe dazu BGE 138 II 57, E. 4; Bundesgericht, 6. August 2015, 2C_16/2015, E BGE 140 III 533, E Siehe dazu die von Brand (FN 2), 451 FN 2538, in Anlehnung an Marc Amstutz vertretene konzernorganisationsrechtliche Betrachtungsweise, wonach up- und cross-stream Darlehen, die nicht marktkonform ausgerichtet wurden, keine de facto-sperrung des freien Eigenkapitals erfordern. 29

9 Marcel R. Jung Up- und cross-stream Darlehen im Konzern 30 Eigenkapital am Bilanzstichtag und dem nach Art. 680 Abs. 2 OR geschützten Nominalkapital. Aufgrund des bilanzbezogenen Eigenkapitalschutzes im Schweizer Aktienrecht ermittelt das Bundesgericht das freie Eigenkapital unter Berücksichtigung des in der Bilanz ausgewiesenen Eigenkapitals. Dieses methodische Vorgehen zeigt den konzeptionellen Zusammenhang zwischen den Eigenkapitalschutzvorschriften und dem Rechnungslegungsrecht. Die Rechtsauffassung des Bundesgerichts, das freie Eigenkapital sei im Umfang der beiden nicht marktkonform ausgerichteten Darlehen faktisch gesperrt, wurde von der Swisscargo AG bereits in beiden Klageverfahren vor der Vorinstanz geltend gemacht, und von der Vorinstanz in seinem zweiten Urteil vom 20. Januar 2014 geschützt: 48 «Im Lichte des Vorstehenden kann festgehalten werden, dass in Anwendung des vom Bundesgericht für die Gewährung von Aktionärsdarlehen vertretenen Grundsatzes des dealing at arm s length die Aktionärsdarlehen an die G. und die E. unabhängigen Dritten nicht zu den gleichen Bedingungen gewährt worden wären. Unter diesen Umständen fallen sie unter Art. 680 Abs. 2 OR und bewirken eine de facto- Sperrung der für die Dividendenausschüttung verwendbaren freien Mittel.» Das Bundesgericht verweist bei der Begründung der de facto-sperrung des freien Eigenkapitals auf Maurer/ Handle. 49 Dieser Verweis ist mehr verwirrend als erhellend. Geht man dieser Fundstelle nach, so stellt man fest, dass Maurer/Handle darin drei Rechtsauffassungen vertreten, zwei davon im Anschluss an eine Minderheit in der Lehre. Maurer/Handle halten zwar fest: «Damit führt die Ausrichtung eines Darlehens zu nicht-marktgerechten Konditionen im Ergebnis dazu, dass die freien Reserven im Umfang des wertberichtigten 86 Darlehens de facto gesperrt sind und soweit dieses nicht durch freie Reserven gedeckt ist ein Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vorliegt.» 50 Erst aus der Fussnote 86 geht jedoch hervor, dass darin zwei verschiedene Rechtsauffassungen verpackt sind: Erstens: Der nicht werthaltige Teil führe zu keiner de facto-sperrung der freien Reserven. Zweitens: Die freien Reserven seien nur im Umfang des werthaltigen Teils des zu nicht-markgerechten Konditionen ausgerichteten Darlehens de facto gesperrt. Die erste Rechtsauffassung wird buchhalterisch damit begründet, dass der nicht werthaltige Teil aufgrund einer Wertberichtigung zu einer Reduktion der freien Reserven führe. Dieser ersten in der Fussnote 86 begründeten Rechtsauffassung ist grundsätzlich zuzustimmen: Aufgrund des Systems der doppelten Buchhaltung führt der nicht werthaltige Teil des zu nicht-markgerechten 48 HG080315, E. 2.2; HG130015, E. V.1.1; HG130015, E. 3. VI Maurer/Handle (FN 2), Maurer/Handle (FN 2), 295 Konditionen ausgerichteten Darlehens aufgrund einer aufwandwirksamen Wertberichtigung zu einer automatischen Verminderung des freien bzw. verwendbaren Eigenkapitals. Erst anschliessend begründen Maurer/Handle ihre zweite Rechtsauffassung im Zusammenhang mit dem werthaltigen («wertberichtigten») Teil des zu nichtmarktgerechten Konditionen ausgerichteten Darlehens. Unter Berufung auf die herrschende Lehre (mit einem Verweis auf Peter Böckli, der die Minderheit in der Lehre vertritt) und dem Argument, der Vorgang sei aktienrechtlich besonders kritisch, vertreten Maurer/ Handle die Rechtsauffassung, der werthaltige Teil führe zu einer de facto-sperrung der freien Reserven, weshalb die Eigenkapitalschutzvorschriften strengere Anforderungen als die Rechnungslegungsvorschriften stellen würden. Anschliessend übertragen Maurer/Handle diesen Gedanken auf zu marktgerechten Konditionen ausgerichteten Darlehen und vertreten ausdrücklich abweichend von der herrschenden Lehre eine dritte Rechtsauffassung, wonach auch zu marktgerechten Konditionen ausgerichtete Darlehen zu einer de facto-sperrung der freien Reserven führen. 51 Die dritte Rechtsauffassung hat das Bundesgericht im Anschluss an die herrschende Lehre nicht übernommen. 52 Das Bundesgericht hat klargestellt, dass ein upoder cross-stream Darlehen im Konzern im Lichte der Eigenkapitalschutzvorschriften bzw. von Art. 680 Abs. 2 OR zulässig ist, wenn es marktkonform ausgerichtet wurde. Ein marktkonform ausgerichtetes Darlehen bewirkt somit entgegen der vom Bundesgericht angerufenen Fundstelle bei Maurer/Handle keine faktische Sperrung des freien bzw. verwendbaren Eigenkapitals. Der von Maurer/Handle gemeinte faktisch gesperrte Betrag entspricht dem werthaltigen Teil eines zu nichtmarktgerechten Konditionen oder dem gesamten Betrag eines zu marktgerechten Konditionen ausgerichteten Darlehens. Im Unterschied dazu meint das Bundesgericht mit dem faktisch gesperrten Betrag in keinem Fall den Betrag eines marktkonform ausgerichteten Darlehens. Ein marktkonform ausgerichtetes Darlehen bewirkt keine faktische Sperrung des freien bzw. verwendbaren Eigenkapitals Maurer/Handle (FN 2), BGE 140 III 533, E Siehe dazu auch Brand (FN 2), 451 FN 2536; Brand (FN 2), 139, und Brand/Müller (FN 2), Mit rechnungslegungsrechtlichen Bewertungsvorschriften hat sich das Bundesgericht nicht auseinandergesetzt, und somit auch nicht mit einem nicht werthaltigen und einem werthaltigen Teil eines nicht marktkonform ausgerichteten Darlehens. Nach der hier vertretenen Auffassung ist der im Zeitpunkt der Ausrichtung werthaltige Teil eines zu nicht-marktgerechten Konditionen ausgerichteten up- oder cross-stream Darlehens im Konzern marktkonform. Nur der im Zeitpunkt der Ausrichtung nicht werthaltige Teil ist nicht marktkonform und stellt insoweit im Zeitpunkt der Darlehensausrichtung eine kapitalschutzrechtlich relevante Ausschüttung dar. Siehe dazu Druey (FN 2), 66, eine Ausschüttung kann nur darstel

10 Marcel R. Jung Up- und cross-stream Darlehen im Konzern GesKR Von einer in der Bilanz einzustellenden gesperrten Reserve im Umfang des Ausschüttungsbetrags sprechen die Vorinstanz und das Bundegericht mit keinem Wort. Erst nach der Begründung der Rechtsauffassung zur de facto-sperrung des freien Eigenkapitals spricht das Bundesgericht diesen Punkt in einem obiter dictum an dieser Punkt war für die Urteilsfällung nicht entscheidungserheblich: 54 «In der Lehre wird [ ] mit guten Gründen gefordert, dass bei Ausrichtung eines Darlehens an andere Konzerngesellschaften zu nicht marktgerechten Bedingungen eine gesperrte Reserve im Umfang der Darlehensvaluta in Analogie zu Art. 659a Abs. 2 OR zu bilden sei (Maurer/ Handle [ ] S. 295; Neuhaus/Watter [ ] S. 195; vgl. in diesem Sinne auch bereits von Greyerz [ ], S. 63, der eine «Offenlegung in der Bilanz» fordert).» Auch dieser Hinweis ist mehr verwirrend als erhellend: Um eine «doppelte» Verwendung von freiem Eigenkapital zu vermeiden, weist das Bundesgericht auf eine Vorsichtsmassnahme hin. Im Umfang des Ausschüttungsbetrags kann in der Bilanz zulasten des verwendbaren Eigenkapitals eine gesperrte Reserve eingestellt werden. Das Bundesgericht ist nicht dahingehend zu verstehen, diese Einbuchung sei zwingend. 55 Das obiter dictum zeigt vielmehr eine Vorsichtsmassnahme auf. Das Bundesgericht verweist auf Neuhaus/Watter und Christoph von Greyerz und nochmals auf Maurer/ Handle, die ihrerseits auf Neuhaus/Watter verweisen. 56 Der Verweis auf Christoph von Greyerz ist wiederum mehr verwirrend als erhellend. Geht man auch dieser Fundstelle nach, so stellt man fest, dass Christoph von Greyerz (wie Maurer/Handle für die Begründung ihrer zweiten und dritten Rechtsauffassung) auf Peter Böckli weiterverweist. 57 Geht man auch diesem Verweis len, was nicht zurückkommt; Blum (FN 2), 468, eine Umqualifizierung sei nur dann zulässig, wenn es an Rückzahlungswille und -fähigkeit mangelt; Glanzmann/Wolf (FN 2), 133, mit dem Drittmannstest werde letztlich die Rückzahlungsfähigkeit bzw. Bonität der Schuldnerin geprüft. 54 BGE 140 III 533, E EXPERTsuisse (FN 2); Glanzmann/Wolf (FN 2), 135. A.M. Blum (FN 2), 471; Blum (FN 2), Folien 10 und 12; Rauber (FN 2), 96, die davon ausgehen, der faktisch gesperrte Betrag sei als gesperrte Reserve in der Bilanz auszuweisen. Brand (FN 2), 139, Brand/ Müller (FN 2), 7, es sei im Lichte von BGE 140 III 533 inskünftig in jedem Fall eine Reserve im Umfang der Darlehensvaluta zu bilden, falls das Darlehen nicht (zweifelsfrei) Drittbedingungen entspricht. 56 Maurer/Handle (FN 2), 295 FN Christoph von Greyerz, SPR, 1982, 4 N 4; Peter Böckli, Darlehen an Aktionäre als aktienrechtlich kritischer Vorgang, ST 1980, 4, 6 f. Nach der von Peter Böckli an dieser Fundstelle dargelegten Auffassung ist die Zulässigkeit von Darlehen an Aktionäre nach folgendem Prüfungsschema zu beurteilen: Darlehen, die zu Konditionen (inkl. Sicherheiten und Bonität) gewährt werden, welche unabhängigen Dritten nicht zugestanden würden, verstossen entweder gegen die Vorschriften über die Dividendenausschüttung oder das Verbot der Einlagenrückgewähr. Auch Darlehen, die unter Drittkonditionen gewährt werden, jedoch aus der Beurteilung der konkreten Bilanz zur nachträglichen Bildung eines non-versé führen, sind unzulässig. Ein solches Darlehen ist hingegen insoweit zulässig, als es durch das verwendbare Eigenkapital gedeckt ist, wonach, so stösst man auf die Rechtsauffassung, dass ein Darlehen an den Aktionär die nachträgliche Bildung eines non-versé bewirken kann. Christoph von Greyerz schliesst daraus auf die Offenlegung des Darlehens in der Bilanz. Nach der Rechtsauffassung des Bundesgerichts bewirkt ein marktkonform ausgerichtetes Darlehen hingegen entgegen der angerufenen Fundstelle bei Christoph von Greyerz keine faktische Sperrung des freien bzw. verwendbaren Eigenkapitals, weshalb keine gesperrte Reserve in der Bilanz einzustellen ist. Der Verweis auf Neuhaus/Watter ist zwar erhellend, bedarf jedoch der Erläuterung. Mit diesem Verweis zeigt das Bundesgericht, mit welchem Vorgehen die Vorsichtsmassnahme umgesetzt werden kann. Mit Verweis auf Art. 659a Abs. 2 OR empfehlen Neuhaus/Watter im Umfang eines Garantiebetrags zulasten der verwendbaren Reserven eine Spezialreserve mit Zweckbindung einzustellen. 58 Mit der erfolgsneutralen Einbuchung vermindert sich das verwendbare Eigenkapital automatisch ohne Bilanzverkürzung im Umfang des Ausschüttungsbetrags. Der Betrag des in der Bilanz ausgewiesenen (buchmässigen) Eigenkapitals und somit auch des freien Eigenkapitals bleiben unverändert. Es ist zu beachten, dass die von Neuhaus/Watter empfohlene Vorsichtsmassnahme im Zusammenhang mit upund cross-stream Garantien steht. Mit der proaktiven Einbuchung zulasten der verwendbaren Reserven soll die Verletzung der Eigenkapitalschutzvorschriften durch eine in der Zukunft mögliche Ausschüttung vermieden werden. 59 Bei der vom Bundesgericht aufgezeigten Vorsichtsmassnahme geht es darum, eine bereits erfolgte Ausschüttung zulasten der verwendbaren Reserven in der Bilanz einzubuchen, um die Verletzung der Eigenkapitalschutzvorschriften durch eine in der Zukunft mögliche zweite Ausschüttung zu vermeiden. Das Bundesgericht hätte in diesem obiter dictum (im Lichte des bilanzbezogenen Eigenkapitalschutzes) auch bei das Klumpenrisiko bei der Vermögensanlage, der Gesellschaftszweck und das Gleichbehandlungsgebot zu berücksichtigen sind. Siehe dazu auch Peter Böckli, Aktienrechtliches Sondervermögen und Darlehen an Aktionäre, in: Festschrift für Frank Vischer zum 60. Geburtstag, hrsg. von Böckli/Eichenberger/Hinderling/ Tschudi, 1983, Nach dem VE 2014 sollen Art. 659a Abs. 2 und Art. 671a OR aufgehoben und in Anlehnung an Art. 959a Abs. 3 Bst. e OR durch eine Vorschrift ersetzt werden, wonach für eigene Aktien ein Minusposten einzustellen ist (Art. 659a Abs. 4 VE 2014 OR). Siehe dazu Bundesrat, Vorentwurf vom 28. November 2014 zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrechts) und Erläuternder Bericht vom 28. November 2014 zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrechts). Die Vernehmlassungsfrist lief am 15. März 2015 ab. 59 Neuhaus/Watter, Handels- und steuerrechtliche Aspekte von Up-, Down- und Sidestream-Garantien zugunsten von Konzerngesellschaften, in: Festschrift für Peter Böckli zum 70. Geburtstag, hrsg. von Kramer/Nobel/Waldburger, 2006, 173, 195. Siehe dazu auch Kägi (FN 2), 261 ff.; Kunz (FN 2), 87 ff.; Arnold F. Rusch, Interzession im Interesse des Aktionärs, Diss. Zürich, 2004, 93 ff. 31

11 Marcel R. Jung Up- und cross-stream Darlehen im Konzern 32 auf die rechnungslegungsrechtlichen Auswirkungen der kapitalschutzrechtlich relevanten Ausschüttung hinweisen und dabei seine Rechtsauffassungen zur de facto-sperrung des freien Eigenkapitals konkretisieren und ergänzen können. Es hätte insbesondere festhalten können, dass bei der Ausrichtung eines nicht marktkonformen up- oder cross-stream Darlehens im Konzern eine aufwandwirksame Wertberichtigung (und somit zulasten des verwendbaren Eigenkapitals mit Bilanzverkürzung) im Umfang der Darlehensvaluta notwendig sein kann. Bei diesem Hinweis wäre ein Verweis auf die Fundstelle bei Maurer/Handle erhellend gewesen. Dieser Hinweis hätte der von Maurer/Handle vertretenen ersten Rechtsauffassung entsprochen, wonach der nicht werthaltige Teil eines zu nicht-marktgerechten Konditionen ausgerichteten Darlehens zu keiner de facto-sperrung der freien Reserven führe, da sich die freien Reserven bereits durch die aufwandwirksame Wertberichtigung vermindern. 60 d. Sachverhaltsfeststellungen, Begründung und Schlussfolgerungen der Vorinstanz Im vierten Teilschritt fasst das Bundesgericht die Sachverhaltsfeststellungen, die Begründung und die Schlussfolgerungen der Vorinstanz zusammen, ob die in der Schlussbilanz der Swisscargo AG per 31. Dezember 2000 ausgewiesenen beiden Darlehen marktkonform ausgerichtet wurden. 61 Die Vorinstanz verneinte diese Frage in erster Linie deshalb, weil aufgrund des Ausgangs des Beweisverfahrens die beiden Darlehen ohne Sicherheiten und ohne schriftliche Darlehensverträge ausgerichtet wurden. Im Reciprocal Loan Framework Agreement zwischen der Swisscargo AG und der Finance BV hatten sich die Parteien schriftlich zur gegenseitigen Darlehensgewährung verpflichtet und die Darlehenszinsen geregelt. Nach Auffassung der Vorinstanz handelte es sich dabei jedoch bloss um einen Rahmenvertrag, der sich nicht mit den einzelnen Darlehensforderungen aus dem Cash Pool befasste. Die A. AG behauptete nicht, es handle sich beim Reciprocal Loan Framework Agreement um einen schriftlichen Vertrag, der konkret das von der Swisscargo AG an die Finance BV ausgerichtete Darlehen aus dem Cash Pool und dessen Zins- und Rückzahlungskonditionen regle. 62 Die Vorinstanz stellte ausserdem fest, dass auch für das Darlehen der Swisscargo AG an die SAirGroup AG kein schriftlicher Vertrag als Beweismittel eingereicht worden sei. Die A. AG habe zwar behauptet, die Finance BV und die SAirGroup AG hätten regelmässige Darlehensrückzahlungen geleistet. Konkrete Angaben und Beweismittel seien jedoch keine eingereicht worden. Mit Bezug auf das Darlehen an die Finance BV stellte die Vorinstanz fest, dass die Swisscargo AG im ersten Halbjahr 2001 lediglich an einem einzigen Tag, am 20. Februar 2001, Schuldnerin der Finance BV war und dies nicht deshalb, weil die Finance BV die Darlehensforderung der Swisscargo AG zurückbezahlte, sondern weil die Swisscargo AG vermutlich über den Cash Pool einen Zahlungsauftrag ausführen liess. Anschliessend zitiert das Bundesgericht die Erwägungen der Vorinstanz zur Bonität der Finance BV und der SAir Group AG: 63 «Unter dem Gesichtspunkt der Zahlungsfähigkeit müsse zudem angesichts der die SAir-Gruppe betreffenden gerichtsnotorischen Ereignisse im Jahr 2001 die Bonität der Finance BV und der SAirGroup per Ende 2000 zumindest in Frage gestanden haben; die Beschwerdeführerin behaupte denn auch nicht, sich hinsichtlich der Aktionärsdarlehen mit der Bonität der Schuldnerinnen befasst zu haben.» e. Standpunkte der A. AG (Beschwerdeführerin) in tatsächlicher Hinsicht Im fünften Teilschritt fasst das Bundesgericht den Standpunkt in tatsächlicher Hinsicht der A. AG (Beschwerdeführerin) zusammen: Die A. AG machte geltend, dass die Erwägungen der Vorinstanz auf offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellungen beruhen. Mit dem Reciprocal Loan Framework Agreement habe entgegen den Feststellungen der Vorinstanz ein schriftlicher Darlehensvertrag vorgelegen, der marktübliche Zinskonditionen enthalten habe. Die täglich wechselnden Salden und die jederzeitige Abrufbarkeit der Darlehensforderungen aus dem Cash Pool durch die Swisscargo AG zeige entgegen der Auffassung der Vorinstanz die Rückzahlungswilligkeit und -fähigkeit der Finance BV. Die Rückzahlung der Darlehensforderung per 31. Dezember 2000 aus dem Cash Pool durch die Finance BV sei nachgewiesen gewesen, da die Swisscargo AG am 20. Februar 2001 Schuldnerin der Finance BV gewesen sei. Die A. AG konnte im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesgericht die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz grundsätzlich nur noch mit dem Argument rügen, diese sei offensichtlich unrichtig gewesen. 64 Dies gelang der A. AG im Beschwerdeverfahren offensichtlich nicht. f. Erwägungen und Schlussfolgerungen gestützt auf den durch die Vorinstanz festgestellten Sachverhalt: Keine marktkonformen Darlehen Im sechsten Teilschritt prüft das Bundesgericht selber die Frage, ob die Darlehen der Swisscargo AG an die Finance BV und die SAirGroup AG marktkonform aus 60 Maurer/Handle (FN 2), BGE 140 III 533, E HG130015, E. 3.VI BGE 140 III 533, E Art. 97 Abs. 1 BGG. Siehe dazu BSK BGG-Schott, 2008, Art. 97 N 6 ff.

12 Marcel R. Jung Up- und cross-stream Darlehen im Konzern GesKR gerichtet wurden und zwar gestützt auf den durch die Vorinstanz festgestellten Sachverhalt. Das Bundesgericht hält fest, dass auf die Rügen der A. AG nicht im Einzelnen eingegangen werden müsse. 65 Zunächst stellt das Bundesgericht die Marktkonformität des Zero Balancing Cash Pooling in Frage, weil mit diesem Vorgehen die Pool-Teilnehmerin der Pool-Führerin ihre Liquidität zur Verfügung stelle. Diese Ausgangsfrage konnte vom Bundesgericht offen gelassen werden, da es mit kurzer Begründung die Marktkonformität der beiden Darlehen verneinte: «Dies gilt auch für die vorinstanzliche Feststellung, wonach die Beschwerdeführerin nicht behauptet habe, sich mit der Bonität der Schuldnerinnen befasst zu haben. Damit kann aber allein aufgrund dieser Umstände ein vollkommen ungesichertes Darlehen in der Höhe von 16,5 Mio. Fr. bzw. 7,2 Mio. Fr. nicht als Marktbedingungen entsprechend bezeichnet werden [ ].» Für das Bundesgericht waren somit für die Verneinung der Marktkonformität der beiden von der Swisscargo AG an die Finance BV und die SAirGroup AG ausgerichteten Darlehen allein die folgenden beiden durch die Vorinstanz festgestellten Sachverhaltselemente ausschlaggebend: die beiden von der Swisscargo AG ausgerichteten Darlehen waren ungesichert; die Swisscargo AG hatte sich mit der Bonität der beiden Schuldnerinnen nicht befasst, obschon deren Zahlungsfähigkeit per Ende 2000 zumindest in Frage stand. Nach Auffassung des Bundesgerichts hätte ein Dritter die Darlehen an die Finance BV und die SAirGroup AG ungesichert und ohne Bonitätsprüfung nicht ausgerichtet. Es gelangte daher zum Zwischenergebnis, dass die beiden Darlehen kapitalschutzrechtlich relevante Ausschüttungen bewirkten. Weil nach Auffassung des Bundesgerichts die beiden Darlehen im Zeitpunkt ihrer Ausrichtung kapitalschutzrechtlich relevante Ausschüttungen bewirkten, spielte es keine Rolle mehr, ob das an die Finance BV ausgerichtete Darlehen in der Folge tatsächlich zurückbezahlt wurde. Aus diesen Überlegungen kann hingegen nicht der Schluss gezogen werden, bei der Prüfung der Marktkonformität im Zeitpunkt der Ausrichtung eines up- oder cross-stream Darlehens im Konzern könne die spätere Rückzahlung nicht als Indiz für die Rückzahlungswilligkeit und -fähigkeit im Zeitpunkt der Ausrichtung berücksichtigt werden. 6.3 Bilanzstichtag: massgebender Stichtag für die Berechnung des freien Eigenkapitals Im dritten Schritt stellt das Bundesgericht für die Berechnung des freien Eigenkapitals gestützt auf den bi- 65 BGE 140 III 533, E lanzbezogenen Eigenkapitalschutz auf den der kapitalschutzrechtlich relevanten Ausschüttung nachfolgenden Bilanzstichtag ab Agio: Teil der (nicht gesperrten) gesetzlichen allgemeinen Reserve Nachdem das Bundesgericht zum Zwischenergebnis gelangt war, dass die beiden Darlehen nicht marktkonform ausgerichtet wurden und somit kapitalschutzrechtlich relevante Ausschüttungen bewirkten (Schritt 2), ging es im vierten Schritt der Frage nach, ob im Zeitpunkt der Ausschüttung der Dividende von CHF 28,5 Mio. genügend verwendbares Eigenkapital (Art. 675 Abs. 2 OR) vorhanden war massgebender Stichtag für die Berechnung des freien Eigenkapitals war der Bilanzstichtag per 31. Dezember 2000 (Schritt 3). Das Bundesgericht entschied einen alten Meinungsstreit, ob das Agio dem Verbot der Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) oder den Ausschüttungsregeln der gesetzlichen allgemeinen Reserve (Art. 671 Abs. 3 OR) untersteht, im Anschluss an die herrschende Lehre zugunsten der zweiten Meinung und somit entgegen der Vorinstanz: Das Agio ist der gesetzlichen allgemeinen Reserve (Art. 671 Abs. 2 Ziff. 1 OR) zuzuweisen. 67 Nach Auffassung des Bundesgerichts ist die Einbuchung des Agios in die gesetzliche allgemeine Reserve oder die Zuweisung durch einen Beschluss der Generalversammlung nicht notwendig. Es untersteht ab dem Moment seiner Erfassung in den Geschäftsbüchern der Gesellschaft den Ausschüttungsregeln der allgemeinen Reserve. 68 Es stellte ausserdem klar, dass das Agio zwar nicht als Dividende, jedoch als Teil der (nicht gesperrten) gesetzlichen allgemeinen Reserve (Art. 671 OR) «im Verfahren der Dividendenausschüttung» an den Aktionär zurückbezahlt werden kann. 69 Der Beschluss der Generalversammlung muss somit klar zwischen dem festgesetzten Dividendenbetrag und dem festgesetzten Agiobetrag unterscheiden BGE 140 III 533, E BGE 140 III 533, E. 6.1 und 6.2 m.w.h. 68 BGE 140 III 533, E BGE 140 III 533, E Siehe dazu Peter Böckli, L agio, Champ de Bataille, ST 2011, 546; Oser/Vogt, Die Ausschüttung von Agio nach geltendem und künftigem Recht, GesKR 2012, 10, 21, für die Ausschüttung von Agio im geltenden Recht sei «nur das Verfahren der Ausrichtung einer Dividende» zulässig. A.M. Druey (FN 2), 67, «Dividendenzahlung aus dem Agio»; Glanzmann/Wolf (FN 2), 132, und CHK OR-Imark/Lipp, 2012, Art. 671 N 17, wonach auch «Agio als Dividende» ausbezahlt werden dürfe. 70 Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR. Nach dem VE 2014 ist das Agio der gesetzlichen Kapitalreserve zuzuweisen (Art. 671 Abs. 1 Ziff. 1 VE 2014 OR) und darf an die Aktionäre zurückbezahlt werden, soweit die gesetzlichen Gewinn- und Kapitalreserven die Hälfte des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals übersteigen (Art. 671 Abs. 2 Ziff. 4 VE 2014 OR). Eine Rückzahlung an die Aktionäre ist nur zulässig, wenn ein zugelassener Revisionsexperte bestätigt, dass weder die Erfüllung der Forderungen der Gläubiger gefährdet wird noch begründete Besorgnis der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft in den nächsten zwölf Monaten besteht (Art. 671 Abs. 3 VE 2014 OR). Die Generalversammlung muss über die Rückzahlung 33

13 Marcel R. Jung Up- und cross-stream Darlehen im Konzern 34 In der Schlussbilanz per 31. Dezember 2000 wies die Swisscargo AG ein Aktienkapital von CHF 2,5 Mio., ein Agio von CHF 2,43 Mio., eine gesetzliche allgemeine Reserve von CHF 1,25 Mio. und einen Bilanzgewinn von CHF 29,17 Mio. aus. Aufgrund der gesetzlichen Zuweisung des Agios zur gesetzlichen allgemeinen Reserve entsprach somit am Bilanzstichtag per 31. Dezember 2000 das verwendbare Eigenkapital der Summe aus CHF 2,43 Mio. und CHF 29,17 Mio., d.h. insgesamt CHF 31,6 Mio. Der am Bilanzstichtag per 31. Dezember 2000 für eine Dividende zur Verfügung gestandene Betrag errechnete sich somit aus der Differenz von CHF 31,6 Mio. (= verwendbares Eigenkapital) und CHF 23,65 Mio. (= faktisch gesperrter Betrag). 6.5 Abweisung bzw. teilweise Gutheissung der Beschwerde und Zurückweisung an die Vorinstanz Im fünften und letzten Schritt hiess das Bundesgericht die Beschwerde der A. AG teilweise gut und hob das Urteil vom 20. Januar 2014 der Vorinstanz auf. Es wies die Sache zur Berechnung der ausschüttbaren Dividende im Sinne seiner Erwägungen (insbesondere zur Berechnung des verwendbaren Eigenkapitals per 31. Dezember 2000 und zur Berücksichtigung eines faktisch gesperrten Betrags) und des von der Swisscargo AG durch die Pflichtverletzung der A. AG erlittenen Schadens an die Vorinstanz zurück. III. Analyse der bundesgerichtlichen Rechtsauffassungen im Lichte der aktienrechtlichen Eigenkapitalschutzvorschriften 1. Rechtsauffassungen (ratio decidendi) Für die Schlussfolgerungen des Bundesgerichts waren die nachfolgenden Rechtsauffassungen ausschlaggebend: Up- und cross-stream Darlehen im Konzern sind im Lichte des Verbots der Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) zulässig, wenn sie marktkonform (Drittvergleich) ausgerichtet wurden. Eine kapitalschutzrechtlich relevante Ausschüttung liegt im Lichte der Eigenkapitalschutzvorschriften bzw. des Verbots der Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) vor, wenn das Darlehen nicht zu Marktbzw. Drittbedingungen ausgerichtet wurde. Solange von Kapitalreserven separat Beschluss fassen (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 6 VE 2014 OR). Diese Teile des Gesetzesentwurfs, welche die Rückzahlung des Agios zu Recht an strengere Voraussetzungen knüpfen sollen als im geltenden Recht im Lichte von BGE 140 III 533, gehen zurück auf einen Vorschlag von Böckli (FN 69), 553. Die Schlacht um das Agio ist noch nicht geschlagen. der Betrag der kapitalschutzrechtlich relevanten Ausschüttung das freie Eigenkapital am Bilanzstichtag nicht übersteigt, liegt keine verbotene Einlagenrückgewähr vor. Im Umfang des Ausschüttungsbetrags ist das freie Eigenkapital am Bilanzstichtag aus aktienrechtlicher Sicht faktisch gesperrt. Bei der Berechnung der ausschüttbaren Dividende ist die faktische Sperrung des freien Eigenkapitals am Bilanzstichtag zu berücksichtigen. Insoweit als die kapitalschutzrechtlich relevante Ausschüttung das freie Eigenkapital übersteigt, liegt eine verbotene Einlagenrückgewähr an die Muttergesellschaft vor. Aufgrund der vom Bundesgericht angewendeten Dreieckstheorie fliesst auch ein an eine Schwestergesellschaft nicht marktkonform ausgerichtetes Darlehen indirekt über das Beteiligungsverhältnis an die Muttergesellschaft. 2. Nicht marktkonforme up- und cross-stream Darlehen im Konzern: Aktienrechtliche Auswirkungen auf das freie bzw. verwendbare Eigenkapital am Bilanzstichtag Nachdem die Bausteine der bundesgerichtlichen Begründung herausgearbeitet worden sind, können die aktienrechtlichen Auswirkungen der beiden an die Finance BV und die SAirGroup AG nicht marktkonform ausgerichteten Darlehen auf das freie bzw. verwendbare Eigenkapital der Swisscargo AG am Bilanzstichtag per 31. Dezember 2000 untersucht werden. 2.1 Methodisches Vorgehen auf der Zeitachse Das Bundesgericht hat für die Berechnung des freien Eigenkapitals gestützt auf den bilanzbezogenen Eigenkapitalschutz auf den der kapitalschutzrechtlich relevanten Ausschüttung nachfolgenden Bilanzstichtag abgestellt BGE 140 III 533, E Es stellt sich die Frage, ob ein nicht marktkonform ausgerichtetes up- oder cross-stream Darlehen im Konzern vor dem Bilanzstichtag zurückgezahlt und danach wieder ausbezahlt werden kann, um einen Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr am Bilanzstichtag zu vermeiden. Im Lichte des Leitentscheids beurteilt sich ein Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr aufgrund des bilanzbezogenen Eigenkapitalschutzes unter Berücksichtigung des freien Eigenkapitals am Bilanzstichtag. Der Eigenkapitalschutz im Schweizer Aktienrecht ist bilanz- und somit stichtagsbezogen. Das Bundesgericht hat daher auf den Bilanzstichtag abgestellt. Die Rück- und Auszahlung von nicht marktkonform ausgerichteten up- und cross-stream Darlehen im Konzern über den Bilanzstichtag kann hingegen unter anderen Gesichtspunkten der Pflichtverletzung im Lichte der Verantwortlichkeit (Art. 754 ff. OR) problematisch sein. Siehe dazu Glanzmann/Wolf (FN 2), 135, erachten hingegen das Rück-und Auszahlungsvorgehen bzw. das Abstellen auf den Bilanzstichtag als problematisch.

14 Marcel R. Jung Up- und cross-stream Darlehen im Konzern GesKR Das methodische Vorgehen des Bundesgerichts bei der Analyse der aktienrechtlichen Auswirkungen von nicht marktkonformen up- und cross-stream Darlehen im Konzern im Lichte der Eigenkapitalschutzvorschriften bzw. des Verbots der Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) auf das freie bzw. verwendbare Eigenkapital kann auf der Zeitachse wie folgt dargestellt werden. am Bilanzstichtag keine Verletzung des Verbots der Einlagenrückgewähr. Der Ausschüttungsbetrag von CHF 23,65 Mio. rührte nicht aus dem nach Art. 680 Abs. 2 OR geschützten Nominalkapital her. 35 Zeitachse Ausrichtung des Darlehens Bilanzstichtag Ausschüttung der Dividende Aktienrechtliche Eigenkapitalschutzvorschriften Beurteilung der Marktkonformität des Darlehens Berechnung des freien Eigenkapitals unter Berücksichtigung eines faktisch gesperrten Betrags Berechnung des verwendbaren Eigenkapitals (Art. 675 Abs. 2 OR) unter Berücksichtigung eines faktisch gesperrten Betrags Berechnung der verbotenen Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) Berechnung des für eine Dividendenausschüttung zur Verfügung stehenden Betrags unter Berücksichtigung eines faktisch gesperrten Betrags 2.2 Berechnung des freien bzw. verwendbaren Eigenkapitals am Bilanzstichag Im ersten Schritt ist das freie bzw. verwendbare Eigenkapital der Swisscargo AG am Bilanzstichtag per 31. Dezember 2000 ohne Berücksichtigung des faktisch gesperrten Betrags zu ermitteln: Das nach Art. 680 Abs. 2 OR geschützte Eigenkapital entsprach dem Nominalkapital: CHF 2,5 Mio. Das freie Eigenkapital entsprach am Bilanzstichtag dem (buchmässigen) Eigenkapital abzüglich des nach Art. 680 Abs. 2 OR geschützten Nominalkapitals: CHF 32,85 Mio. (= CHF 35,35 Mio. CHF 2,5 Mio.) Das verwendbare Eigenkapital entsprach am Bilanzstichtag dem (buchmässigen) Eigenkapital abzüglich des gesperrten Eigenkapitals. Gesperrt war das Aktienkapital (CHF 2,5 Mio.) und 50 % der gesetzlichen allgemeinen Reserve (CHF 1,25 Mio.). Die Sperrziffer betrug somit CHF 3,75 Mio. und das verwendbare Eigenkapital CHF 31,6 Mio. Im zweiten Schritt ist das freie bzw. verwendbare Eigenkapital der Swisscargo AG am Bilanzstichtag per 31. Dezember 2000 unter Berücksichtigung des faktisch gesperrten Betrags zu ermitteln. Das freie Eigenkapital betrug am Bilanzstichtag: CHF 32,85 Mio. Der faktisch gesperrte Betrag betrug am Bilanzstichtag: CHF 23,65 Mio. Das faktisch freie Eigenkapital betrug somit am Bilanzstichtag: CHF 9,2 Mio. Die nicht marktonform ausgerichteten Darlehen an die Finance BV und die SAirGroup AG bewirkten somit Die aktienrechtlichen Auswirkungen der beiden nicht marktkonform ausgerichteten Darlehen auf das verwendbare Eigenkapital der Swisscargo AG am Bilanzstichtag per 31. Dezember 2000 bestanden darin, dass dieses im Umfang des gesamten Darlehensbetrags von CHF 23,65 Mio. faktisch gesperrt war: Das verwendbare Eigenkapital betrug am Bilanzstichtag: CHF 31,6 Mio. Der faktisch gesperrte Betrag betrug am Bilanzstichtag: CHF 23,65 Mio. Das faktisch verwendbare Eigenkapital betrug somit am Bilanzstichtag: CHF 7,95 Mio. Der Ausschüttungsbetrag rührte somit auch nicht aus den geschützten Reserven (Art. 675 Abs. 2 OR) her, sondern vollständig aus dem verwendbaren Eigenkapital am Bilanzstichtag. Im Zeitpunkt des Generalversammlungsbeschlusses am 20. April 2001 über die Ausschüttung einer Dividende hätte die Swisscargo AG bei der Berechnung der ausschüttbaren Dividende per 31. Dezember 2000 an sich am Bilanzstichtag einen faktisch gesperrten Betrag von CHF 23,65 Mio. berücksichtigen müssen. 72 Die Dividendenausschüttung am 28. Juni 2001 betrug CHF 28,5 Mio. Das faktisch verwendbare Eigenkapital der Swisscargo AG betrug am Bilanzstichtag per 31. Dezember 2000 nur CHF 7,95 Mio. 72 Siehe dazu Ereignisse nach dem Bilanzstichtag FN 101.

15 Marcel R. Jung Up- und cross-stream Darlehen im Konzern Aktienrechtliches Faktizitätsprinzip: Faktisch gesperrter Betrag unter der Bilanz Der Tatbestand der kapitalschutzrechtlich relevanten Ausschüttung im Lichte der Eigenkapitalschutzvorschriften steht auf dem Boden des Faktizitätsprinzips: im Umfang des Ausschüttungsbetrags ist das freie bzw. verwendbare Eigenkapital am Bilanzstichtag aus aktienrechtlicher Sicht faktisch gesperrt. Der faktisch gesperrte Betrag ist ein aktienrechtliches Konstrukt. Um eine Hilfsbrücke zum Rechnungslegungsrecht zu schlagen, kann der faktisch gesperrte Betrag unter der Bilanz dargestellt werden. 73 Die unterste Linie der Bilanz zeigt die Trennlinie zwischen dem Rechnungslegungs- und dem Aktienrecht. hat sich auch nicht in einem obiter dictum dazu geäussert. Zum Verhältnis zwischen den beiden aktienrechtlichen Tatbeständen der kapitalschutzrechtlich relevanten Ausschüttung und der verdeckten Gewinnausschüttung (Art. 678 Abs. 2 OR) wird das Bundesgericht noch Klarheit schaffen müssen. Eine Ausschüttung, die kapitalschutzrechtlich relevant ist, verletzt nicht automatisch das Verbot der verdeckten Gewinnausschüttung (Art. 678 Abs. 2 OR), wenn der Ausschüttungsbetrag aus dem verwendbaren Eigenkapital (Art. 675 Abs. 2 OR) herrührt. Der Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung (Art. 678 Abs. 2 OR) setzt etwas engere Tatbestandvoraussetzungen voraus. Swisscargo AG Schlussbilanz per 31. Dezember 2000 (in Mio. CHF) Aktiven Passiven [ ] [ ] [ ] [ ] Darlehen an vollkonsolidierte Unternehmen 23,65 Eigenkapital 35,35 Finance BV (aus Cash Pooling) 16,5 Aktienkapital 2,5 SAirGroup AG (kurzfristige) Festgeldanlagen 7,2 Agio 2,43 [ ] [ ] Gesetzliche allgemeine Reserve 1,25 [ ] [ ] Bilanzgewinn 29,17 Total Aktiven [ ] Total Passiven [ ] Faktisch gesperrter Betrag 23,65 Um die Frage zu untersuchen, ob eine kapitalschutzrechtlich relevante Ausschüttung am Bilanzstichtag das Verbot der Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) verletzt, ist aufgrund des bilanzbezogenen Eigenkapitalschutzes im Schweizer Aktienrecht das freie Eigenkapital unter Berücksichtigung des oberhalb der Trennlinie in der Bilanz ausgewiesenen (buchmässigen) Eigenkapitals zu ermitteln. 4. Verhältnis der kapitalschutzrechtlich relevanten Ausschüttung zum Verbot der verdeckten Gewinnausschüttung Mit den aktienrechtlichen Auswirkungen der nicht marktkonform ausgerichteten Darlehen im Lichte der Reserveschutzvorschriften (Art. 671 ff. OR) und des Verbots der verdeckten Gewinnausschüttung (Art. 678 Abs. 2 OR) musste sich das Bundesgericht aufgrund der prozessualen Ausgangslage nicht auseinandersetzen. Es 73 Jung (FN 2), Zwischenergebnis: Dreistufiges Prüfungsschema am Bilanzstichtag Aus der Analyse der aktienrechtlichen Auswirkungen von nicht marktkonform ausgerichteten up- und cross-stream Darlehen im Konzern im Lichte der Eigenkapitalschutzvorschriften bzw. des Verbots der Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) auf das freie bzw. verwendbare Eigenkapital am Bilanzstichtag lässt sich im Lichte der aktienrechtlichen Verwendbarkeit des Eigenkapitals ein dreistufige Prüfungsschema am Bilanzstichtag ableiten: Auf der ersten Stufe geht es um das verwendbare Eigenkapital. Der Betrag des nicht marktkonform ausgerichteten Darlehens wird mit dem in der Bilanz ausgewiesenen verwendbaren Eigenkapital verglichen. Im Umfang des Darlehensbetrags (= Ausschüttungsbetrag) ist das freie bzw. verwendbare Eigenkapital faktisch gesperrt. Im Umfang des Ausschüttungsbetrags wurde freies bzw. verwendbares Eigenkapital bereits zur Ausschüttung an die Muttergesellschaft verwendet. Insoweit als der Ausschüttungsbetrag aus dem verwendbaren Eigenkapital herrührt, liegt eine

16 Marcel R. Jung Up- und cross-stream Darlehen im Konzern GesKR Ausschüttung von verwendbaren Reserven (Art. 675 Abs. 2 OR) an die Muttergesellschaft vor. 74 Übersteigt der Ausschüttungsbetrag das verwendbare Eigenkapital, gelangt man auf die zweite Stufe, auf der es um die geschützten Reserven (Art. 675 Abs. 2 OR) geht. Insoweit als der Ausschüttungsbetrag aus den in der Bilanz ausgewiesenen gesperrten Reserven (Art. 671 ff. OR) herrührt, liegt eine Ausschüttung von geschützten Reserven an die Muttergesellschaft vor. 75 Übersteigt der Ausschüttungsbetrag das freie Eigenkapital, gelangt man auf die dritte Stufe, auf der es um das nach Art. 680 Abs. 2 OR geschützte Eigenkapital geht. Insoweit als der Ausschüttungsbetrag aus dem Nominalkapital herrührt, liegt eine Einlagenrückgewähr an die Muttergesellschaft vor. 76 IV. Analyse der bundesgerichtlichen Rechtsauffassungen im Lichte des bilanzbezogenen Eigenkapitalschutzes 1. Vorbemerkungen Um die in Abschnitt III. analysierten Rechtsauffassungen des Bundesgerichts besser verstehen und einordnen zu können, sind die konzeptionelle Brücke zum Rechnungslegungsrecht zu schlagen und die rechnungslegungsrechtlichen Auswirkungen von nicht marktkonform ausgerichteten up- und cross-stream Darlehen im Konzern auf das freie bzw. verwendbare Eigenkapital zu analysieren. In diesem Zusammenhang sind die beiden folgenden Vorschriften des Rechnungslegungsrechts in den Vordergrund zu stellen: Ersterfassung und Folgebewertung von Aktiven am Bilanzstichtag (Art. 960a Abs. 1 OR); Siehe dazu HWP 2014, Ziff. IV ; Siehe zu den Rechtsfolgen und -behelfen Böckli (FN 16), 1 N 185 und 12 N 547 ff.; BSK OR II-Kurer/Kurer, 2012, Art. 678 N 1 ff.; CHK OR-Schmid, 2012, Art. 678 N 1 ff.; Hans Caspar von der Crone, Aktienrecht, 2014, 9 N 38 ff.; Kägi (FN 2), 394 ff. 75 Siehe dazu HWP 2014, Ziff. IV ; Siehe zu den Rechtsfolgen und -behelfen BSK OR II-Kurer/Kurer, 2012, Art. 678 N 26 und BSK OR II-Kurer/Kurer, 2012, Art. 680 N 20 und N 29; CHK OR-Schmid, 2012, Art. 680 N 11 ff.; von der Crone (FN 74), 9 N 60. Kägi (FN 2), 394 ff. Siehe dazu auch Böckli (FN 16), 1 N 181 FN 418 sowie 8 N 309 FN 558 und 12 N 526 ff. 76 Siehe dazu HWP 2014, Ziff. IV ; Siehe zu den Rechtsfolgen und -behelfen Böckli (FN 16), 1 N 331, BSK OR II-Kurer/ Kurer, 2012, Art. 680 N 25; CHK OR-Schmid, 2012, Art. 680 N 11 ff.; von der Crone (FN 74), 9 N 31 ff. 77 Vorbehalten bleiben Vorschriften für einzelne Arten von Aktiven (Art. 960a Abs. 2 OR). Siehe dazu Peter Böckli, Neue OR-Rechnungslegung, 2014, N 904 ff.; veb.ch-hüttche, Art. 960a N 1 ff.; CHK OR-Lipp, Art. 960a N 1 ff.; Lukas Handschin, Rechnungslegung im Gesellschaftsrecht, 2013, 273 f.; HWP 2014, Ziff. II Pflicht zur Prüfung der Werthaltigkeit von Aktiven am Bilanzstichtag bei konkreten Anzeichen einer Überbewertung und Pflicht zur Berichtigung der Werte nach unten bei einer Wertbeeinträchtigung (Art. 960 Abs. 3 OR) Bilanz im Dienste des Eigenkapitalschutzes Die Bilanz hat im Schweizer Aktienrecht eine eminente Bedeutung. Aus aktienrechtlicher Sicht dient die Bilanz der Durchsetzung des Eigenkapitalschutzes (bilanzbezogener Eigenkapitalschutz): 79 Die Rückzahlung zulasten des Aktien- und Partizipationskapitals (Nominalkapitals) an die Aktionäre verstösst gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR). Zum Schutz der Gläubiger sind die strengen Vorschriften des Verfahrens der Kapitalherabsetzung einzuhalten (Art. 732 ff. OR). Die Ausschüttung von Gewinnen und Reserven im Verfahren der Dividendenausschüttung an die Aktionäre ist nur zulasten des in der Bilanz ausgewiesenen verwendbaren Eigenkapitals zulässig. Besteht kein verwendbares Eigenkapital, gilt eine Ausschüttungssperre! Die Sperrziffer entspricht der Summe von geschütztem Aktien- und Partizipationskapital (Art. 680 Abs. 2 OR) und dem Teil der geschützten Reserven (Art. 675 Abs. 2 OR). 78 Siehe dazu Böckli (FN 77), N 982 ff.; veb.ch-müller/henry/ Barmettler, Art. 960 N 30 ff.; CHK OR-Lipp, Art. 960 N 17 ff.; Handschin (FN 77), 331 f.; HWP 2014, Ziff. II Siehe dazu Peter Böckli, Der bilanzbezogene Eigenkapitalschutz Eigenkapitaltest und Solvenztest im kritischen Vergleich, SZW 2009, 1; Böckli (FN 16), 1 N 153 ff., 12 N 507 ff.; Böckli (FN 77), N 5 ff.; Kägi (FN 2), 278 ff.; Peter V. Kunz, Grundpfeiler des Eigenkapitals: Kapitalaufbringung sowie Kapitalerhaltung, GesKR 2014, 52; von der Crone (FN 74), 9 N 6 ff. Es ist an dieser Stelle einmal mehr einer Gegenströmung entgegenzutreten: Der Schutz des Eigenkapitals kann keine Konkurse verhindern und das Eigenkapital stellt keinen Geldtresor für die Gläubiger im Konkurs dar. Das Eigenkapital ist bloss eine normative Zahl. Der Zweck des Eigenkapitalschutzes besteht in der Erhaltung der Unternehmensfortführung (going concern), solange eine Sanierung möglich ist. Aus diesem Grunde soll die Entnahme von Mitteln durch die Aktionäre in einer finanziell schwierigen Situation der Gesellschaft erschwert werden. Der Eigenkapitalschutz schützt die Gläubiger vor allem vor dem Mittelentzug durch die Aktionäre. Unter dem angelsächsischen Einfluss auf das Schweizer Gesellschafts- und Rechnungslegungsrecht wurde in den letzten Jahren der Eigenkapitalschutz schleichend verwässert oder umgangen. Müller/Thomann, Eigenkapitalschutz und neues Rechnungslegungsrecht, Jusletter vom 21. Oktober

17 Marcel R. Jung Up- und cross-stream Darlehen im Konzern Rechnungslegungsrechtliche Bewertungsvorschriften 3.1 Buchführung als Grundlage der Rechnungslegung Die Grundlage der Rechnungslegung bildet die Buchführung (Art. 957a Abs. 1 OR). Nach den Grundsätzen der ordnungsgemässen Buchführung muss die Buchführung insbesondere vollständig und wahrheitsgetreu sein (Art. 957a Abs. 2 Ziff. 1 OR): Die Geschäftsvorfälle sind in einem Buchführungsjournal chronologisch mit dem korrekten Wert, d.h. mit dem historischen Wert zu verbuchen Grundsätze der Bewertung von Aktiven a. Ersterfassung und Folgebewertung von Aktiven am Bilanzstichtag Aktiven müssen bei ihrer Ersterfassung höchstens zu den Anschaffungs- oder Herstellungskosten bewertet werden (Art. 960a Abs. 1 OR). Das historische Kostenwertprinzip wird damit begründet, dass dieser Wert in der Vergangenheit tatsächlich gezahlt wurde. 81 Eine Ersterfassung unter den Anschaffungs- oder Herstellungskosten (d.h. die sofortige Bildung stiller Reserven) widerspricht den Grundsätzen ordnungsmässiger Buchführung, insbesondere dem Grundsatz der wahrheitsgetreuen Verbuchung der Geschäftsvorfälle und Sachverhalte (Art. 957a Abs. 2 Ziff. 1 OR). 82 Eine Ersterfassung am Bilanzstichtag unter den historischen Kosten kann dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn die Differenz nicht zum Verschwinden gebracht, sondern als Aufwand erfasst wird. 83 Auch in der Folgebewertung dürfen Aktiven nicht höher als zu den Anschaffungs- oder Herstellungskosten bewertet werden (Art. 960a Abs. 2 OR). 84 b. Pflicht zur Werthaltigkeitsprüfung am Bilanzstichtag Bestehen konkrete Anzeichen für eine Überbewertung von Aktiven, sind die Buchwerte zu überprüfen (Art. 960 Abs. 3 OR). Bereits konkrete Anzeichen für eine Überbewertung lösen die Überprüfungspflicht aus. Die Bilanz ist eine Momentaufnahme (Stichtagsprinzip) der Vermögens- und Finanzlage eines Unternehmens am Bilanzstichtag (Art. 959 Abs. 1 OR). Die Beurteilung der Werthaltigkeit muss dementsprechend nach Massgabe der Verhältnisse am Bilanzstichtag erfolgen (Art. 959 Abs. 1 OR). 85 Ein Aktivdarlehen ist am Bilanzstichtag auf seine Werthaltigkeit zu überprüfen, falls konkrete Anzeichen für eine Wertbeeinträchtigung bestehen. Zu den konkreten Anzeichen einer Überbewertung gehört in erster Linie die Verschlechterung der Bonität des Schuldners. c. Pflicht zur Wertberichtigung am Bilanzstichtag aufgrund Wertbeeinträchtigung Eine Wertberichtigung ist dann vorzunehmen, wenn eine ungeplante wesentliche Wertbeeinträchtigung eines Aktivums eingetreten ist. 86 Eine Wertberichtigung ist in der Bilanz und in der Erfolgsrechnung zu erfassen (Art. 960a Abs. 3 OR): Der Betrag der Wertberichtung ist vom Buchwert des Darlehens abzuziehen und als Aufwand der Erfolgsrechnung zu belasten. Die aufwand wirksame Erfassung der Wertminderung führt im System der doppelten Buchhaltung automatisch gleichzeitig zu einer Verminderung des verwendbaren Eigenkapitals (Art. 675 Abs. 2 OR) und einer Bilanzverkürzung. Die Verletzung der Wertberichtigungspflicht bedeutet, dass der Aufwand nicht vollständig erfasst und der Jahresgewinn und das Eigenkapital zu hoch ausgewiesen werden Nicht werthaltige up- und cross-stream Darlehen im Konzern: Rechnungslegungsrechtliche Auswirkungen auf das freie bzw. verwendbare Eigenkapital am Bilanzstichtag Nachdem die Bewertungsvorschriften herausgearbeitet worden sind, können die rechnungslegungsrechtlichen Auswirkungen der beiden an die Finance BV und die SAirGroup AG nicht marktkonform ausgerichteten Darlehen auf das freie bzw. verwendbare Eigenkapital der Swisscargo AG am Bilanzstichtag per 31. Dezember 2000 untersucht werden. 4.1 Methodisches Vorgehen auf der Zeitachse Das methodische Vorgehen des Bundesgerichts auf der Zeitachse kann aus der Sicht des bilanzbezogenen Eigenkapitalschutzes mit den rechnungslegungsrechtlichen Vorschriften wie folgt ergänzt werden: 80 CHK OR-Lipp, Art. 957a N CHK OR-Lipp, Art. 960a N CHK OR-Lipp, Art. 960a N Böckli (FN 77), N Vorbehalten bleiben Vorschriften für einzelne Arten von Aktiven (Art. 960a Abs. 2 OR). 85 veb.ch-müller/henry/barmettler, Art. 960 N 33; CHK OR- Lipp, Art. 960 N Böckli (FN 77), N 983; veb.ch-müller/henry/barmettler, Art. 960 N Böckli (FN 77), N 986.

18 Marcel R. Jung Up- und cross-stream Darlehen im Konzern GesKR Zeitachse Ausrichtung des Darlehens Bilanzstichtag Ausschüttung der Dividende 39 Aktienrechtliche Eigenkapitalschutzvorschriften Beurteilung der Marktkonformität des Darlehens Berechnung des freien Eigenkapitals unter Berücksichtigung eines faktisch gesperrten Betrags Berechnung des verwendbaren Eigenkapitals (Art. 675 Abs. 2 OR) unter Berücksichtigung eines faktisch gesperrten Betrags Berechnung der verbotenen Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) Berechnung des für eine Dividendenausschüttung zur Verfügung stehenden Betrags unter Berücksichtigung eines faktischgesperrten Betrags Rechnungslegungsrechtliche Bewertungsvorschriften Verbuchung des Darlehens zum Kostenwert im Buchführungsjournal (Art. 957a Abs. 2 Ziff. 1 OR) Ersterfassung des Darlehens zum Kostenwert (Art. 960a Abs. 1 OR) Beurteilung der Werthaltigkeit des Darlehens bei konkreten Anzeichen einer Überbewertung (Art. 960 Abs. 3 OR) Berichtigung des Wertes des Darlehens bei einer Überbewertung (Art. 960 Abs. 3 OR) Berechnung des verwendbaren Eigenkapitals (Art. 675 Abs. 2 OR) Verbuchung der Dividendenausschüttung zum Kostenwert im Buchführungsjournal (Art. 957a Abs. 2 Ziff. 1 OR) Es ist theoretisch denkbar, dass ein nicht marktkonform ausgerichtetes up- oder cross-stream Darlehen im Konzern, das im Zeitpunkt seiner Ausrichtung eine kapitalschutzrechtlich relevante Ausschüttung bewirkt, am Bilanzstichtag trotzdem werthaltig ist. In diesem Fall wären die aktienrechtlichen Eigenkapitalschutzvorschriften strenger als die rechnungslegungsrechtlichen Bewertungsvorschriften. Das Bundesgericht wird zum Verhältnis zwischen der Marktkonformitäts- und der Werthaltigkeitsprüfung noch Klarheit schaffen müssen. Bei beiden Prüfungen im Zusammenhang mit up- und cross-stream Darlehen im Konzern stehen die Rückzahlung der Darlehensvaluta und somit die Bonität der Schuldnerin im Vordergrund. 88 Sicherheiten, schriftliche Darlehensverträge und Bonitätsprüfung sind weitere Prüfungskriterien. Es liegt nahe, dass sich die Marktkonformitäts- und die Werthaltigkeitsprüfung im Zusammenhang mit up- und cross-stream Darlehen im Konzern in der Praxis weitgehend entsprechen und daher grundsätzlich ein nicht marktkonform ausgerichtetes Darlehen am Bilanzstichtag nicht werthaltig ist, sofern sich die Umstände seit dem Zeitpunkt der Ausschüttung bis zum Bilanzstichtag nicht wesentlich verändern. Aus methodischer Sicht spricht eine funktionelle Auslegung von Art. 680 Abs. 2 OR bzw. der Eigenkapitalschutzvorschriften im Lichte des bilanzbezogenen Eigenkapitalschutzes für ein übereinstimmendes Auslegungsergebnis. 88 Siehe FN 53. Es liegt ausserdem nahe, dass der praktische Anwendungsbereich der de facto-sperrung des freien bzw. verwendbaren Eigenkapitals in der Praxis vor allem den Fall erfasst, in dem am Stichtag keine gesetzeskonforme Bilanz erstellt wird, weil gegen die Wertberichtigungspflicht verstossen wird und somit der Jahresgewinn, das Eigenkapital (und somit auch das freie Eigenkapital) und das verwendbare Eigenkapital zu hoch ausgewiesen werden. Der Tatbestand der kapitalschutzrechtlich relevanten Ausschüttung steht auf dem Boden des Faktizitätsprinzips: eine nicht gesetzeskonforme Bilanz ist für die Berechnung des freien bzw. verwendbaren Eigenkapitals nicht massgeblich. 4.2 Berechnung des freien bzw. verwendbaren Eigenkapitals am Bilanzstichtag Die Werthaltigkeitsprüfungs- und Wertberichtigungspflicht leiten sich aus dem allgemeinen Vorsichtsprinzip ab und gehören zu den Grundsätzen ordnungsmässiger Rechnungslegung, die auch im Rechnungslegungsrecht des OR 1991 massgebend waren. 89 Das HWP 1998 weist 89 Böckli (FN 77), N 191 und N 167; HWP 2009, Ziff. IV und Ziff. IV Mit dem Bundesgesetz vom 23. Dezember 2011 wurde in den Art. 957 ff. OR ein rechtsformübergreifendes Rechnungslegungsrecht eingeführt, das am 1. Januar 2013 in Kraft trat, und dabei die aktienrechtlichen Sondervorschriften aufhob. Siehe dazu Böckli (FN 77), N 16 ff.; veb.ch-zihler, Einleitung N 1 ff.; CHK OR-Lipp, ÜbBest 1-2 N 1 ff.

19 Marcel R. Jung Up- und cross-stream Darlehen im Konzern 40 drauf hin, dass eine Forderung gegenüber einer Konzerngesellschaft wertberichtigt werden muss, wenn die Bonität der Konzerngesellschaft als schlecht beurteilt wird. 90 der Darlehensbeträge notwendige aufwandwirksame Wertberichtigung hätte das in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapital (und somit auch das freie Eigenkapital) und das verwendbare Eigenkapital mit den aktienrechtlichen Rechtsfolgen der kapitalschutzrechtlich relevanten Ausschüttungen am Bilanzstichtag in Übereinstimmung gebracht: Da sich das freie bzw. das verwendbare Eigenkapital am Bilanzstichtag in der Bilanz im Umfang der kapitalschutzrechtlich relevanten Ausschüttungen vermindert hätte, hätten die beiden nicht marktkonform ausgerichteten Darlehen keine de facto-sperrung des freien Eigenkapitals bewirkt. Das freie bzw. verwendbare Eigenkapital wäre im Umfang der kapitalschutzrechtlich relevanten Ausschüttung formell gesperrt (Art. 671 ff. und Art. 675 Abs. 2 OR) gewesen. 92 Das am Stichtag in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapital hätte anstatt CHF 35,35 Mio. nur CHF 11,7 Mio. (und somit auch das freie Eigenkapital anstatt CHF 32,85 Mio. nur CHF 9,2 Mio.), der Bilanzgewinn anstatt CHF 29,17 Mio. nur CHF 5,52 Mio. und das verwendbare Eigenkapital anstatt CHF 31,6 Mio. nur CHF 7,95 Mio. betragen. Swisscargo AG Schlussbilanz per 31. Dezember 2000 (in Mio. CHF) Aktiven Passiven [ ] [ ] [ ] [ ] Darlehen an vollkonsolidierte Unternehmen 0 Eigenkapital 11,7 Finance BV (aus Cash Pooling) 0 Aktienkapital 2,5 SAirGroup AG (kurzfristige) Festgeldanlagen 0 Agio 2,43 [ ] [ ] Gesetzliche allgemeine Reserve 1,25 [ ] [ ] Bilanzgewinn 5,52 Total Aktiven [ ] Total Passiven [ ] Die Werthaltigkeit der in der Schlussbilanz per 31. Dezember 2000 erfassten beiden Darlehen musste die Swisscargo AG nach Massgabe der Verhältnisse am Bilanzstichtag überprüfen. Eine Wertberichtigung wäre dann aufwandwirksam zulasten der Erfolgsrechnung notwendig gewesen, wenn die beiden Darlehen wegen der Bonität der Finance BV bzw. SAirGroup AG nicht (mehr) werthaltig gewesen wären. Für die Beurteilung der Werthaltigkeit der beiden Darlehen hätte die Bonität der Finance BV und der SAirGroup AG am Bilanzstichtag per 31. Dezember 2000 im Vordergrund gestanden, wobei auch die Auszahlung ohne Sicherheiten, ohne schriftliche Darlehensverträge und ohne Bonitätsprüfung den Wert der beiden Darlehen am Bilanzstichtag im Lichte des Vorsichtsprinzips beeinträchtigt hätten. Hätte arguendo die Swisscargo AG die Werte der beiden Darlehen aufwandwirksam nach unten anpassen müssen, dann hätten sich aufgrund des Systems der doppelten Buchhaltung in gleichem Umfang der Jahresgewinn und das verwendbare Eigenkapital per 31. Dezember 2000 vermindert und die Bilanz entsprechend verkürzt. 91 Eine im Umfang 90 HWP 1998, Ziff ; siehe dazu HWP 2009, Ziff. IV und HWP 2014, Ziff. IV Ob eine Pflicht zur Berichtigung der Werte der beiden Darlehen per 31. Dezember 2000 bestand, lässt sich aus den Erwägungen des Bundesgerichts nicht entnehmen. Der wirkliche Sachverhalt und der dem Leitentscheid aufgrund des Ausgangs des Beweisverfahrens zugrundeliegende Sachverhalt müssen nicht übereinstimmen. Der dem Leitentscheid zugrundeliegende Sachverhalt (ohne Sicherheiten, ohne schriftliche Darlehensverträge, ohne Bonitätsprüfung, gerichtsnotorische Ereignisse beim SAirGroup-Konzern in den Jahren 2000 und 2001) hätte die Notwendigkeit einer aufwandwirksamen Wertberichtigung am Bilanzstichtag per 31. Dezember 2000 zumindest nahe gelegt. Siehe dazu Glanzmann/Wolf (FN 2), 134, die davon ausgehen, die beiden Darlehen hätten im Wert nicht berichtigt werden müssen. 5. Zwischenergebnis: Keine de facto- Sperrung des freien Eigenkapitals am Bilanzstichtag bei Wertberichtigung am Bilanzstichtag aufgrund Wertbeeinträchtigung Es wurde gezeigt, dass eine aufwandwirksame Wertberichtigung eines nicht marktkonform ausgerichteten up- oder cross-stream Darlehens im Konzern das in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapital (und somit auch das freie Eigenkapital) und das verwendbare Eigenkapital vermindert und somit die Bilanz mit den aktienrechtlichen Rechtsfolgen der kapitalschutzrechtlich relevanten Ausschüttungen am Bilanzstichtag in Übereinstimmung 92 Siehe dazu die zutreffende Kritik bei Blum (FN 2), 470 f. FN 59, die freien Reserven reduzieren sich aufgrund einer Abschreibung der beiden Darlehen wegen mangelnder Werthaltigkeit.

20 Marcel R. Jung Up- und cross-stream Darlehen im Konzern GesKR bringt. Das freie bzw. das verwendbare Eigenkapital in der Bilanz vermindert sich im Umfang der kapitalschutzrechtlich relevanten Ausschüttung, weshalb ein nicht marktkonform ausgerichtetes up- oder cross-stream Darlehen im Konzern keine de facto-sperrung des freien Eigenkapitals bewirkt. Das freie bzw. verwendbare Eigenkapital ist im Umfang der kapitalschutzrechtlich relevanten Ausschüttung formell gesperrt (Art. 671 ff. und Art. 675 Abs. 2 OR). Ein nicht marktkonform ausgerichtetes up- oder crossstream Darlehen im Konzern bewirkt somit insoweit keine de facto-sperrung des freien Eigenkapitals, als am Bilanzstichtag eine aufwandwirksame Wertberichtigung aufgrund einer Wertbeeinträchtigung verbucht wird. Der faktisch gesperrte Betrag im Sinne der Rechtsauffassungen des Bundesgerichts gibt es im Wertberichtigungsfall nicht, ansonsten am Bilanzstichtag eine doppelte Sperrung des freien bzw. verwendbaren Eigenkapitals bestehen würde. Der praktische Anwendungsbereich des faktisch gesperrten Betrags im Lichte der Eigenkapitalschutzvorschriften scheint schmal zu sein und vor allem den Fall zu erfassen, in dem am Stichtag keine gesetzeskonforme Bilanz erstellt wird. V. Publikation vom 16. Dezember 2014 (letzte Änderung vom 17. August 2015) der EXPERTsuisse Die EXPERTsuisse hat mit der Publikation vom 16. Dezember 2014 (letzte Änderung vom 17. August 2015) die beiden Ziff. IV und IV des HWP 2014 konkretisiert und ergänzt. 93 Das HWP 2014 hat mehrere Vorauflagen, insbesondere aus den Jahren 1998 und Am Stichtag per 31. Dezember 2000, als die Swisscargo AG die beiden Darlehen an die Finance BV und die SAir Group AG in ihrer Schlussbilanz erfasste, war das HWP 1998 einschlägig. Es ist somit auch ein Blick zurückzuwerfen auf die Vorauflagen des HWP HWP 2014 In Ziff. IV.2.8 des HWP 2014 werden unter Berücksichtigung des neuen Rechnungslegungsrechts Fragen im Zusammenhang mit Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber nahestehenden Personen beantwortet: 94 in Ziff. IV Fragen zu Forderungen gegenüber na 93 EXPERTsuisse (FN 2). Die EXPERTsuisse (vormals Treuhand- Kammer) behandelt in der Reihe «Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung» Lehre und Praxis zu Buchführungs- und Rechnungslegungsfragen. 94 Siehe dazu EXPERTsuisse (vormals Treuhand-Kammer), Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Band: Buchführung und Rechnungslegung, Siehe dazu Böckli (FN 77), N 16 ff.; veb.ch- Zihler, Einleitung N 1 ff.; CHK OR-Lipp, ÜbBest 1-2 N 1 ff. hestehenden Personen im Allgemeinen, in Ziff. IV zu Besonderheiten der Transaktionen mit nahestehenden Personen, insbesondere in Ziff. IV zum Verbot der Einlagenrückgewähr, in Ziff. IV zu anderen möglichen Interessenverletzungen von Aktionären und Dritten und in Ziff. IV zum Cash Pooling. 1.1 Forderungen gegenüber nahestehenden Personen Auf eine interessante Stelle stösst man in Ziff. IV des HWP 2014, an der festgehalten wird, die Forderung gegenüber nahestehenden Personen muss wertberichtigt werden, wenn die Bonität des Schuldners als schlecht beurteilt wird. Diese Aussage steht fast wortgleich in Ziff des HWP 2009 und Ziff des HWP Im HWP 2014 wird in Ziff. IV zusätzlich präzisiert, bei zweifelhafter Bonität sei eine angemessene Wertberichtigung vorzunehmen. In Ziff. IV wird darauf hingewiesen, dass bei Forderungen gegenüber nahestehenden Personen die Bedingungen vorteilhafter festgelegt werden könnten, als es unter unabhängigen Dritten der Fall wäre. Anschliessend wird präzisiert, dass «Forderungen aus dem ordentlichen Geschäftsverkehr» keine besonderen Probleme bereiten. Diese Aussage steht fast wortgleich in Ziff des HWP 2009 und in Ziff des HWP Die Anknüpfung an den «ordentlichen Geschäftsverkehr» scheint mit BGE 140 III 533 überholt zu sein: Die Vorinstanz hatte in ihrem zweiten Urteil vom 20. Januar 2014 diese Unterscheidung aufgegeben und im Anschluss an die herrschende Lehre auf den Drittvergleich abgestellt Verbot der Einlagenrückgewähr Auf zwei weitere interessante Fundstellen stösst man dann in Ziff. IV des HWP 2014: Zunächst geht es um die Beantwortung der Frage einer Verletzung des Verbots der Einlagenrückgewähr unter Berücksichtigung des freien Eigenkapitals: «Hinsichtlich der Beurteilung der Höhe der Forderungen gegenüber Aktionären erscheint zudem ein Vergleich mit den gesetzlichen Bestimmungen zur Verwendung des Bilanzgewinns naheliegend [ ]. Sind die Forderungen geringer als eine allfällig mögliche Gewinnausschüttung, ist nicht von einer Gesetzesverletzung auszugehen.» Diese Aussage steht fast wortgleich in Ziff des HWP In Ziff des HWP 1998 steht, dass ein Verstoss gegen Art. 680 Abs. 2 OR dann vorliege, «wenn dieses Darlehen ausserdem grösser ist als die Differenz zwischen den Eigenmitteln der Gesellschaft (einschliesslich stiller Reserven) und dem einbezahlten Aktienkapital (und einem allfälligen Agio)». Diese Aussage steht wiederum 95 HG130015, E Siehe dazu FN